Sentencia Civil 286/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 587/2022 de 04 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente la demanda formulada por la actora, con expresa condena en costas del presente procedimiento.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia yerra al considerar que la obra de autos -instalación de ascensor- entra dentro del ámbito de aplicación de la LOE -ley a la que no han aludido las partes durante todo el procedimiento-, así como al valorar la prueba practicada, ya que de ésta resulta que:

.- En el contrato se recoge el supuesto de que durante el transcurso de la obra surjan trabajos adicionales y que inicialmente no estaban previstos -cláusulas 16 a 18ª-, y en el documento nº 10 de la demanda se detallan perfectamente todos los trabajos adicionales ejecutados por la actora, que fueron aprobados y certificados por la Dirección Facultativa de la obra, y que también han sido ratificados por el perito D. Carlos Jesús, quien, como bien dice la Sentencia, fue contratado para comprobar los trabajos ejecutados y las certificaciones del arquitecto director, e inclusive el perito autor del informe pericial aportado por la demandada, D. Rogelio, considera que la actora ha ejecutado más trabajos que los inicialmente contratados, debiéndose abonar los mismos, y pese a todo ello, y a lo declarado por otros testigos que conocían los pormenores de la obra, la Juzgadora a quollega a la conclusión de que no consta consentimiento de la comunidad en relación a estas modificaciones, reconociendo a favor de la comunidad de propietarios un enriquecimiento injustificado, al beneficiarse de una serie de partidas de obra, a toda costa necesarias, que no ha procedido a abonar, con el consiguiente empobrecimiento de la actora.

.- Y sobre la diferencia de precio existente entre el presupuesto expresamente aceptado por la comunidad y la liquidación final de la obra emitida por la empresa contratista (12.340,89 €), se trataba de una obra por unidad de medida, habiendo sido revisadas las mediciones de obra por el director facultativo de la obra, y habiendo explicado detalladamente el perito de la actora en qué consistieron los trabajos ejecutados por la contrata y que ahora se discuten de contrario.

La parte apelada, de conformidad con lo argumentado en su escrito de oposición, interesa la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas al recurrente.

SEGUNDO.- De los trabajos fuera de presupuesto.

En cuanto a esta alegación del recurso, en relación con la prueba practicada y la acreditación de la autorización por el dueño de la obra de los trabajos no presupuestados inicialmente, hemos de comenzar indicando que, tal y como alega la parte apelante, en el caso de autos no resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación. El artículo 2.2.b) del precitado texto legal incluye dentro de su ámbito de aplicación no sólo a las obras de reforma o rehabilitación que afectan a la edificación existente en su integridad sino también a aquéllas obras en la que la intervención sobre el edificio es parcial pero esencial,bien porque influyan en la composición general exterior, la volumetría, o en el conjunto del sistema estructural o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio en su conjunto. En el presente caso las obras han consistido en dotar de ascensor a un inmueble que carecía del mismo, pero con dichas obras no se ha producido una variación esencial de la composición general exterior (cambio integral de fachadas), ni de la volumetría del edificio, ni en el conjunto del sistema estructural (como tal no puede considerarse la sustitución o renovación parcial de los elementos de la edificación), ni se ha cambiado el uso del edificio en su conjunto (residencial).

Sentado lo anterior, debemos recordar que, como es sabido, uno de los requisitos esenciales del contrato de arrendamiento de obra es la fijación de un precio cierto, cuyo pago constituye la obligación principal del dueño de la obra, conforme al Art. 1544 del Código Civil. Ahora bien, por su propia naturaleza el contrato de obra impone muchas veces la necesidad de introducir en su ejecución cambios o variaciones en relación con lo inicialmente previsto por las partes, y conlleva un cierto componente aleatorio por la dificultad que en ocasiones representa hacer un cálculo anticipado del coste exacto de ejecución. Por esta razón, aún cuando el Art. 1593 del CC establece la regla de inalterabilidad de lo pactado con el fin de evitar riesgos y abusos al dueño o comitente, su aplicación se ciñe al caso particular de los contratos ajustados a un precio alzado y en vista de un plano convenido, con la salvedad, que el mismo precepto contempla, de que se produzca un aumento de obra autorizado por el propietario, y no constituye una norma de derecho necesario sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica limitación a su voluntad contractual sino un complemento de ella, de manera que la fijación del precio en el contrato de obra queda en definitiva encomendado a dicha voluntad ( SS TS 4 abril 1981, 23 noviembre 1987, 10 junio 1992, 28 marzo 1996, 26 junio 1998, 4 octubre 2002, 22 enero 2004, 5 junio 2008 y 23 octubre 2013). El "aumento de obra"al que se refiere el Art. 1593 del Código Civil, constituye así una excepción al régimen general de inalterabilidad del precio pactado por un ajuste alzado, y requiere una triple condición para que el contratista pueda pedir el correspondiente incremento del precio: a) que las obras llevadas a cabo por el contratista no hayan sido previstas en el proyecto o presupuesto que sirvió de base al negocio; b) que su ejecución no sea imprescindible para la correcta culminación de la obra inicialmente convenida, teniendo un carácter complementario o accesorio respecto de la misma; y c) que tales trabajos adicionales cuenten con la autorización, expresa o tácita, del propietario o promotor. Sobre este último requisito, del consentimiento del propietario, la jurisprudencia ha señalado que la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada, escrita o documental, al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS TS 31 marzo 1982, 8 enero 1985, 23 noviembre 1987, 16 mayo 1989, 15 marzo 1990, 19 octubre 1995, 28 marzo 1996, 16 marzo 1998, 4 octubre 2002, 27 mayo 2005, 5 abril 2006 y 11 enero 2012), valiendo como autorización tácita el hecho de haberse realizado y recibido el exceso de obra sin la oposición del propietario ( SS TS? 2 diciembre 1985, 28 de febrero de 1986, 11 octubre 1994, 31 octubre 1998, 5 diciembre 2001, 4 octubre 2002, 10 mayo 2004 y 29 junio 2015).

En el presente caso, la apelante alega que el precio final de la obra sobre el que se articula la reclamación (207.753,63 euros, IVA incluido) es correcto y resultado, en parte, de nuevas partidas que fueron solicitadas y/o aceptadas por la propiedad, habiéndose concertado el contrato por unidad de medida. De esas nuevas partidas, cuyo importe total asciende a 27.619,85 euros más IVA (véase documento nº 10 de la demanda), no son objeto de discusión las relativas a los trabajos ejecutados en el local de bar (9.550,25 euros más IVA) y a los trabajos del nuevo cierre de escalera (4.775,27 euros más IVA), sobre las cuales han declarado en el acto del juicio varios testigos, existiendo también respecto del nuevo cierre de escalera un presupuesto por escrito aceptado por la comunidad -véase documento nº 4 de la demanda-. La controversia afecta a las restantes partidas, respecto de las que la apelada dice que no se le indicó la necesidad de ejecutarlas y que ninguno de los trabajos que se dicen ejecutados y que se corresponden con obras que quedan ocultas ha podido ser verificado por su perito D. Rogelio.

Las alegaciones de la parte apelante van a ser estimadas por las siguientes razones.

De un lado, porque no podemos compartir con la parte apelada que no tuviera conocimiento de ninguna de las partidas nuevas distintas de las del bar y cierre de escalera. El arquitecto encargado de las labores de dirección de obra -D. Abelardo- manifiesta en el acto del juicio que, además de celebrar tres reuniones con la administradora de la comunidad -Dª Rita-, tuvo con ella bastante comunicación vía e-mail y telefónicamente, y que puso en su conocimiento, si no todas las nuevas unidades de obra que iban surgiendo, por lo menos las más importantes, y aunque aquella lo niega, obra en autos un e-mail dirigido por la administradora a la contratista y a la dirección facultativa (folio 1.021), planteándoles diversas cuestiones sobre los trabajos ejecutados durante los meses de noviembre y diciembre de 2018 (lacado de puertas, colocación de cajonera en el portal, petición de muestras para elegir el color de la pintura de las paredes del portal, ausencia de barandilla en un tramo de acceso al DIRECCION001, embaldosado del suelo de un camarote, etc.), consistiendo una de ellas en una petición de la comunidad respecto del armario colocado en el portal, que es precisamente una de las nuevas partidas cuyo precio reclama la actora (partida 11.04) y de las que se niega haber tenido conocimiento. Y en e-mail de fecha 17 de enero de 2019 la administradora pregunta al coordinador de seguridad de la obra -el Arquitecto Técnico D. Luis María- por dos partidas "de fuera de medición" que ha detectado en una de las certificaciones (suministro y colocación de mesa y de banco) y sobre las que previamente ha preguntado a la dirección facultativa (folio 1.023 de las actuaciones), lo que corrobora lo expuesto por el arquitecto sobre la comunicación habida entre ambos.

Y de otro, porque también hemos de tener en consideración que la comunidad, a través de su administradora, ha estado recibiendo las certificaciones parciales de obra, en las que no podía dejar de observar la existencia de las nuevas partidas, que la contratista identificaba como partidas FM ("fuera de medición") -como lo demuestra el e-mail de fecha 17 de enero de 2019-, no constando durante la ejecución de la obra ninguna queja o reclamación respecto de ninguna partida nueva. Obsérvese que no es hasta el e-mail de 5 de febrero de 2019 (folio 1.079), esto es, prácticamente acabada la obra, cuando la administradora pide aclaraciones sobre las diferencias existentes en las certificaciones de 17.372,64 euros,cantidad que en realidad era la pendiente de pago en ese momento, tras la emisión de la certificación nº 7, y habiendo abonado después la comunidad la cantidad de 20.000 euros a cambio de la puesta en marcha del ascensor, pago que puede considerarse un hecho concluyente del que cabe deducir la existencia de una autorización tácita del incremento de obra o, cuando menos, de parte del mismo.

En consecuencia, estima esta Sala que, acreditada la realización de estas nuevas partidas (el perito Sr. Rogelio no excluye ninguna de su liquidación, discrepando únicamente respecto del precio de las partidas 5.6, 11.4, 11.5, 11.6, 13.04.01 y 13.04.02), viene obligada la comunidad a abonar su precio al contratista. Respecto de cuál sea éste, el perito D. Carlos Jesús -uno de los autores del dictamen aportado por la actora- indica en el acto del juicio que los precios dados por la parte actora a las partidas "fuera de medición" son precios de mercado y que para llegar a esta conclusión ha tenido en cuenta que se trata de una obra ubicada en Gernika. El perito Sr. Rogelio indica en su informe que ha utilizado para determinar los precios de ejecución material una base de precios comúnmente usada (CYPE), pero en ningún momento llega a afirmar que los precios fijados por la contratista superen los precios normales de mercado, por lo que de lo actuado no puede deducirse que exista un exceso en la valoración de la actora -y del perito Sr. Carlos Jesús- respecto de los precios normales de mercado. Por otro lado, y por lo que respecta a las partidas 13.04.01 (alquiler mensual de caseta prefabricada para vestuario) y 13.04.02 (alquiler mensual de WC químico), esta Sala tampoco comparte el criterio empleado por el perito Sr. Rogelio para facturar el incremento habido en dicha partidas, pues atiende únicamente al incremento económico de la obra para calcular el incremento de duración de la obra, cuando no son dos magnitudes directamente proporcionales, debiendo estarse al tiempo efectivo que la caseta y el WC químico estuvieron en la obra.

TERCERO.- De las diferencias de medición.

En relación con la diferencia de precio de 12.340,89 euros existente entre el presupuesto expresamente aceptado por la comunidad y la liquidación final de la obra emitida por la empresa contratista, y que según el perito Sr. Carlos Jesús obedece a las diferencias entre las mediciones de las unidades de obra contenidas en el presupuesto y las mediciones reales obtenidas una vez finalizadas las obras, aduce la parte apelante que en la sentencia se obvia todo lo manifestado en el acto del juicio por los testigos y peritos, pese a que en el informe pericial aportado por la demandada el perito Sr. Rogelio considera que la comunidad todavía adeuda a la contratista la cantidad de 9.581,47 euros, por lo que sorprende que se hable por la juzgadora de instancia de falta de concreción o identificación de lo reclamado.

A la vista de estas alegaciones y del contenido de la sentencia recurrida, el motivo ha de prosperar. Se indica en aquella que la falta de concreción sobre las diferencias en mediciones y pequeñas ampliaciones impide acreditado el fundamento de la pretensión de la parte actora, sin que el mismo pueda concluirse, sin más, del contenido de la pericial de la demandada. Sin embargo, no puede reprocharse a la actora una falta de concreción cuando no se alegó en la contestación a la demanda falta de claridad o precisión en las pretensiones deducidas, ni se apreció tampoco de oficio por la Juzgadora (vid. Art. 424 LEC) , siendo que, en cualquier caso, las diferencias de medición resultan de una mera comparativa entre las mediciones contenidas en el presupuesto y las contenidas en las certificaciones emitidas durante el transcurso de la obra, por lo que se trataría, en su caso, de un defecto de fácil subsanación. Por otro lado, estima esta Sala que del informe del perito Sr. Rogelio sí resulta acreditada la existencia de diferencias de medición con respecto a lo presupuestado. Según indica aquel en su informe, el perito analiza las unidades de obra de la liquidación final que no coinciden con lo presupuestado, comprobando en varias de ellas que la medición es correcta, y, en contra de lo alegado por la apelada, no en todas las unidades de obra analizadas la medición final es superior a la presupuestada, pues hay partidas cuya medición final -que el perito considera correcta- es inferior a la presupuestada (véanse, por ejemplo, partidas 2.26 y 2.28). Las mediciones finales respecto de las que el perito Sr. Rogelio discrepa son las de las partidas 2.30, 2.31, 2.32, 2.33, relativas a recrecido en portal y rellanos de acceso a vivienda, solado de gres (mármol) en dichas zonas y peldaños de gres (mármol) de escalera, y la partida 3.04, relativa a acero S-275 en estructura espacial. Respecto de las primeras, el perito Sr. Carlos Jesús defiende la bondad de las mediciones realizadas por la contratista y cree que la diferencia puede obedecer a que el otro perito no ha medido de pared sólida a pared sólida. También indica, respecto de los peldaños, que hasta un metro se cobra lo mismo, según acuerdo con la empresa suministradora, no siendo aprovechable el material que reste. El perito Sr. Rogelio dice que ha medido el material puesto en obra y, respecto de los peldaños, reconoce que la medición propuesta por el mismo es para los casos en que no hay acuerdo al respecto. A la vista de lo manifestado por los peritos intervinientes, y siendo que las mediciones de la actora fueron revisadas in situpor el arquitecto que dirigía las obras, junto con el gremio correspondiente, consideramos que debe prevalecer el informe del perito Sr. Carlos Jesús. La apelada dice en su escrito de oposición al recurso que el arquitecto siempre ha ido de la mano con la contratista y que acudió a una reunión de la comunidad junto con el representante de Contratas Elorrín, S.L. para presentar la oferta económica de ésta para la instalación del ascensor, pero no puede imputarse una falta de credibilidad al arquitecto por el mero hecho de que haya sido contratado por la actora cuando fue la comunidad la que encargó a la contratista que se ocupara de contratar a alguien para elaborar el proyecto de ejecución y para dirigir la obra. Respecto de la partida 3.04 dice el perito Sr. Rogelio que se ha considerado un incremento de medición como estructura espacial, y no como estructura soldada -que es como lo conceptúa la contratista-, arrojando sus cálculos una diferencia de 3.327,25 euros. El arquitecto Sr. Abelardo manifiesta que se existe un error tipográfico en el presupuesto y que se trataba de una estructura "especial" y no "espacial", lo que es corroborado por el perito Sr. Carlos Jesús, el cual explica que esta partida se refiere a la estructura de la parte de la escalera, que era "especial" al ser una estructura muy enrevesada para poder conseguir el desarrollo de la escalera. No encuentra esta Sala motivos para separarse del criterio expuesto por el perito Sr. Carlos Jesús. Por último, el perito Sr. Rogelio también propone la eliminación total de la partida 6.03 (8 unidades de desmontaje y montaje de montante individual de vivienda hasta llave de ventana) porque dice que las unidades a ejecutar debían concretarse durante la obra, y no lo encuentra documentado, argumento que no puede compartirse pues la oposición al pago ha de venir fundamentada en la no ejecución de la partida, habiendo atestiguado en el acto del juicio el arquitecto Sr. Abelardo que se ejecutaron las 8 unidades que se facturaron, y reducir el precio de las partidas 13.02.03 y 13.02.04, en aplicación de la base de precios CYPE, debiendo darse por reproducido aquí lo expuesto en el fundamento de derecho anterior sobre la razón por la que esta Sala opta por la valoración económica del perito Sr. Carlos Jesús.

Lo expuesto conlleva la estimación de la demanda interpuesta por Contratas Elorrín, S.L., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad reclamada de 21.353,40 euros, más los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la fecha de presentación de la demanda (21/09/2020), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1100, 1108 y 1109 del Código Civil.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación íntegra tanto del recurso de apelación como de la demanda, procede imponer las costas de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC) .

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación