Sentencia Civil 803/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 588/2022 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.-En la demanda que principia la litis promovían los actores la declaración de nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos, suscrito el 22 de septiembre de 2.005, por el cual adquirían la facultad de disfrutar de una semana vacacional, de temporada "Silver" (Plata), en un apartamento de dos dormitorios con vistas al jardín, sito en el DIRECCION000", por precio de 9.700 libras esterlinas, (se acompañaba a la demanda como documento nº 2.1 y 2.2 en su traducción al español ejemplar del contrato litigioso). Proclamaba la actora la nulidad del contrato por infracción del art. 3. 1 de la Ley42/1998, al haberse celebrado el contrato sin fijación del tiempo legalmente previsto; por infracción del artículo 9, al no recoger el contrato mención a todos lo extremos que conforman el contenido mínimo del contrato. Finalmente invocaba la infracción del art. 11 de la Ley 42/1998, por el cobro proscrito de cantidades anticipadas dentro del período de 3 meses tras la celebración del contrato. Ambas partes litigantes se alzan frente a la Sentencia recaída en la instancia en cuanto a los pronunciamientos que le han sido desfavorables. Tuvo parcial acogida la pretensión actora, al ser rechazada la nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito por los actores. Apreció la Magistrada de instancia que el objeto del contrato se hallaba plenamente determinado, así como la duración del régimen, que no se extendía por un plazo mayor a 50 años. Reconoció sin embargo el pago del precio en contravención del art. 11 de la Ley 42/98, al haber procedido los demandantes al pago dentro del término de 3 meses desde la firma del contrato sin que hubieran recibido la información legalmente exigible, al no recoger los contratos algunas de las menciones que impone el art. 9 de la norma antes citada. Como sanción por la comentada infracción condenó a las demandadas a reintegrar duplico el precio recibido en aquel lapso.

Por las entidades demandadas, MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAYS S.L., MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L., se interpone recurso de apelación frente a la Sentencia recaída en autos, alegando en síntesis los siguientes motivos. En primer término enuncia un error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 10 de la LEC, al desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L. respecto de la reclamación de condena de la devolución del precio del contrato. Aduce que MVCI MANAGEMENT S.L. no intervino en la firma del contrato litigioso como vendedora, sino como Sociedad Gestora o Administradora del complejo turístico; mientras que MVCI HOLIDAYS, S.L. actuó como Agente de la entidad que transmitía los derechos. Como segundo motivo de impugnación proclama un error en la valoración de la prueba respecto al análisis del contrato, sobre el que se apreció por la Magistrada de instancia que el mismo no incorporó los datos registrales del inmueble, con infracción del art. 9.1.3 de la Ley 42/98 y de la jurisprudencia que lo interpreta. Destaca que en el documento de Condiciones Generales del Contrato consta que el referido complejo está ubicado en la DIRECCION001 de Estepona (Málaga) e inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, en el Folio NUM000, Libro NUM001, Tomo NUM002 y DIRECCION002. Añade que los datos registrales del Régimen de derechos de aprovechamiento por turno del Marriott Playa Andaluza consta inscrito en el mismo registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, en el Folio NUM003, Libro NUM004, Tomo NUM005, Inscripción NUM006 (pág. 5 del DOCUMENTO 5.2 de la Contestación): «El Régimen está registrado en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona (Málaga, España) a nombre de MVCI Playa Andaluza Holidays, S.L. Concluye que La Información registral sobre el Inmueble y el Régimen que se contiene en el Contrato cumple de forma suficiente con el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998. Como tercer motivo de apelación defiende la válida incorporación de las Condiciones Generales al contrato, circunstancia que cobra relevancia a efectos del cumplimiento de diversas exigencias legales, como la determinación del objeto del contrato o su duración. Argumenta que El Tribunal Supremo ha declarado que las condiciones generales pueden incorporarse al contrato mediante su firma o bien, mediante la inclusión de una declaración, en el documento firmado por el cliente, en la que se reconozca la recepción de las mismas y se acepte su incorporación al contrato. Cabe citar, por todas, la sentencia de 7 de septiembre de 2015 (RJ 2015/3976). Cita asimismo pronunciamientos de este Tribunal y de otras Audiencias Provinciales al resolver asuntos similares. Asevera que la estimación de este motivo debería conducir a revocar la Sentencia y a concluir que no existió incumplimiento del deber de informar sobre la duración del régimen y de los derechos, lo que, a su vez, deberá conllevar la revocación de la condena al pago del tanto del precio pagado antes del transcurso del plazo de tres meses. Introduce como cuarto motivo de apelación la infracción del articulo 11 de la Ley 42/1998 y de la doctrina del Tribunal Supremo con relación al pago de anticipos. Conecta este alegato con el déficit de información que se apreció por la Juzgadora de instancia respecto a los datos registrales del alojamiento y sobre la duración del régimen y de los derechos, y que han sido objeto de impugnación en los anteriores motivos. Aun en el caso de que los motivos de apelación antes expuestos no prosperan, argumenta que en cualquier caso la condena a reintegrar el precio abonado antes del transcurso de tres meses desde la firma del contrato conculca el artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, y la jurisprudencia que los ha interpretado y aplicado. Trae a colación la interpretación que realiza la Sala Primera del Tribunal Supremo respecto de la prohibición el artículo 11 de la Ley 42/1998. Sostiene que no habiendo sido abonado el precio dentro del período de desistimiento, resulta improcedente y desproporcionada, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la reclamación de devolución de las cantidades abonadas hasta los tres meses siguientes de la celebración del contrato. Remata su argumento y añade que en todo caso, no cualquier omisión de información, de haberse producido, habría propiciado la resolución. Habida cuenta de que el contrato contaba con información detallada sobre su objeto y el contenido exigido por la ley, la eventual omisión puntual de alguno de los datos previstos en el artículo 9 de la Ley, no podía dar lugar al derecho a su resolución.

La parte apelada, demandante en la instancia, conferido traslado del anterior recurso se opuso con base a las alegaciones recogidas en el escrito de oposición, interesando su desestimación. Formuló asimismo impugnación de la Sentencia recaída en autos al promover su parcial revocación en aras de que se declarara la nulidad del contrato y se condene a las demandadas al pago de 7.417,43 euros, resultante de la deducción de las estancias consumidas por los actores al precio del contrato. Funda su impugnación en dos motivos distintos, a saber: infracción del artículo 9 de la ley 42/98 y error en la valoración de la prueba sobre la determinación del objeto del contrato; vulneración de la consecuencia jurídica que anuda a la aplicación contenida en la Sentencia recaída en la instancia de la sanción prevista por el art. 11, que debe deparar la nulidad del contrato. En relación al primero de los motivos antes enunciados, argumenta que ha incurrido la Magistrada de instancia en un error en la valoración de la prueba en tanto que debe ser apreciada una falta de determinación del objeto del contrato, por omisión de los datos registrales del alojamiento, así como de la descripción precisa del edificio y del alojamiento, circunstancias que avocan a la nulidad del contrato. Destaca que en la propia Sentencia se recoge que en el contrato no constan los datos registrales de la unidad habitacional en la que se debe ejercer el derecho. Llama la atención que las condiciones generales no aparecen anexadas al contrato, integrando un documento distinto y separado. Tampoco se especifica la indicación del día exacto y su hora cundo se inicia y acaba el turno, concreción que tampoco aparece en las condiciones generales. Otro aspecto sobre el que inciden los recurrentes y que debe especificar el contrato de conformidad con el art. 9 es el concerniente al plazo de duración, que no puede quedar determinado por la remisión a las condiciones generales. Finalmente aduce que de conformidad con el art. 11 de la Ley 42/98, la contravención de esta norma determina la nulidad del contrato, consecuencia que no se apreció por la Magistrada de instancia. Destaca que la Juzgadora se limitó imponer la devolución del duplo. Apunta que no se estaba invocando en la demanda la acción de nulidad de la LGCU del art.10 Bis, sino la acción de nulidad del contrato prevista en el artículo 1.7 de la ley 42/98, así como la del artículo 6.3 del Código Civil, nulidad de pleno derecho de los actos que vulneren normas imperativas.

SEGUNDO.-Se enmarca la litis en relación al contrato de aprovechamiento por turno suscrito por los Sres. Sofía Roberto, el 22 de septiembre de 2.005, en virtud del cual adquirían los actores la facultad de disfrutar de una semana vacacional, de temporada "Silver" (Plata), semana 2103-4, en un apartamento de dos dormitorios con vistas al jardín, sito en el DIRECCION000. Se hacía constar en las condiciones particulares que se trataba de un apartamento de 2 dormitorios con vistas al jardín, siendo el primer año de uso de ocupación 2005. Se hacía constar en el contrato, que "las semana(s) está(n) registradas en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona (Málaga, España). Apartamento número: NUM007, Parcela pendiente de asignar, Subparcela(s) pendiente de asignar, Página(s) pendiente de asignar, Libro(s) pendiente de asignar, Semana(s) pendiente de asignar, Temporada(s) PLATA, Porcentaje 1. 9607". Ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal sobre las cuestiones planteadas en la presente alzada con referencia a contratos idénticos del mismo complejo residencial. En la Sentencia dictada por esta misma Sección 5ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia 24/2024 de 23 de enero de 2024, Rec. 489/2021, se analizaba un supuesto semejante al presente. En atención a las cuestiones planteadas por las partes recurrentes, como quiera que el examen de la impugnación que plantean los demandantes puede tener una decidida influencia en el resto de pretensiones, procede comenzar el análisis del recurso que planteaban los Sres. Sofía Roberto.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico aplicable a esta modalidad de contratos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2.019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2.018 o la nº 694/2.018 de fecha 11 de diciembre de 2.018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2.012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).

La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".

Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley). La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal. En el caso que nos ocupa no negada la realidad del contrato, y estando sujetos a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en sí, de acuerdo al primero de los motivos esgrimidos como causa de nulidad, indeterminación del plazo e indeterminación del objeto, concurre en el mismo. Nos encontramos, por tanto, ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998 que reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.

La Ley 42/98, en su art. 9.1. 3º, establece que el contrato deberá expresar una "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.".

Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:

a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.

b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento , que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.

c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.

TERCERO.-Como dijo la Sentencia de esta Audiencia de fecha 20 de septiembre de 2.021, dictada en el Rollo de apelación nº 177/20, al resolver un supuesto similar al de autos, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Pero, en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", cual es acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En este supuesto sometido a apelación, analizada la prueba obrante en autos, así como la grabación del juicio, se puede concluir que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error valorativo, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial asentada en esta materia, por lo que se adelanta que el recurso que plantean los Sres. Sofía Roberto ha de ser estimado con base en la fundamentación siguiente. Ello determina en lógica consecuencia que deban decaer los motivos de impugnación que proponían la demandadas entorno a la correcta determinación de los datos registrales y de la información proporcionada al adquirente.

Existen elementos probatorios suficientes para considerar acreditado que los compradores recibieron las condiciones generales y particulares del contrato. Así, en el encabezamiento de la hoja de condiciones aportada, se indica, literalmente, que "Esta Hoja de Condiciones junto con la Descripción del Plan de Propiedad Vacacional, en adelante denominado como las "Condiciones Generales" para el complejo..., cuya copia se ha entregado al Comprador en el momento de la firma de esta Hoja de Condiciones y sus respectivos Anexos constituyen el Contrato en su totalidad. Los términos establecidos en negrita en esta Hoja de Condiciones están definidos en el Glosario de las Condiciones Generales". La cláusula séptima, con el enunciado Recepción del Contrato es del tenor siguiente: "El Comprador reconoce la recepción de todo el Contrato en el idioma de su elección del país de la Unión Europea en la que el Comprador es residente, o, si el Comprador no reside en la Unión Europea, en un idioma, o uno de los idiomas, de un país de la Unión Europea que elija.

Mas ello no determina que el objeto se halle plenamente identificado, en tanto que se advierten graves omisiones. Se advierte una infracción del art. 9º.1.3º de la Ley 42/1998, que exige la expresión en el contrato una "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". Como vienen diciendo las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial al resolver casos similares al ahora enjuiciado, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente: a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino "precisa", es decir, añade un "plus" de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo. b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al "alojamiento" sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere. c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.

No basta con indicar un mero alojamiento determinable por sus condiciones genéricas, sino que debe recaer sobre un inmueble concreto, con sus datos registrales e indicación de los días y horas en que comienza y termina la estancia de la parte contratante como así recoge la sentencia del STS sección 1 del 29 de marzo del 2016. En las condiciones del contrato nada se especifica sobre los periodos a los que corresponde esa semana. Si bien se remiten a un Anexo en cuyo reverso se contiene una tabla de semanas y fechas en distintos años a su vez, que se consulte a la vendedora para confirmar la semana y temporada correspondiente, lo que supone una patente indefinición. Tampoco consta el horario del inicio y cese del disfrute de tales semanas, ni la definición concreta de los elementos y enseres de los apartamentos pues el contenido del Anexo II es de carácter genérico sin referencia a los apartamentos objeto del contrato. Es más, en los Estatutos del Régimen de Aprovechamiento por Turnos del Conjunto Marriots Playa Andaluza, se especifica en su artículo 5.1que no se garantiza al titular, ni éste podrá exigir, la ocupación de un apartamento concreto, añadiendo el artículo 5.2 que la empresa de servicios podrá, a su exclusiva discreción establecer otros días y horas distintos como fechas de inicio y terminación del aprovechamiento del apartamento. Concluyendo dicho artículo que para la ocupación del apartamento el titular deberá efectuar una reserva y la empresa atribuirá los turnos por orden de recepción de la solicitud. Con lo cual, no consta ni que apartamento se ocupa, ni en que turno ni en que día y hora se iniciará y finalizará la ocupación. Y por último, aunque aportan datos registrales a nombre de la demandada, no consta la inscripción del derecho de disfrute de los actores. Por tanto, y en conclusión, los contratos dejan indefinido su objeto por lo que han de ser considerados nulos.

Es por ello que hemos de concluir de cuanto se ha expuesto la existencia de una indefinición del objeto del contrato , ya que ni en las condiciones particulares , ni tan siguiera en las condiciones generales se hace la identificación del inmueble objeto del contrato , sin que las menciones genéricas que se comprenden aportadas , cumplan los requisitos exigidos por la ley , por cuanto se necesita la descripción precisa del edificio , de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato con indicación de dias y horas en que se inicia y termina .

Los compradores adquirieron unas participaciones de Propiedad Vacacional, en concreto una una semana vacacional, temporada "Silver" (Plata), en un apartamento de dos dormitorios con vistas al jardín, en el Complejo de referencia, siendo el primer año de ocupación 2.005, inscrito en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona, si bien lo que se entregó a los compradores era la descripción registral del edificio en el que se ubica el apartamento, no la de éste. En contra de la tesis que proponen las demandadas, no basta con la constancia de los datos registrales del edificio en el que se integra el alojamiento. Así resulta de la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras, en las sentencias 775/2015, de 15 enero, y 460/2015, de 8 septiembre, en los términos siguientes: "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1º.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley". La vulneración de los artículos 9º y 10 de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que los interpreta no daría lugar, como alegan las demandadas, a la resolución del contrato, pues lo que regula el citado precepto es el contenido mínimo del contrato, cuya infracción acarrea su nulidad. La indeterminación del objeto ha de considerarse una omisión esencial como indican las sentencias del Tribunal Supremo 775/2015, de 15 enero, y 460/2015, de 8 septiembre, pues, como advierte la sentencia 776/2014, de 28 de abril, lo que se produce es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de manera que solo cabe su nulidad absoluta y radical. Asimismo se aprecia una indeterminación del período de duración. el artículo 9 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, establece los "requisitos mínimos" de los contratos, siendo uno de ellos la determinación del "plazo de duración del contrato", elemento esencial cuya ausencia comporta la nulidad radical de contrato, indicando la comentada norma en su apartado 1.10º que "[e]l contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos: (...) 10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta", continuando sin solución de continuidad diciendo que "[s]i el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra", y, por su parte, el artículo 3.1 de la misma Ley establece que el régimen habrá de tener una duración máxima de 50 años, disponiendo que "la duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción", presupuesto esencial que debe constar expresamente en el contrato, dado que de no recogerlo, los efectos que derivan no son otros que los prevenidos por el artículo 1.7 conforme al cual "[e]l contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos", y tales términos contundentes se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en su sentencia número 78/2017, de 9 de febrero, declarando la nulidad radical del contrato por no ajustarse a lo dispuesto en la Ley 42/1998, "que se trató de eludir sistemáticamente, especialmente en cuanto a la duración", recogiendo la número 192/2016, de 29 de marzo, que "[e]sta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre , que: En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley. Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir - porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento "determinable por sus condiciones genéricas".

Consta, y así ya se ha indicado, que el régimen Marriot Playa Andaluza fue constituido en escritura pública otorgada el 18 de abril de 2.002, ante el Notario de Estepona Don Ignacio Bayon Pedraza al número 1146 de su protocolo corriente de ese año, que consta debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona. Por tanto la constitución es antes de la transmisión del derecho y ya en vigor la ley. Ahora bien, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 ", de modo y manera que "[a]l configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que "para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción"; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración"; a mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Supremo 192/2016 de 29 de marzo, se pronuncia en los siguientes términos, ya recogidos en la anterior 96/2016, de 19 de febrero de 2016, "[a]l configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1", de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen", de manera que si se observa infracción de la legislación específica aplicable al caso, en cuanto a la duración contractual, al no ser admisible disponer una duración indeterminada, el efecto que de ello deriva no es otro que la declaración de nulidad radical, de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 del Código Civil, consideraciones que en su proyección al caso enjuiciado conlleva a poder afirmar que en el contrato que se acompaña con el escrito rector del procedimiento del que trae causa este recurso de apelación no expresa la duración del mismo y, por otro lado, del libro de condiciones particulares que se adjunta a la contestación a la demanda y que aparece firmado , no cabe inferir duración alguna contractual, pues no hace referencia a la duración del régimen , y las Sentencia Tribunal Supremo es reiterada cuando declara la nulidad de los contratos en los que no consta la duración.

En contra del planteamiento que proponía la demandada, no puede apreciarse que la duración se halle determinada. Así la clausula 1.3 (Escritura de Constitución y de las Condiciones Generales dice "El plan y régimen finalizara al cabo de 50 años a partir de la fecha de inscripción en el Registro de la Propiedad número 2 de Estepona, siendo la fecha de conclusión, aproximadamente al cabo de 43 años a partir de la fecha en que se prevé que se inscriba la terminación de la construcción del ultimo Apartamento en el mencionado Registro. Ahora bien en la escritura de constitución se hace referencia a que los apartamentos sobre los que recae el régimen de aprovechamiento por turno que se constituyen se hallan en proceso de construcción. Por tanto en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es clara cuando afirma que la fecha de un contrato de aprovechamiento por turno tiene que constar en el mismo, y no puede ser indeterminada o exceder de los 50 años , y no es admisible recogerla en un anexo, que no esta firmado, y que dice que la duración del régimen finalizara en un plazo de 50 años desde la fecha cuyo inicio es "meramente estimada" y no constituye una obligación vinculante, quedando por tanto indeterminada , lo que sin duda constituye motivo de nulidad , sin que en modo alguno pueda hablarse de infracción del art. 9 de la CE y 2.3 del CC-, la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración del contrato e interpretar la Disposición Transitoria 2ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.

Apreciada una infracción del régimen temporal, así como una insuficiente determinación del objeto, habiendo incurrido en causa de nulidad radical, no cabe predicar el mantenimiento del contrato. La STS de 15 de enero de 2015 indica ya expresamente que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley, sin posibilidad de confirmación. Es decir, dado que lo que se ha producido es una infracción de la Ley de Aprovechamientos por turnos que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato de aprovechamiento por turnos objeto de la litis, en el que han participado consumidores, sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa.

No cabe apreciar una contravención de los arts. 7.1 y 7.2 del Código Civil por ejercicio abusivo y mala fe por parte de los demandantes. Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de "la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que "la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ])....."".

Por tanto no se ha producido vulneración del artículo 7, apartados 1º y 2º, del Código Civil, argumento que no cabe ser estimado, pues los demandantes consumidores accionan en ejercicio de una acción de nulidad contractual en momento oportuno, sin que el transcurso del tiempo denote en su comportamiento mala fe y/o temeridad, pues dicha circunstancia temporal no puede generar la desestimación de su demanda, si bien, como así ha sido, el minorar las percepciones económicas que deben obtener derivado de los efectos anulatorios declarados como consecuencia de las anualidades que han venido disfrutando de los servicios prestados por las demandadas, lo que implica, per se , moderación del " quantum" , siendo procedente el devengo de intereses , en los términos que constan en la resolución dictada por cuanto , es un pronunciamiento que ha devenido firme y sobre el que no cabe entrar.

Declarada la nulidad del contrato, hemos de determinar sus efectos, para lo que hemos de acudir al criterio establecido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 24 de mayo de 2.018: "Como recoge la doctrina de la Sala (sentencia 38/2017, de 20 de enero), es cierto que el artículo 1º.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3º del CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. En el caso del citado artículo 1º.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato - normalmente de adhesión - que no cumple con las prescripciones legales". Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia del contrato hasta la fecha de presentación de la demanda. En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por las demandadas la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. Naturalmente no se incluirá en la devolución los gastos de mantenimiento, pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute (así la sentencia 220/2018 de 13 de abril). En la demanda se concreta la petición en la devolución de las prestaciones recibidas por los demandantes, lo que asciende a un total de 7.417,43 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, como establece el artículo 1.108 del Código Civil.

CUARTO.-Procede confirmar la condena por el cobro anticipado del precio, dentro del período de 3 meses siguientes a la celebración del contrato, que fue apreciada en la instancia y que combaten las demandadas. Incumplido el artículo 9.1.3º de la Ley 42/1998 en lo relativo al objeto del contrato, se ha infringido, igualmente, el artículo 11, que prohíbe el cobro de anticipos antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras se disponga de la facultad de resolución, ya que las vendedoras percibieron parte del precio el 6 de octubre de 2015, 1 de noviembre y 1 de diciembre de 2015, antes del transcurso del plazo de 3 meses para el ejercicio de la acción resolutoria. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016 analizando el citado artículo 11, se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6º.3 del CC dispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo - lo que se puede exigir en cualquier momento - pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad. Y añade que "(...) la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11, Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)". Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberá abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)".

el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.

El art. 8 viene referido a la información en general que debe contenerse en un documento informativo con el carácter de oferta vinculante en la que se deben recoger los extremos referidos a la identidad del promotor, la naturaleza real o personal del derecho, así como los datos de la obra, situación y descripción del inmueble, los servicios e instalaciones comunes, empresa encargada de la administración, precio, número de alojamientos, derechos de desistimiento y resolución, si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato.

El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato y, entre otros datos, se exige que contenga la "Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina"(apartado 1, nº 3), que, como ya se ha apuntado, es uno de los requisitos que incumple el contrato objeto de esta litis.

El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:

"1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.

2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento".

Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:

"1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.

2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en losartículos 1.300 y siguientes del Código Civil.

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.

3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente".

Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que "respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 ".

La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que "la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...)."Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad "en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)".Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.

En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que "Se trata, por tanto, de una prohibición legal y elartículo 6.3 CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto delartículo 11 de la Ley 42/1998es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad".

En el supuesto de autos, entiende la Sala que en este caso, cuando menos, no se cumple el requisito de la identificación registral del apartamento, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato, según dispone el art. 9.1.3º de la Ley 42/98. Consta en autos que tras la firma del contrato el 22 de septiembre de 2005. Efectuaron un primer pago de 1.940 libras el 6 de octubre de 2005, (documento nº 3) seguido de otro por importe de 7.760 libras, abonadas de forma aplazada, en 12 cuotas mensuales por importe de 646,67 libras cada una de ellas, realizando el pago de la primera cuota en fecha el 1 de noviembre de 2005. Como quiera que no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, se ha de concluir con la condena a la devolución de las cantidades anticipadas en los referidos contratos resulta obligada. Procede confirmar dicho pronunciamiento y rechazar el motivo de impugnación planteado.

QUINTO.-Habiendo tenido favorable acogida la impugnación articulada por los demandantes en la instancia, declarada la nulidad del contrato, confirmada la sanción derivada de la aplicación del art. 11, no habiendo tenido éxito los motivos de apelación ii, iii y iv planteados por las demandadas, procede examinar el alegato que planteaban como primer motivo de apelación en relación a la pretendida falta de legitimación pasiva de las demandadas MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L. Razona esta parte que MVCI MANAGEMENT S.L. no intervino en la firma del contrato litigioso como vendedora, sino como Sociedad Gestora o Administradora del complejo turístico; mientras que MVCI HOLIDAYS, S.L. actuó como Agente de la entidad que transmitía los derechos.

Dentro de la legitimación debe distinguirse entre la legitimación ad causam que hace referencia a las condiciones o cualidades para ser titular de una relación jurídica discutida en el litigio, y la legitimación ad procesum, entendida ésta como capacidad procesal para poder actuar validamente en el proceso. El Art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la legitimación ad causam al considerar partes legítimas a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Por su parte el 6.1.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la legitimación ad procesum o la capacidad procesal al establecer que tienen capacidad para ser partes entre otras las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte. De modo unánime doctrina y Jurisprudencia ( SSTS de 10 de julio de 1.982, 17 de mayo de 1.993 y 24 de mayo de 1.995, entre otras), distinguen en materia de legitimación, la denominada legitimación ad causam, de la llamada legitimatio ad procesum, refiriéndose la primera a la real y efectiva de disposición o ejercicio que tiene el sujeto activo respecto del acto o de la relación jurídica a realizar mediante el proceso, a diferencia de la segunda que hace referencia a la capacidad para ser parte en un juicio o capacidad procesal, que en principio ostenta toda persona mayor de edad y en pleno ejercicio de sus derechos, de manera que cuando falta ésta se habla de falta de personalidad y de carencia de la misma que se alega como excepción dilatoria ( art. 416.1 LEC) , cuya apreciación da lugar al sobreseimiento del proceso en el acto de la audiencia previa, dejando imprejuzgada la acción, y cuando falta aquélla nos referimos a la acción o su falta, y entraña una cuestión a resolver con la cuestión de fondo debatida. Falta que la doctrina y la Jurisprudencia entendían apreciable de oficio y que hoy día se recoge así en el art. 9 del nuevo texto procesal. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de julio de 2004, la falta de legitimación activa tiene que ver con el fondo del asunto, aunque sea en puridad preliminar al fondo. En supuesto de posible existencia de otros posibles interesados o de sucesores del contratante fallecido, rechaza el Tribunal Supremo que sea preciso un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo, es en realidad, un defecto de legitimación activa, o una legitimación incompleta.

Ha resuelto este Tribunal supuestos semejantes al aquí presentado respecto a la problemática suscitada. En relación a la demandada MVCI HOLIDAYS S.L., siguiendo el criterio adoptado en ocasiones precedentes, concurriendo las mismas circunstancias, procede su acogida y revocar parcialmente la Sentencia. Así, la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Málaga, en la Sentencia 200/2024 de 20 de marzo de 2024, Rec. 671/2021 ha declarado: "En este sentido, y valorando el material probatorio existente en autos, esta Sala no puede compartir las conclusiones de la Juzgadora de Instancia en relación con la falta de legitimación pasiva de la demandada MVCI Holidays SL En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación serefiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero ).

Se ha de partir del artículo 1.5 de la Ley 42/1998 , que establece que " lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno".

La sentencia dictada tras el examen de la documental concluye como de la documental aportada consta que la no intervención de las entidades demandadas , y en concreto en lo que afecta a la impugnación a la entidad MCVI Holidays en la celebración del contrato de aprovechamiento por turnos con la parte demandante , y al ejercitar una accion personal que no real procede declarar la falta de legitimación pasiva.

Tal y como ya se expuso en el escrito de contestación a la demanda el contrato de fecha 10 de mayo de 2005 , relativo al Marriott?s Phuket Beach Club , se suscribe por los demandantes - como parte compradora - con la sociedad Maikhao Vacation Villas Limited - como parte vendedora y con la sociedad Mai Kao DEvelopment Limited como entidad gestora , tal y como consta en el documento nº 12 de la demanda y en el documento nº 10 de la contestación . y por tanto el contrato suscrito por los Sres Carlos en fecha 10 de mayo de 2005 , creó obligaciones principales y de carácter inescindible unicamente con las referidas sociedades , por ello las sociedades demandadas , en concreto MVCI Holydays SL carece por completo de legitimación pasiva para soportar las acciones contractuales ejercitadas pues por definición no puede ejercitarse una accion de nulidad contra un sujeto que no forma parte de la relación contractual como es el caso de las sociedades demandadas .

Solo consta de cuanto se ha actuado que MVCI Holydays interviene únicamente en calidad de presentación de la membresía , es decir es una entidad que ofrece una plataforma de acceso restringido a un servicio.

Por otra parte la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. Cada una de las sociedades integradas en un grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

La doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones que se esconden bajo la apariencia de una sociedad para evitar ficciones que constituyan medio o instrumento para obtener un fin fraudulento.

El Tribunal Supremo en sentencia 47/2018 de 30 de enero ha recordado:

"La sentencia núm. 628/2013, de 28 octubre , que se cita en el recurso, recuerda cómo la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( sentencias 796/2012, de 3 de enero de 2013 , y 326/2012, de 30 de mayo ), si bien lo anterior no impide que "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros ( Sentencia 718/2011, de 13 de octubre , con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de noviembre ).....".

(...)

Estamos, en definitiva ante un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 , supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan" ( sentencias 1375/2007, de 19 de diciembre ; 201/2008, de 28 de febrero ; 655/2010, de 3 de noviembre ; 326/2013, de 16 de mayo )".

No se ha alegado ni justificado la concurrencia de los requisitos que pudieran dar lugar a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Procede confirmar la falta de legitimación pasiva apreciada en la sentencia dictada en primera instancia, desestimando la impugnación deducida de contrario".

En cuanto a la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L., la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en la Sentencia 573/2024 de 9 de julio de 2024, Rec. 1235/2022 alcanzaba unas conclusiones distintas, que este Tribunal asume y que avocan a desestimar la impugnación. Exponía el Tribunal: "En cuanto a la legitimación pasiva de la mercantil MVCI Management, S.L., dicha entidad interviene en los tres contratos como "dirección" y firma todos los contratos. Y sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala pudiendo citar entre otras la sentencia 782/2023 de fecha 12/12/2023 dictada en el Rollo de Apelación 438/2022 ( ROJ: SAP MA 3184/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:3184 ) o, más reciente aún, la sentencia nº 82/2024 de fecha 02/02/2024, recurso 549/2022 ( ROJ: SAP MA 390/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:390 ). Y en esta última dijimos:

Esta sección ya se ha pronunciado favorablemente admitiendo la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. frente a reclamaciones de este tipo en diversas sentencias, entre las que se encuentran, como más recientes, las de fecha 27 de junio de 2023, recurso de apelación nº 1547/2021 , 14 de marzo de 2023, recurso 1177/2021 o la de 10 de marzo de 2023, recurso 1060/2022 . Y es que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo, según se desprende de las condiciones generales, en las que se recoge que "La Vendedora, la Administradora y la Promotora son sociedades filiales de Marriott", y en los contratos aparece la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L. como gestora y MVCI HOLIDAYS, S.L. como vendedora, si bien la primera con dirección en Londres y la segunda en España.

Elart. 1.5 de la Ley 42/1998establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad de los contratos en los que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.

Y ello es perfectamente aplicable al caso de autos, por lo que MVCI Management, S.L.-que interviene y firma todos los contratos- no solo tiene legitimación para soportar la acción de nulidad interesada sino también para soportar, en su caso, las consecuencias de dicha nulidad.

Por lo tanto procede estimar este primer motivo de apelación y la mercantil MVCI Management, S.L. responderá solidariamente junto con la otra mercantil interviniente en el contrato de las consecuencias económicas que se deriven de dicha nulidad".

Por todo lo expuesto procede estimar el recurso presentado por los demandantes en la instancia y revocar la Sentencia impugnada en el sentido de declarar la nulidad del contrato litigioso, condenando de forma solidaria a las demandadas MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAYS, S.L. y a la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L., además de al pago de las cantidades recogidas en la Sentencia, al pago de 7.417,43 euros, suma incrementada con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda. Procede asimismo estimar parcialmente el recurso presentado por las demandadas revocando la Sentencia en el sentido de absolver a MCVI HOLIDAYS, S.L. de todos los pedimentos, siendo de cargo de los demandantes las costas derivadas haber dirigido la demanda frente MCVI HOLIDAYS, S.L. En cuanto a las costas de la apelación, habiendo prosperado ambos recursos, de un modo parcial en el caso de las demandadas, no ha lugar a realizar especial pronunciamiento de condena. De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver a los recurrentes el depósito prestado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación