Sentencia Civil 63/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 231/2024 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Alfredo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la vulneración de la Tutela judicial efectiva del artº 24 de la CE, por infracción del artº 217 de la Lec, por error en la omisión y valoración de la prueba, en especial el informe psicosocial emitido por los servicios adscritos al IML, y la solicitud de nuevo informe por el Ministerio Fiscal.

El referido informe aconseja que la guarda y custodia la siga ejerciendo el padre, con un régimen de visitas progresivo en el PEF a favor de la madre, de dos horas semanales, previos los informes favorables, hasta llegar al régimen ordinario, tras la valoración positiva de los referidos técnicos. Se ha omitido el informe, pese a que la sentencia reconoce que la guarda ha de ser en favor del padre.

La sentencia basa su pronunciamiento en la pena de alejamiento impuesta por el Juzgado de lo Penal de Granada nº 4 de un año y seis meses, que se cumple en septiembre de 2024, aun cuando el equipo de profesionales aconseja lo contrario, confundiendo el estancamiento de unas medidas concretas con que deban dejarse sin efecto en un plazo de tiempo por las circunstancias de la prohibición de la comunicación.

Se está de acuerdo en que la guarda y custodia del padre es idónea, pero la conclusión que se alcanza es contraria en el Fallo de la sentencia, por error en la aplicación de las medidas del artº 48 del C.Penal, lo que conlleva la vulneración de los derechos fundamentales del progenitor.

El Ministerio Fiscal ha tenido la postura procesal del Equipo psicosocial, interesando como diligencia final que se practicase un nuevo informe, para que se pronunciase sobre las medidas ante la prohibición de comunicación existente del padre hacia el menor. Las medidas quedan en suspenso, pero no modifican la guarda y custodia del menor, en favor del otro progenitor.

Adujo así mismo la vulneración de la Tutela judicial efectiva, por infracción del artº 3 del C.Penal y del artº 48 del mismo Texto legal, en relación con el artº 154 del CC, al atribuir carácter permanente, a las medidas en el orden penal, con carácter temporal, sin motivación de la sentencia.

El Juzgador infringe el artº 24 de la CE, pues realiza una interpretación extensiva de la sentencia penal, porque la pena de prohibición de aproximación implica la modificación de medidas civiles, los efectos temporales se convierten en permanentes en lo que a la guarda y custodia se refieren, con vulneración del artº 3 del C.Penal. Se impone de manera indirecta una pena al recurrente, de modificación de la guarda y custodia.

El cambio de guarda y custodia debe venir avalado por motivos más allá de las referidas medidas que hasta ese momento se venían aplicando, ya sea por una situación de peligro del menor, o cualesquiera otros, que en este caso no se indican, y no existen, pues el propio Equipo Psicosocial ha aconsejado que la guarda y custodia del menor la mantenga el padre.

Nos encontramos en un supuesto en que la pena privativa de derechos prevista en el artº 48 del C.Penal, se aplica de manera extensiva por un juzgado distinto del que impuso la pena.

La pena privativa de derechos no es un argumento suficiente para la modificación de medidas por el hecho de existir, sin que el juez deba realizar una valoración y motivación de la sentencia acorde a la prueba practicada, siendo únicamente el informe psicosocial, cuyo criterio comparte el propio juez de instancia.

Solicitaba finalmente la estimación del recurso y la desestimación de la demanda.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado al Ministerio Fiscal y a la actora.

El Ministerio público impugnó el recurso y consideró que la sentencia era ajustada a derecho.

La actora formuló escrito de oposición al recurso, alegando que cuando se interpuso la demanda de Modificación de Medidas, solicitando la atribución de la guarda y custodia a la madre, el 29 de noviembre de 2021, también interesó la adopción de las medidas urgentes del artº 158 del CC, y fue como consecuencia de la agresión cometida por el padre contra el menor.

Se acordó formar Pieza Separada de Medidas provisionales de Guarda, y se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal al acto de la vista. A continuación se dictó Auto nº 61/2022, de 30 de mayo de 2022, en el que se acordó la suspensión provisional en el ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia atribuida al progenitor, en la sentencia nº 551/2017, dictada por este Juzgado en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 827/2017, atribuyéndose con carácter exclusivo, provisionalmente a la madre, la guarda y custodia del menor, y el ejercicio de la patria potestad, sin establecimiento de régimen de visitas en favor del Sr Alfredo. Fue la consecuencia de un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, Diligencias Previas nº 2988/2021, por las lesiones causadas por el progenitor al menor de 13 años.

El Auto señalaba la rebeldía del demandado que no se opuso a la demanda de Medidas provisionales, a pesar de estar citado a la comparecencia, y de la trascendencia de la solicitud de la actora. En dicho acto el Ministerio Fiscal solicitó la elaboración del informe psicosocial, siendo convocadas ambas partes y el menor ante el IML.

A pesar del dictado del referido Auto, el recurrente solicitó un régimen de visitas con el menor, de al menos una tarde en el PEF.

La trabajadora social propuso, para poder pronunciarse sobre la guarda y custodia del menor, que un forense evaluase a los dos progenitores, para valorar si tenían alguna patología o merma de la capacidad parental, que suponga un déficit en la estabilidad y desarrollo del menor.

También propuso la intervención urgente del Equipo de Tratamiento Familiar del núcleo familiar al completo, teniendo como objetivo la mejora de la relación del menor con cada uno de los progenitores, y que estos lleguen a un acuerdo por el beneficio del menor.

En el caso de desistir del tratamiento, proponía comenzar con la mediación entre progenitores, para resolver los conflictos acecidos durante estos procesos.

Se acordó realizar la valoración psiquiátrica propuesta.

Paralelamente el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada dictó sentencia de 17 de marzo de 2023, en la que condenó a Alfredo, como autor de un delito del artº 153. 2. 3 y 4 del C.Penal, a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de prohibición de comunicación y aproximación al menor Ovidio, por cualquier medio a una distancia de 200 metros, por el plazo de un año y seis meses, quedando en suspenso, conforme al artº 48 del C.Penal, el régimen de visitas, comunicación y estancia, que en su caso se hubiera acordado en la sentencia civil hasta el cumplimiento de la pena.

La sentencia devino firme porque no fue recurrida, aceptando el demandado la condena y las consecuencias derivadas de la misma.

De forma casi simultánea se notificó a las partes el informe forense psiquiátrico de los progenitores, en virtud del cual, el demandado fundamenta el recurso.

Alegó que los informes periciales no son vinculantes, y su valoración en el proceso no deja de ser una prueba más, que debe valorar el juzgador para adoptar sus decisiones, conforme al artº 348 de la Lec. El Juez no está sometido más que a las reglas de la sana crítica.

En contraposición a lo anterior el Procedimiento penal si es vinculante en el proceso civil, por expresa imposición del artº 48 del C.Penal.

La sentencia penal se ajusta a los preceptos indicados, pues sería irracional conceder la guarda y custodia de un menor maltratado al propio maltratador del menor, condenado por sentencia firme.

El informe forense psiquiátrico de los progenitores, realizado con posterioridad, no ha tenido en cuenta los datos judiciales, esto es, desconoce la condena del padre, como autor de un delito de maltrato familiar hacia el menor. De haberlo tenido en cuenta, sus conclusiones hubieran sido distintas.

De otro lado el menor, que en NUM000 de 2024 cumplirá 16 años, ha mostrado su expresa voluntad de permanecer con su madre, y con el régimen actual de guarda y custodia. En el informe psicosocial de 21 de julio de 2022 así lo manifestó, diciendo que no quería ver a su padre.

En la exploración del menor en el acto de la vista, reiteró su voluntad de permanecer con su madre.

Terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La vulneración de la Tutela Judicial Efectiva, por infracción de preceptos legales, en relación con el artº 24 de la CE , y con el artº217 de Lec y el error en la apreciación de la prueba, son los motivos del recurso, que examinaremos conjuntamente para evitar reiteraciones innecesarias.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba,

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

En este caso las pruebas practicadas son la documental y la pericial a cargo del Equipo psicosocial adscrito al IML de Granada. La juzgadora de instancia las ha valorado conjuntamente, y ha obtenido sus conclusiones conforme a la sana crítica.

Examinaremos los motivos del recurso teniendo en cuenta estos principios, que no impiden la nueva valoración por esta Sala.

Se trata en este Procedimiento de la Modificación de Medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 5 de octubre de 2018, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 551/2017, que se siguió ante el mismo juzgado de instancia. En aquella ocasión se concedió la guarda y custodia del hijo menor al padre, fijándose un régimen de visitas para la madre y una pensión de alimentos de 100€, en favor del menor y a cargo de ésta.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Los principales hechos acaecidos desde el dictado de la anterior sentencia son, los diferentes informes social y psicológico practicados en este procedimiento a cargo del Equipo Técnico adscrito al IML, que se realizaron los días 21 de julio de 2022 y 2 de agosto de ese mismo año. Con posterioridad y a propuesta de los informantes se realizó un informe psiquiátrico forense el 10 de marzo de 2023, cuyas conclusiones obran en autos, y examinaremos seguidamente.

(..)" Por lo que se refiere a la insistencia de la recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional". ( STS 31 de mayo de 2022 ROJ 2307/2022 ).

Así las cosas, diremos que, en el informe psicológico emitido en este procedimiento el 2 de agosto de 2022, se concluye que el menor está en situación de riesgo por la instrumentalización a que ha estado sometido en los conflictos paternos. La progenitora ha presentado inestabilidad, pudiendo influir negativamente en el cuidado y educación del menor, y como no podía pronunciarse sobre la idoneidad para la guarda y custodia de cualquiera de los progenitores, proponía la realización de un nuevo informe de evaluación psiquiátrica de los progenitores, por separado, para saber si tienen un déficit de estabilidad que pueda influir en el desarrollo del menor. Proponía asimismo la intervención urgente del Equipo de Tratamiento Familiar y en último extremo la mediación de los progenitores.

El informe de la trabajadora social efectuó la mismas propuestas y de hecho se llevaron a cabo mediante el informe forense integral realizado el 10 de marzo de 2023.

Este último informe, después de evaluar a ambos progenitores, cuestionaba la estabilidad personal de la madre, y la idoneidad en las relaciones con el menor. Sus conclusiones eran las siguientes:

1- Intensa conflictividad interparental desde la separación, con una situación de inestabilidad que influye negativamente en el menor.

2- La madre tiene antecedentes de trastorno depresivo y de ansiedad con rasgos de inestabilidad, dificultades en el ajuste a las normas, atribuciones externas y ausencia de autocrítica. El perfil educativo se consideró indeterminado

3- El padre tiene antecedentes de crisis de ansiedad desde 2010. En la entrevista presentó rasgos normalizados, con estresores de tipo traumático e indicadores de desconfianza. El perfil educativo presentó un estilo asertivo.

Las propuestas eran:

La restitución de la guarda y custodia al padre y continuidad de la madre con la supervisión de los Equipos de Tratamiento Familiar, siendo imprescindible para el restablecimiento de las relaciones maternofiliales.

Establecieron varias fases:

1-Visitas semanales para la madre de dos horas en el PEF, con supervisión por los técnicos.

2. Visitas con recogida y entrega en el PEF de la misma duración, previos los informes de los técnicos y del Equipo de Tratamiento Familiar.

3- Ampliación del régimen, después de la valoración positiva de los técnicos indicados, con una nueva valoración de los informantes adscritos al IML.

A parte de lo que antecede hay que indicar que cuando se redactó el referido informe no se había dictado la sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, en el Procedimiento Abreviado nº 65/2022, de 17 de marzo de 2023 , en la que resultó condenado Alfredo por un delito de maltrato del artº 153.2 , 3 y 4 del C.Penal , a la pena de 5 meses de prisión, y a la prohibición de comunicación con el menor por cualquier medio y acercamiento a un radio de 200 metros, durante 1 año y 6 meses, suspendiendo el régimen de visitas con el menor durante el cumplimiento de la condena.

El referido procedimiento supuso la aplicación del artº 94.3 del CC .

(..)"Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional". Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)"....

"3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero . Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación". ( STS 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

En este caso, la pena accesoria que le fue impuesta al recurrente suponía la suspensión del régimen de visitas con el progenitor, debido a la prohibición de comunicación y acercamiento impuestos.

Pero en este caso, la guarda y custodia del menor la ostentaba el padre sobre el menor. La sentencia penal no se pronunció sobre la modificación de la guarda del menor, pues el artº 48 no contempla esta posibilidad, sino que se refiere a la pena de privación de los derechos de comunicación o alejamiento, que fue la impuesta por un plazo de un año y seis meses.

No obstante ello, en la demanda que dio origen al procedimiento que nos ocupa, se solicitaron medidas coetáneas, de conformidad con el artº 158 del CC ,como consecuencia de la agresión cometida por el padre contra el menor.

Se acordó formar Pieza Separada de Medidas provisionales de Guarda, y se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal al acto de la vista. A continuación se dictó Auto nº 61/2022, de 30 de mayo de 2022, en el que se acordó la suspensión provisional en el ejercicio de la patria potestad y guarda y custodia atribuida al progenitor, en la sentencia nº 551/2017, dictada por este Juzgado en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 827/2017, atribuyéndose con carácter exclusivo, provisionalmente a la madre, la guarda y custodia del menor, y el ejercicio de la patria potestad, sin establecimiento de régimen de visitas en favor del Sr Alfredo. Fue la consecuencia de un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, Diligencias Previas nº 2988/2021, por las lesiones que causó el progenitor al menor de 13 años.

El Auto señalaba la rebeldía del demandado que no se opuso a la demanda de Medidas provisionales, a pesar de estar citado a la comparecencia, y de la trascendencia de la solicitud de la actora. En dicho acto el Ministerio Fiscal solicitó la elaboración del informe psicosocial, siendo convocadas ambas partes y el menor ante el IML.

De otro lado hay que tener en cuenta, que cuando el menor fue examinado por el Equipo Psicosocial, manifestó su deseo de no estar con el progenitor. En la exploración judicial reiteró su deseo de no estar con el progenitor.

Respecto a la exploración del menor, el TS se ha pronunciado recientemente en el sentido siguiente:

(..)" En la reciente sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre , hemos declarado sobre la audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior: «[p]ara apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. »Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. »Por su parte, la Observación n.º 12 de la Convención sobre Derechos del Niño (2009), señala que: »"1. Los Estados Parte garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. »2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". »La STC 64/2019, de 9 de mayo , explica la transcendencia del derecho del menor a ser oído, y su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y nos enseña al respecto que: »"El derecho del menor a ser 'oído y escuchado'forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2002, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)". »Más recientemente, tal doctrina es reproducida en la STC 5/2023, de 20 de febrero , FJ 3. »Esta sala se ha ocupado igualmente de la importancia y trascendencia que encierra tal derecho, siendo manifestación al respecto la contenida en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre ; 157/2017, de 7 de marzo ; 578/2017, de 25 de octubre ; 18/2018, de 15 de enero ; 648/2020, de 30 de noviembre ; 548/2021, de 19 de julio ; 577/2021, de 27 de julio , o más recientemente 984/2023, de 20 de junio , entre otras, de las que cabe extraer, en lo que ahora nos interesa, a modo de líneas directrices, las dos siguientes: »(i) La audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre su interés con la finalidad de garantizar su debida y mejor protección, por lo que, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal. » (ii) No se puede decir que los tribunales estén obligados a oír siempre al menor en el seno de los procedimientos judiciales, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada supuesto en función de la edad, madurez e interés de los menores. Precisamente en atención a dichos factores y siempre que el menor tenga menos de 12 años, es posible que se prescinda de su audiencia, o que se considere más adecuado que se lleve a cabo a través de un experto, o estar a la practicada por este medio. Ahora bien, para que el tribunal pueda decidir no practicarla será necesario que lo resuelva de forma motivada. »No es de extrañar, entonces, que en sentencias 548/2021, de 19 de julio , 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril , se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente. »En la STEDH, sección 3.ª, de 11 de octubre de 2016 , contra España, se señaló que: » "[s]ería ir demasiado lejos afirmar que los tribunales internos tienen siempre la obligación de oír a los hijos en audiencia cuando está en juego el derecho de visita del progenitor no custodio. En efecto, esto depende de circunstancias particulares de cada causa y en todo caso se ha de tener en cuenta la edad y madurez del hijo afectado". »Y añade, en particular, por lo que hace al Derecho español: »"[e]n los procedimientos de divorcio contencioso, los hijos menores deben ser oídos si se estima necesario y tienen capacidad de discernimiento y en todo caso si son mayores de doce años. En todo caso, el rechazo de audiencia debe ser motivado". ( STS 18 de diciembre de 2024 ROJ6315/2024 ).

En este caso la opinión del menor tiene mayor relevancia pues ha cumplido 16 años, y por tanto a esta edad tiene más conciencia de su situación, y sus deseos están más fundamentados. Si a ello unimos la condena penal por la agresión que el menor Ovidio sufrió de su progenitor, se entiende mejor, por qué no quiere estar bajo la custodia de su padre. Lo que no implica que se comunique con él una vez cumplida la condena penal impuesta.

De otro lado, el informe psicosocial no vincula a los jueces y tribunales, sino que, como todos los informes periciales han de apreciarse conforme a la sana crítica, como ya se dijo, y se reitera, teniendo en cuenta además que cuando se emitió el informe psiquiátrico, no se había dictado la sentencia penal, y por tanto, los técnicos no tuvieron ocasión de pronunciarse al respecto, pudiendo haber variado sus propuestas.

Las circunstancias expuestas nos llevan a concluir que no se han vulnerado preceptos legales de necesaria observancia, las pruebas se han valorado correctamente, y la decisión de la juzgadora es ajustada a derecho, cuando ha mantenido la supervisión por el Equipo de Tratamiento de Familia. Se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia, y debe prosperar la demanda.

Se desestima el recurso, confirmando la sentencia.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo porque el recurrente es beneficiario de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos.