Sentencia Civil 65/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 277/2023 de 04 de febrero del 2025

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Rodrigo interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que es un hecho no controvertido que, desde el inicio del divorcio fijado en la sentencia de 10 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de instancia, se estableció la custodia compartida entre los progenitores, y como ambos tenían ingresos fruto de su trabajo, no se estableció una pensión de alimentos, y los gastos extraordinarios se abonarían por mitad. Esta sentencia fue confirmada por la de la A.Provincial de 7 de marzo de 2017.

Cuando la progenitora, Sra Coro quedó en situación de desempleo, formuló demanda de Modificación de Medidas, en la que solicitaba la custodia exclusiva de los hijos menores, que no le fue concedida, pero si una pensión de alimentos por importe de 375€ por cada uno de los cuatro hijos, al tener una pensión equivalente a los 430,27€. En el referido procedimiento se dictó sentencia el 26 de junio de 2020, por la que se pasaba a pagar una pensión de 100€ por cada hijo, y los gastos extraordinarios, a razón del 75% a cargo del padre, y del 25% para la madre.

Desde mayo de 2021 volvió a cambiar la situación laboral establecida en la referida sentencia de 26 de junio de 2020, consiguiendo la Sra Coro un empleo fijo y estable en la Junta de Andalucía, por el que pasa a percibir 1.304,55€ mensuales.

Aun así, la sentencia desestima la demanda, entendiendo que la situación económica de la Sra Coro no es muy holgada, y que la modificación de medidas daría lugar a una situación muy complicada para atender las necesidades de los menores.

En el procedimiento que nos ocupa no se ha examinado la situación económica del recurrente, ni siquiera a través de la demanda reconvencional formulada de contrario, en la que se interesa el aumento de la pensión de alimentos. Tampoco se han analizado cuales sean las necesidades de los menores, y su adecuación al régimen de custodia compartida, y las estancias a tiempos iguales con cada uno de los progenitores. No se ha realizado una comparativa con los ingresos que la madre tenía al tiempo del divorcio, en relación con los ingresos que ahora percibe, para determinar si en aquellos momentos eran muy superiores a los que ahora percibe.

La única evidencia probatoria es que las partes, de común acuerdo, cuando la Sra Coro entró en situación de desempleo e instó la modificación de medidas, consideraron adecuado, con el visto bueno del Fiscal, establecer la pensión de alimentos para los menores de 100€ por hijo. Lo que suponía que estaban considerando que dicha aportación alimenticia, sumado a la vigencia de la custodia compartida a tiempos iguales, más otras circunstancias tenidas en cuenta, y que tampoco se han analizado, como fue la atribución de la vivienda familiar, u otros ingresos que percibía de explotaciones familiares, era suficiente para cubrir las necesidades de los menores.

Es necesario revocar la sentencia, ahora que la demandada vuelve a tener ingresos de 1.304,55€, fruto de su trabajo estable, siendo esta petición ajustada a derecho, volviendo a la situación previa de la supresión de los alimentos, y al pago de los gastos extraordinarios por mitades, como se fijó en la sentencia de divorcio que fue confirmada por la de esta A.Provincial.

Solicitaba la revocación de la sentencia, conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la demandada y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia, por ser plenamente ajustada a derecho.

La demandada también se opuso al recurso, alegando que la sentencia era clara al afirmar que la capacidad económica de la Sra Coro era la misma al tiempo del dictado de la sentencia que se quiere modificar. Lo único que ha cambiado es que actualmente tiene ingresos, según la actora, sin que haya justificado esta situación, a pesar de haber sido requerido al efecto. Estos extremos se recogen en la sentencia de 6 de septiembre de 2021, sobre Formación de Inventario en la liquidación de la sociedad de gananciales nº 7/2019, seguido ante el Juzgado de instancia.

El hecho de que la demandada haya ocupado su puesto como Auxiliar Administrativa en el Servicio Público de Salud de la Junta de Andalucía no implica que haya venido a mejor fortuna, respecto de su situación anterior, pues sigue existiendo un desequilibrio económico entre ambos progenitores. Lo que percibe el Sr Rodrigo por los mismos conceptos retributivos es tres veces superior a las prestaciones de la demandada, por lo que en la sentencia de 2020 se estableció una contribución a los gastos extraordinarios del 75% para el progenitor y del 25% para ella.

Así lo ha recogido la sentencia de 2023. No obstante, la demandada solo cuenta con los datos de 2012 adjuntados por el actor en el Procedimiento de Formación de inventario, a pesar de haber sido requerido para aportarlos, tanto en aquel procedimiento, como en el que nos ocupa.

El Sr Rodrigo tiene unos ingresos netos de 53.498,61€ anuales, según los datos de la Declaración de la renta de 2012, fecha previa a la separación. Estos son los únicos datos económicos que constan, a pesar de haber sido requerido para que aporte los actualizados, pese a que tiene otros ingresos derivados de los alquileres de bienes inmuebles, y otros conceptos retributivos, como intervenciones en la UGR, publicaciones científicas etc.

La sentencia establece que no se ha producido un cambio sustancial en la situación patrimonial y económica de ambos progenitores, respecto a la sentencia de 26 de junio de 2020, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 293/2018.

Además, las pensiones de alimentos se fijan con vocación de futuro, como establece la sentencia de instancia, para evitar incesantes procedimientos de Modificación de medidas. Si la modificación se solicita conforme a acontecimientos que ya estaban previstos o que pudieron preverse, no será posible la pretensión modificativa.

No cabe ahora traer a colación las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, sino cuando se produjo la Modificación de medidas en 2016, siendo la sentencia más reciente la dictada el 26 de junio de 2020, recaída en los autos de Modificación de medidas nº 293/2018. Además, la parte contraria no ha aportado datos de su situación económica, siendo los de la Formación de inventario de 2012. Sin embargo, los datos económicos de la Sra Coro si constan en las actuaciones.

El apelante declaró que su situación económica seguía siendo la misma que a la fecha de la separación, y sin embargo la de ella es inferior a la que tenía en aquel momento. Ha tenido que afrontar deudas de la sociedad de gananciales, y la sentencia ha tenido en cuenta los ingresos de ambos progenitores, quedando acreditado que los del actor son muy superiores a los de la demandada, al menos los triplican según datos no actualizados de 2012.

De otro lado, como mantuvo el Ministerio Fiscal, la situación económica de los progenitores, no puede ir en detrimento de la calidad de vida y del sustento de los menores, que debe mantenerse, en la medida de sus posibilidades igual que a la fecha de la separación, velando siempre por el interés superior del menor.

La sentencia de instancia afirma que los ingresos brutos de la Sra Coro son de 20.737,89€, mientras que los del Sr Rodrigo son de 53.498,61€, según los datos del IRPF de 2012, que es el único documento que justifica su situación económica. Estos datos ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de 2020, en los autos de Modificación de Medidas nº 293/2018, que ahora se han ratificado en la sentencia de instancia.

Sigue existiendo desequilibrio económico entre ambos progenitores, y la misma situación fáctica de la sentencia anterior, donde la Sra Coro indicó que estaba opositando para Auxiliar administrativo.

Además, ha de tenerse en cuenta el interés de los menores durante los periodos de custodia materna, para que disfruten de un nivel de sustento similar a cuando están con el padre, en virtud de la protección prioritaria de los derechos de los menores. Por lo que procede la íntegra desestimación del recurso y las costas al apelante.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

La demanda que dio origen al Procedimiento instaba la Modificación de Medidas definitivas adoptadas en el Procedimiento, también de Modificación de Medidas que concluyó por sentencia de 26 de junio de 2020, del Juzgado de instancia, en la que se modificó la sentencia de divorcio de 10 de febrero de 2016, estableciendo una pensión de alimentos a cargo del actor de 100€ mensuales, en favor de cada uno de sus cuatro hijos menores, y los gastos extraordinarios a razón del 75% para el padre y del 25% para la madre, manteniendo la custodia compartida entre ambos progenitores.

La demandada se opuso a la Modificación e interesó por vía de reconvención el aumento de la pensión hasta 250€ mensuales por cada hijo.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y la reconvención, y contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C. y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017).

De otro lado:

(..)" La guardia y custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes. Abstractamente considerado, el interés y beneficio de los niños se concilia más adecuadamente bajo un régimen de custodia compartida, en tanto en cuanto favorece una relación más fluida e intensa de los progenitores con sus hijos, evita los sentimientos de pérdida, permite la participación continua y más intensa en la crianza de los menores con distribución equitativa de la sobrecarga parental, al tiempo que favorece la consolidación de vínculos de apego seguros entre los niños y sus padres y, en definitiva, una mejor adaptación al nuevo modus vivendi derivado de la crisis de pareja. La adopción de una medida de tal naturaleza cuenta además con el aval de las ciencias de la conducta humana, como la psicología de familia, que la consideran, en situaciones normales, como la mejor de las opciones en beneficio de los niños. En este sentido favorable, la Sala se ha pronunciado con reiteración (sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto dicho régimen de custodia: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, sin desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).( STS de 10 de julio de 2024 ROJ 4147/2024entre otras muchas.

De otro lado, la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos a los menores, cuando entre los progenitores haya un desequilibrio en los ingresos que perciben.

Así lo establece el TS:

(..)" El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC) , ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio, 658/2015, de 17 noviembre, y 33/2016, de 4 febrero)". ( STS de 16 de septiembre de 2022 ROJ 3397/2022).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

TERCERO.-En este procedimiento se ha practicado una extensa prueba documental de la que se infiere que en la sentencia de divorcio de 10 de febrero de 2016, que fue confirmada por la de esta Sala de 7 de marzo de 2017, se estableció el régimen de custodia compartida semanal respecto a los cuatro hijos menores. La referida sentencia de instancia se dictó por acuerdo de las partes, que aceptaron las medidas personales y patrimoniales acordadas en el informe psicosocial.

Los gastos de los menores los asumiría cada progenitor cuando estuvieran en su compañía, y los extraordinarios por mitad.

Pero ha de indicarse que esta sentencia no es la que pretende modificarse, sino la dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 293/2018 el 26 de junio de 2020. También en esta ocasión los litigantes llegaron a un acuerdo sobre la Modificación pretendida, en el sentido de que se suprimían las estancias intersemanales con aquel de los progenitores que en esa semana no ostentase la guarda y custodia de los menores. Además, el Sr Rodrigo haría efectiva una pensión de alimentos en favor de cada hijo de 100€ mensuales, que sería ingresada en la cuenta bancaria designada por la Sra Coro, con las actualizaciones conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se harían efectivos, al 75% por el padre y al 25% por la madre, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia de 10 de febrero de 2016.

Pues bien, la alteración de circunstancias para fundamentar la supresión de la pensión de alimentos, y que los gastos extraordinarios fueran por mitad, se basa en el hecho no controvertido de que la Sra Coro ha conseguido una plaza fija como Auxiliar administrativa en el Servicio Público de Salud de la Junta de Andalucía, que acredita la demandada documentalmente, con el certificado de la nómina de septiembre de 2021, con un importe líquido a percibir de 1.118,19€.

Pues bien, en el ejercicio fiscal de 2017, la demandada percibió 8.640,08€, y en 2018 por estar en situación de desempleo, tuvo unos ingresos íntegros de 5.163,22€.

En cambio, los únicos ingresos que constan del progenitor, son los que se recogieron en el Procedimiento de divorcio nº 543/2013, en el que figura que percibía, conforme a la Declaración de la Renta de 2012, 53.498,61€ netos anuales, mientras que en aquella época la Sra Coro se afirmaba que percibía unos ingresos mensuales de 2.048,00€ mensuales, por su trabajo en la entidad DIRECCION000, como ingeniero de caminos, que ascendía a 2.389,33€ mensuales con la prorrata de las pagas extras.

Ella tomó posesión de su actual cargo en febrero de 2023, percibiendo una nómina de 1.185,98€ mensuales en febrero de 2022.

La doctrina más reciente del TS al respecto señala:

(..)"Es un indiscutible deber, derivado de la patria potestad que corresponde a ambos progenitores, satisfacer los alimentos a sus hijos como señala el art. 154.1 del CC, con toda la extensión que proclama el art. 142 del referido texto legal, obligación que, cuando se trata de menores de edad, tiene unas connotaciones particulares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar aun cuando su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC (STSS 860/2023, de 1 de junio; 1210/2023, de 21 de julio, 1365/2023, de 4 de octubre; 4/2024, de 8 de enero, 378/2024, de 14 de marzo y 1150/2024, 18 de septiembre). El art. 145 del CC norma que, cuando recaiga en dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, así como que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC) . También hemos señalado, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero; 573/2020, de 4 de noviembre; 92/2024, de 24 de enero y 754/2024, de 28 de mayo, entre otras, que el juicio de proporcionalidad, en la fijación del quantum de las pensiones alimenticias por el tribunal de instancia, debe ser, en principio, respetado, salvo que resulte arbitrario o ajeno al canon de razonabilidad." ( STS de 18 de octubre de 2024 ROJ 5148/2024).

Además, hay que tener en cuenta que el actor, al que le incumbe la prueba de las circunstancias concurrentes para que pueda operar la Modificación de Medidas, no ha aportado la documental necesaria para conocer su situación económica actualizada.

Los datos son de 2012, y ya eran de especial importancia, obteniendo en esa fecha unos ingresos netos anuales de 53.498,61€, mientras que la progenitora percibe en la actualidad unos ingresos brutos de 20.737,89€. El desequilibrio que motivó la imposición de la pensión de alimentos en favor de los hijos menores, de 100€ mensuales para cada uno de ellos en la sentencia de 26 de junio de 2020, de cuya modificación se trata, sigue persistiendo en la actualidad, pese a la incorporación al mercado laboral de la Sra Coro, con un empleo estable, pero que sigue siendo muy inferior en remuneraciones económicas al que percibe el progenitor, para afrontar la carga que supone atender las necesidades de cuatro hijos, la mayoría adolescentes.

Indudablemente no puede beneficiarse el actor que ha ocultado los ingresos que percibe actualmente, para conseguir la supresión de la pensión de alimentos de los menores. Lo contrario supondría que los menores cuando están con la madre estarían en una situación dispar, y desde luego de inferioridad o incluso con restricciones económicas, de la que disfrutarían al permanecer bajo la custodia del padre, siendo esta situación contraria a la proporcionalidad que predica el artº 145 del CC, y por supuesto al interés del menor:

(..)" Como recuerda la STC 178/2020, de 14 de diciembre: "[s]on muy numerosos ya los pronunciamientos en los que este tribunal ha insistido en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público [...] incluso si ello significa [...] sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros [...] Hemos advertido en todas aquellas ocasiones en las que se nos ha planteado una posible lesión del derecho fundamental de un menor, que su interés superior "inherente a algunas de las previsiones del art. 39 CE es, considerado en abstracto, un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de medidas legales que restrinjan derechos y principios constitucionales [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir [...]". Por tanto, el motivo tercero también se desestima". ( STS 8 de julio de 2024 ROJ 4144/2024).

Por todo lo expuesto, consideramos que se cumple el principio de proporcionalidad con el pago de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 26 de junio de 2020, debiendo de mantenerse, con desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo el recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos