Sentencia Civil 149/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 59/2023 de 04 de marzo del 2025

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por Dña. María Antonieta y D. Inocencio en su condición de consumidores, frente a BANCO SANTANDER S.A., declarando la abusividad de las cláusulas de comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras, gastos hipotecarios, interés moratorio y vencimiento anticipado.

La entidad bancaria BANCO SANTANDER S.A. interpone recurso de apelación contra la referida sentencia al considerar, en síntesis, que debía suspenderse el procedimiento por la existencia de una cuestión procesal, y, en cuanto al fondo del asunto, que la cláusula de comisión de apertura era válida al superar los controles de transparencia, de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la STS de 23/01/2019. Afirma la recurrente, en síntesis, que la comisión de apertura era una parte principal del precio del préstamo hipotecario; que el clausulado relativo a la comisión cumplía con las exigencias de la transparencia sustantiva por aplicación de los postulados de la STS 44/19, ya que era de general conocimiento entre los consumidores interesados, era una de los extremos sobre los que la entidad bancaria estaba obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitían apreciar que era un elemento esencial del contrato. Afirma que la comisión remunera por mandato legal expreso actuaciones inherentes a la actividad bancaria para la concesión del préstamo, y que el inicio del servicio y el proceso de contratación conllevaban indisolublemente unido un coste para la entidad que no había repercutido en el préstamo. Finalmente, considera que el servicio prestado había quedado acreditado. Por último, en cuanto al pronunciamiento en costas, afirma que se había producido infracción de la doctrina aplicable y error flagrante, toda vez que no había alegado preclusión sino abuso de derecho y fraude de ley.

D. Inocencio y Dña. María Antonieta, por su parte, se oponen al recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia dictada al considerar que debía denegarse la suspensión por prejudicialidad, y que la comisión de apertura no responde a un servicio autónomo y previo realizado por la entidad bancaria, distinto de lo que constituye su actividad ordinaria; y que procedía condenar en costas a la demandada.

SEGUNDO.- La comisión de apertura:

En relación a la cláusula de apertura, la estipulación Cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de marzo de 2006 relativa a las Comisiones dispone en su punto 4.1 lo siguiente: "Comisión de apertura: El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 1,00%, con un mínimo de SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (631,06 €). Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy".

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), que ha resuelto la cuestión prejudicial planteada en relación con la comisión de apertura, reitera lo expuesto en la STJUE de 16/07/2020 (Asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/ 19) estableciendo que la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho que tal comisión esté incluida en el coste total de éste. (parágrafo 19). Considera que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de objeto principal del contrato deben entenderse como las que regulan prestaciones esenciales de este contrato y que como tales lo caracterizan (la puesta a disposición de una cantidad de dinero por el prestamista y el reembolso de la misma con intereses en los plazos convenidos (parágrafo 23). En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.

Según el TJUE, dicha cláusula contractual, regulada por el Derecho nacional, tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión; y no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo. Extremos cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional.

TERCERO.- Control de transparencia de la comisión de apertura:

El TJUE considera que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno. No solo debe ser transparente desde el punto de vista gramatical, sino que debe permitir al consumidor conocer el funcionamiento del mecanismo al que se refiere la misma, permitiéndole comprobar que no existe solapamiento entre los distintos gastos o servicios que estos retribuyen. Para determinar si el consumidor conoce esos extremos, el Tribunal de Justicia confirma que no es necesario precisar en la cláusula los servicios prestados que remuneran la comisión de apertura. Se rechaza así la exigencia que se ha venido demandado por los tribunales de que la cláusula especificara y justificara los servicios prestados para que fuera considerada transparente, por lo que será suficiente con que el consumidor pueda razonablemente entenderlos o deducirlos del contrato en su conjunto. Para ello, el órgano jurisdiccional nacional deberá atender, teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, al tenor de la cláusula examinada, la información obligatoria que la entidad financiera debe proporcionar al prestatario conforme a la normativa nacional pertinente y la publicidad que dicha entidad realice en relación con el tipo de contrato suscrito.

Según recoge la STS de 29 de mayo de 2023 ( STS nº 816/2023 recurso 919/2029), los parámetros que proporciona el TJUE para comprobar si una cláusula es clara y comprensible son:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: «incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".

En esencia, el Tribunal de Justicia confirma la pertinencia de los elementos fijados en la STS 44/2019 para la valoración de la transparencia: la información obligatoria sobre la comisión de apertura de acuerdo con la normativa nacional, la publicidad de las entidades financieras y el hecho de que la comisión de apertura supone el pago íntegro de una cantidad en el momento de concesión del préstamo y, en aplicación de tal doctrina, el Tribunal Supremo en la sentencia que se viene citando, confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato. Atendidas las exigencias previstas por la normativa sectorial, concluye el T.S. que el caso examinado supera el control de transparencia porque(i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; (ii) sus términos están resaltados; (iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; (iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y (v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato (FD 8.º, apdo. 5).

Aplicados tales parámetros al presente caso, la cláusula está incluida en escritura pública otorgada el 14 de marzo de 2006, estando en dicho momento vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de préstamos hipotecarios, momento en el que se establecía una específica obligación de información previa mediante la entrega de una oferta vinculante que permitiera al futuro cliente conocer con antelación las condiciones de la financiación hipotecaria que se iba a formalizar. En concreto, dicha orden planteaba las siguientes exigencias: (i) la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se debe especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación.

A ello que se suma que según el art. 3 de la meritada Orden debía entregarse un folleto informativo: "1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma."y su art. 7.2 "El prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría."

Si se analiza la escritura pública de préstamo hipotecario se comprueba como la estipulación financiera Cuarta, "Comisiones", regula la comisión de apertura de forma individual, con una redacción clara, que no ofrece dificultades de comprensión gramatical. El importe de la misma es del 1% sobre el principal del préstamo, debiendo liquidarse en el momento de la firma.

Además, el Notario Autorizante en el apartado ADVERTENCIAS hace constar lo siguiente: "A efectos de información y asesoramiento de la parte prestataria, yo, el Notario, advierto expresamente: a) Que el texto proyectado de la presente escritura ha estado a disposición de la parte prestataria en mi despacho, para su examen, durante los tres días hábiles anteriores al del presente otorgamiento. b) Que tengo a la vista el documento que contiene la oferta vinculante presentada por la entidad acreedora a la parte prestataria, en el cual se advierte del derecho citado a examinar el proyecto de escritura. En las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la presente escritura..."

Todo ello evidencia que el contenido de la escritura de préstamo hipotecario reproduce de forma exacta el contenido de la oferta realizada inicialmente por la entidad bancaria al cliente, y que el cliente pudo analizar con tiempo suficiente dicha cláusula para determinar si la aceptaba o no. Y el contenido de la cláusula resulta transparente habida cuenta de que su redacción es sencilla y la cláusula aparece redactada de manera independiente y comprensible, permitiendo al consumidor conocer la función de la cláusula dentro de los términos del contrato, la carga económica que supone, y los servicios que obtiene como contrapartida. Por todo ello puede concluirse de este modo, que la cláusula examinada supera los controles de incorporación y transparencia.

CUARTO.- Control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura.

La STS de 29 de mayo 23, aplicando la doctrina del TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

A la vista del régimen normativo específico de la comisión de apertura, el Tribunal de Justicia ya no exige que la entidad financiera haya de probar en cada caso concreto la realidad de los servicios prestados y gastos incurridos como contraprestación de la comisión de apertura. Los apartados 78 y 79 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 desaparecen de la doctrina del Tribunal de Justicia y ya no integran los criterios determinantes de la abusividad de la cláusula de comisión de apertura debido a que los servicios ligados a la comisión de apertura están definidos normativamente.

La STS de 29 de mayo de 2023, a la hora de analizar el control de abusividad de la cláusula de comisión de apertura, no exige que se practique prueba sobre las concretas actuaciones que se han realizado antes de conceder el préstamo como contrapartida de la comisión, sino que se sustituye por un juicio de razonabilidad. El criterio de abusividad existiría en los supuestos que la comisión de apertura se establece para servicios ajenos o distintos a los previstos en la normativa nacional o que no son necesarios para el estudio, ofrecimiento, aprobación y celebración de la operación, de manera que no sea razonable concluir que esos servicios se prestan en un contrato de préstamo o crédito. Junto a ello, debe verificarse que no existe solapamiento entre las comisiones fijadas.

El segundo elemento de abusividad es el juicio de proporcionalidad de la comisión de apertura. Aquí es preciso destacar que el elemento de contraste del carácter proporcionado del importe de la comisión no es, como apuntaban algunos juzgados y tribunales, el coste de los servicios prestados como contrapartida, sino la dimensión comparativa debe fijarse en el capital prestado. A tal efecto el Tribunal Supremo da una referencia para orientar ese control de proporcionalidad: el coste medio de comisiones de apertura en España oscila entre 0,25 % y 1,50 % según las estadísticas accesibles en internet.

En el presente caso, puede presumirse la efectiva realización de labores previas a la formalización de la operación, lo que refleja el Notario en la propia escritura, a lo que se suma que la comisión abonada es del 1% del capital prestado en el mismo momento de la concesión del préstamo, sin que exista solapamiento con las restantes comisiones contempladas en el contrato.

En cuanto al abono del importe de la comisión de apertura por parte de los actores, ello resulta de lo establecido en la propia escritura, en la que se especifica su importe concreto y que se satisfará en una sola vez al formalizarse la operación, lo que justifica que rechacemos que la misma sea abusiva y, por ende, que, con estimación del recurso, revoquemos en este punto la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE y TS.

QUINTO.-No ha lugar pronunciamiento en las costas devengadas en esta alzada, habida cuenta de la estimación del recurso de apelación.

En cuanto a las costas de primera instancia, no ha lugar a su imposición habida cuenta de las dudas de derecho existentes. Se ha de tener en cuenta, en cuanto a la comisión de apertura, la existencia en el momento de la presentación de la demanda y hasta fechas recientes, de serias dudas, con el dictado de resoluciones contradictorias por los distintos tribunales, dudas que han motivado incluso la presentación, por parte del Tribunal Supremo de varias cuestiones prejuiciales sobre la cuestión. Sobre la existencia de serias dudas, a los efectos de no imposición de costas, como se recoge con reiteración por esta Audiencia Provincial, estamos ante la denominada discrecionalidad razonada, con la que se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y específicas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la aplicación de la excepción exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia, como en el presente caso.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir, declarándose su devolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo