Sentencia Civil 351/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 601/2024 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda instauradora de esta litis una acción basada en las obligaciones que a todo usufructuario imponen los artículos 467 y concordantes del Código Civil, en especial los artículos 483,484 y 487, de conservar la forma y sustancia de las cosa usufructuada, solicitando la fijación de una indemnización de 62.764 euros que se haría efectiva a la fecha de la extinción del usufructo. Esta acción la interpone D. Jacinto, nudo propietario actual de la finca sita en el municipio de Campos, llamada DIRECCION000, contra la usufructuaria Dª Clemencia. Ambos ostentan su derecho en base al último testamento de D. Gonzalo, respectivamente tío y marido de las partes de esta litis, habiendo ambos aceptado la herencia de dicha persona, fallecida el 9 de diciembre de 2013. Se le eximió a la usufructuaria de la obligación de formar inventario.

La controversia no radica en el aspecto jurídico, sino en el fáctico, pues ambas partes concuerdan que existían palmeras en la indicada finca, si bien discrepan de la fecha en la que fueron arrancadas, cuestión correlativa a determinar si tal acto de arrancarlas acaeció durante la vida del causante, esto es, antes o después del nacimiento del derecho de usufructo el aludido día 9 de diciembre de 2013.

El demandante alega que "En fechas recientes, de la finca denominada « DIRECCION000" se han retirado, desconocemos si para ser trasplantados en otro lugar o para ser vendidos, ejemplares de grandes dimensiones de palmeras "fassers"-, según nuestros cálculos, un total de 27 ejemplares de dichas plantas; En el suplico, en su calidad de nudo propietario de tal finca, interesa: 1 )Que se declare que la demandada, es usufructuaria de las "palmeras Súfassers"-,que se encontraban en la finca DIRECCION001, « DIRECCION000"; 2) Que, retiró un total de 27 ejemplares de grandes dimensiones de palmeras $úfassers- de &« DIRECCION000&ª; 3) Que el coste y reposición de las mismas tiene un valor de 62.764.

Tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, la parte demandada presenta oposición en base a lo siguiente:

"a) Los fassers fueron arrancados en vida de Gonzalo y por orden de este, marido de mi patrocinada y tío del actor; b) Hay que tener en cuenta que el Sr. Gonzalo falleció en diciembre de 2013, más de un año y medio después de las fotografías del año 2012; c) Nada prueba el peritaje del Sr. Joaquín que la Sra Clemencia arrancara, vendiera o extrajera palmera alguna ; Tampoco se ha aportado ninguna otra prueba documental por la cual se acredite que la sra. Clemencia ordenara o encargara el arranque de las palmeras o las vendiera; d) Se presenta una valoración altamente arbitraria, sin que aparezca ningún método de valoración ni de medición matemático y fiable; se limita a señalar que por las sombras ha calculado la altura de cada supuesta palmera, otorgándole un precio totalmente desproporcionado y a todas luces fuera de mercado; e) La demandada no ha menoscabado en ningún momento la cosa dada en usufructo ya que ella no ha dado en ningún momento la orden de arrancar las palmeras objeto de este pleito sino que fue su marido, el difunto Sr. Gonzalo el que ordenó la retirada de las palmeras; f)Aporta la demandada informe técnico en base al cual, cabe la posibilidad des de un punto de vista objetivo que las palmeras presentasen un estado sanitario inadecuado o incluso posibles síntomas de ataques de picudo . Además, hay que tener en cuenta que, en la Resolución de la Consejería de Agricultura y Pesca de 12 de mayo de 2010, se establecen la necesidad de mantener las palmeras en un buen estado sanitario y aplicar medidas fitosanitarias obligatorias, siendo aplicable un régimen sancionador en caso de no cumplirse. Por lo que también existe la posibilidad que para evitar unos costes de mantenimiento y posibles sanciones se optase para realizar un arranque de las palmeras; g) En cuanto a la valoración realizada por el perito del actor debe revisarse y en su caso tomar la metodología del peritaje aportado; h) En el acto de conciliación en el cual sólo se reclamaron 6 palmeras- ahora por alguna extraña razón ha subido a 27- la demandada ya manifestó que no había arrancado ningún fasser (palmera), no que no se hubiera arrancado ninguna palmera, como maliciosamente afirma la actora en su escrito de demanda; La verdad que este pleito

procede de un intento, otro más, por parte del actor a que la demandada venda o renuncie al usufructo que por testamento le corresponde y el disfrute pacífico en el usufructo es uno de los puntales de esta institución jurídica."

La sentencia de instancia desestima la demanda. Efectúa un pormenorizado examen de las cuatro testificales y dos periciales practicadas en el acto del juicio oral. Refiere que las periciales son totalmente contradictorias y las tres testificales de parte nada pudieron concretar sobre la fecha y circunstancias del arranque de las palmeras e incluso se contradijeron entre sí los dos primeros testigos; otorga especial credibilidad al testigo Sr Carlos María. En su valoración cabe resaltar:

"Lo cierto es que Jardins de Tramontana, ni su representante legal ni sus operarios en aquellas fechas han declarado. Hubieran podido aclarar la situación, la realidad de los

hechos, mediante facturas, los documentos relativos al traslado, de su transporte , fechas de compra y en su caso de venta de las palmeras, el tipo de acuerdo con quien fuera que ordenase el arranque de todos estos árboles, etc. Una testifical que hubiera sido en extrema clarificadora que no ha sido requerida y que supone una absoluta falta de prueba sobre los hechos expuestos. Tampoco se entiende que en el acto de conciliación (18 de mayo de 2021) se reclamaran 6 palmeras y tres años más tarde se reclamen nada menos que el valor de reposición de 27 palmeras No existe ningún documento que justifique la entrega o en su caso la recogida de las palmeras. En cualquier caso se reclama el valor de unas palmeras que al parecer, en fecha no determinada, se retiraron por la amenaza sanitaria existente pero sin estar afectadas por el picudo rojo, palmeras que se repartieron entre Jardins de Tramontana y el sr. Carlos María."

Considera discutibles los criterios utilizados por el perito de la parte actora D. Joaquín - marcas de rodadura, marcas blancas, sombras- para inferir que la arrancada de las 27 palmeras fue en fechas cercanas al día 15 de abril de 2015. Asimismo que la carga de la prueba incumbe a la parte actora como hecho constitutivo de la demanda, y que:

" La carga de la prueba debe recaer sobre la parte actora, pues es la que formula la reclamación. No corresponde a la parte demandada probar que no fue ella quien dio la orden de arrancarlas. La testifical de los trabajadores interviniente en arrancarlas no ha dado luz si se empezaron a arrancar todas o parte en el 2012 o si fue , posteriormente, en el 2015, como sostiene la actora."

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, y analiza pormenorizadamente su valoración de la prueba practicada, y muestra su discrepancia con las normas de la carga de la prueba aplicadas en la sentencia de instancia, destacando el elemento de la facilidad probatoria.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La finca en la cual, principalmente en sus lindes, se ubicaban los "fassers" ( palmeras) objeto de esta demanda, está situada en el término municipal de Clemencia, y se denomina DIRECCION000, está compuesta por dos fincas catastrales de 40.833 m2 y 6.796 m2, y tiene una casa con dependencias alquilada ya en vida del causante a la testigo Sra Ángeles, si bien dicha persona no se encarga ni encargado de la explotación agrícola de la finca. Tal como se desprende de las fotografías aportadas y recogidas en el peritaje de la parte actora, principalmente de la foto sobre la que está escrita a bolígrafo la ubicación de cada una de las 27 palmeras, se aprecia que, ciertamente han sido arrancadas de los lindes de la finca dichas palmeras, sin que se haya discutido que 26 sean del tipo "phoenia dactyliferas" y una de tipo "wasingtonia". En la foto del año 2012 el perito Sr Joaquín ha acreditado que existían en los lindes de la finca unas palmeras, a las cuales ubica sobre el plano en dicha página 13 de su dictamen, y que en abril de 2014, éstas ya no existían. Ello deriva la problemática a la fecha en que fueron arrancadas, puesto que el causante D. Gonzalo, falleció el día 9 de diciembre de 2013, y a finales del 2.012 o durante casi todo el año 2013 pudo arrancarlas el causante.

Sobre el particular, cabe reseñar:

1) Una circunstancia llamativa es que en el acto de conciliación celebrado en el año 2021, el apelante afirme que fueron arrancadas 6 palmeras, y dos años después, en la presente demandada, que son 26. La actora no ha dado una explicación convincente a tan abultada diferencia, y el argumento que ha utilizado para justificarlo, que es no poder haber entrado en la finca es de escasa credibilidad y carente de prueba que lo corrobore, no por una negativa a la entrada, sino por su ubicación en los lindes, es de suponer visible desde parcelas circundantes, que no consta estén valladas. Una cosa es no poder precisar el número exacto, y otra una diferencia tan abultada, que provoca dudas, y fundamentalmente basada en el hecho cierto de que entre 2012 y 2015 se han arrancado o desparecido 27 palmeras marcadas en la tan citada fotografía de la página 13 de su dictamen, pero, reiteramos que lo relevante es la fecha en que fueron arrancadas..

2) La parte actora ha presentado dos testigos, D. Estanislao y D. Bernardino, quienes afirman haber arrancado las palmeras en el año 2015, y que lo recuerdan porque era el año en que se jubilaron, el primero dice que eran unas 25 palmeras y el segundo no se acuerda del número. Ambos dicen que actuaban con su excavadora contratados por una empresa de jardinería llamada Jardins de Tramontana. Dicen que no sabe quién encargaron los trabajos y que no vieron a la demandada por la finca, y uno de ellos " la conoce del pueblo", y que en los mismos no concurre ninguna de las causas de tacha, sino que conocen al demandante por ser del mismo pueblo. La Juzgadora alude a una contradicción entre ambos que no precisa, y quizás pudiera ser que uno de ellos no recuerda el número de palmeras arrancadas, y el otro sí., o que uno dice que no arrancaron una porque estaba cerca de un pozo que podría derrumbarse, y el otro dice que no la arrancaron porque estaba cerca de una casa que podría resultar afectada, pero tal dato es irrelevante podría existir un pozo al lado de una casa. El encargo del trabajo provino de Jardins de Tramontana, no de la hoy demandada, no conociendo quien lo encargó a dicha empresa. No vieron a la demandada por la finca cuando hicieron dichos trabajos.

3) En contraposición a dicho dos testigos, nos encontramos con los dos testigos presentados por la parte demandada, la Sra Ángeles y D. Carlos María. La primera, arrendataria entonces y ahora de las casas sitas en la finca refiere que D. Gonzalo ordenó la retirada de las palmeras porque estaba muy preocupado por el hecho de que había aparecido la epidemia del picudo rojo que afectaba a las palmeras y no estaba dispuesto a gastar en tratamientos fitosanitarios, opinión que le manifestó personalmente y ello acaeció poco tiempo antes de su fallecimiento. También indica que su esposa no la ha visto por la finca. No recuerda que fuesen arrancadas palmeras tras el fallecimiento de D. Gonzalo en el año 2013.

Por su parte, el testigo D. Carlos María afirma que en el año 2012, esto es, en vida de D. Gonzalo, conocido con el apodo de " Raton", llegó a un acuerdo verbal conforme al cual procedería a arrancar los almendros de la finca, y que la empresa Jardins de Tramontana procedería a llevarse un número que no precisa de palmeras de la finca, y que él se quedó con 7 u 8 que se trasplantaron en una finca de su propiedad en Ses Salines, y exhibió una foto almacenada en su móvil con la fecha de diciembre de 2012. También afirma el temor del entonces propietario de la finca a la irrupción de la epidemia del picudo rojo y a los costes del mantenimiento fitosanitarios de los "fassers". Dicha persona entonces se encargaba de la explotación agrícola de la citada finca, y no se le preguntó si tal situación seguía en el año 2015.

No apreciamos motivos para dudar de la imparcialidad de ninguno de los testigos, y la alegación de que la arrendataria de la finca paga un precio muy barato y no quiere indisponerse con la usufructuaria, ni se alegó ni se practicó prueba sobre el particular, y el que no sepa interpretar un plano exhibido en la sala de vista no hace desmerecer la credibilidad de su testimonio.

5) Se ha suscitado controversia sobre si en el año 2012 ya había entrado en Mallorca la epidemia del picudo rojo, la cual según ambos peritos afecta a las palmeras, a unas razas más que a otras, si bien discrepan ambos de si en dicha fecha la epidemia era relevante. Ante tal contraposición de pareceres, consideramos que debe prevalecer la tesis mantenida por la parte demandada y su perito de que sí ya existía en atención al dato objetivo que la Conselleria de Agricultura del Govern Balear dictase un reglamento el día 12 de marzo de 2010 sobre la cuestión, con obligación de los propietarios de palmeras de dar tratamientos fitosanitarios a las misma, bajo apercibimiento de posibles sanciones si no lo hacen, todo ello, sin perjuicio de que posteriormente al año 2012 se incrementase su incidencia. En uno y otro caso, no consta el menor indicio de afectación de las palmeras arrancadas por la aludida plaga, pues, tal como indica el Sr Joaquín, de estar afectadas, ante el alto coste de llevarlas a un vertedero cortadas, las hubieran dejado arrancadas sobre el terreno para quemarlas cuando fuere posible, y es creíble que la entidad Jardins de Tramontana no se hubiera llevado para revender unas palmeras infectadas. No consta en las actuaciones el coste de un tratamiento fitosanitario, pero reviste credibilidad el hecho de que D. Gonzalo quisiere venderlas para evitar el coste de un tratamiento fitosanitarios, si bien se aprecia en las fotos que no se han retirado algunas palmeras ubicadas en el camino de acceso o cerca de las casas, recordando que las que son objeto de esta litis se ubican casi todas en linderos de la finca.

6) Es sorprendente que los testigos de la parte actora afirmen que las palmeras se retiraron en al año 2015 y los de la demandada en el año 2012 en vida del causante, y ambos refieren que la entidad que se los llevó es la misma empresa Jardins de Tramontana. Tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia se nota muy en falta la práctica de una prueba a fin de que dicha entidad, que no consta extinguida, manifieste si ha arrancado las palmeras en dos fases, o en una, y, en definitiva apuntale la versión de una de las partes frente a otra; todo ello con una ausencia total de documentación en uno y otro caso sobre tal arrancado para trasplante. Concordamos con la sentencia de instancia que esta falta de esta prueba decisiva, en el contexto del resto de pruebas, perjudica a la parte actora.

7) En cuanto a la prueba pericial, se aprecia una notable contraposición entre los peritos de las partes respecto de algunos signos sobre la tierra apreciados en la foto del Mapa Urbanístico de les Illes Balears de abril de 2015, y, así, para el perito de la parte actora, Sr Joaquín, dichos signos revelan que habían sido arrancadas algunas palmeras en fechas cercanas a la que fue tomada, esto es, en el año 2015; y, por el contrario, el perito de la parte demandada, sostiene que no se puede concluir que las marcas rodadas existentes en las fotos aéreas estén relacionadas con el arrancado de palmeras. Se observa que en las fincas cercanas hay rodaduras similares que se atribuyen al paso de maquinaria agrícola propia de la explotación. La Sala concuerda el criterio de la Juzgadora de instancia de que tales marcas son poco concluyentes y se pueden corresponder con la normal explotación agrícola.

8) Si bien entre las fotos del año 2012 y las del 2015 desaparecieron de la finca las 27 palmeras, es obvio que pudieron desaparecer en vida de D. Gonzalo. Dicha sorprendente contradicción sobre fechas entre los testigos de una y otra parte pudiere tener una explicación a que se referían a dos episodios distintos, uno en el año 2012, en vida del causante, y otro en el año 2015, siendo ya usufructuaria la demandada. Pero tal hipótesis tiene el grave inconveniente de que no quedan determinadas sobre las foto de la página 13 del peritaje del Sr Joaquín, cuáles serían las palmeras arrancadas en la primera fase del año 2012, y que debían estar en la foto tomada en dicho año, y tales palmeras, distintas a las 27 referidas en las fotos, no aparecen, o lo que es lo mismo, no se ubican en las fotos.

9) Atendido este conjunto de circunstancias, cabe concluir que existen un conjunto de dudas sobre las fechas del arrancado, y si acaeció antes y después del fallecimiento, lo cual consideramos afecta a los hechos constitutivos de la demanda, con lo cual de conformidad con el artículo 217 de la LEC, deben perjudicar a la parte actora, resaltando dos: la ausencia de documentación o prueba solicitada a la entidad Jardins de Tramontana, y la relevante diferencia entre las palmeras arrancadas en el acto de conciliación y las referidas en la demanda.

En cuanto a la alusión al principio de disponibilidad y facilidad probatoria, estimamos que la acreditación por la demandada de un hecho negativo de que no fue arrancada palmera alguna en el año 2015 no es admisible, pues es más fácil acreditar el aspecto positivo de la fecha de arrancado, que con las dudas antes expuestas, la Sala no considera acreditado por la parte actora.

Por tanto, se desestima el recurso de apelación interpuesto y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte actora apelante, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición