Sentencia Civil 409/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 587/2022 de 04 de junio del 2025

PRIMERO.-En la demanda que principia el juicio declarativo del que trae causa el presente rollo de apelación, planteaba la actora acción de cumplimiento de contrato, en relación con el acuerdo suscrito por las litigantes el 12 de marzo de 2.018, que se aportaba como documento nº 1 de la demanda. Tenía por objeto la colaboración de las mercantiles firmantes para impulsar y desarrolla un proyecto de promoción hotelera en las parcelas H1.1., H1.2., H2.1., H2.2 y J-20, (propiedad de la demandada), ubicadas en la urbanización La Zagaleta. Preveían la partes constituir una nueva sociedad, participada por ambas promotoras, que asumiría la ejecución del proyecto, previa adquisición, mediante el ejercicio de una opción de compra, de las referidas parcelas. Contemplaba el acuerdo una cláusula de salida, prevista para el caso de que entre las partes surgieran discrepancias y no alcanzasen un pacto sobre el acuerdo de socios, acuerdo de gestión o cualquier otro aspecto que afectase a las actuaciones de los promotores con la nueva sociedad. En caso de que se produjera la situación anterior, la demandante, ARUM GROUP R&M, SL, podría ejercer la opción de compra descrita en el acuerdo, (que se reservaba para la sociedad de nueva creación), si bien con un aumento del precio para su ejercicio. Exponía la demandante que habían surgidos discrepancias, el disenso antes expresado, siendo que se hallaba interesada en el ejercicio de la opción de compra. Empero advertía la actora una incertidumbre jurídica entorno a la validez del Estudio de Detalle aprobado, que afectaba a las parcelas sobre las que se proyectaba la construcción del complejo hotelero, pues se había impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa el acuerdo municipal que aprobaba el referido instrumento de planeamiento. El comentado Estudio de Detalle permitía transferir la edificabilidad de la parcela H. 1 a la H. 2. Razonaba la demandante que incumbía a la demandada realizar las gestiones para la aprobación de aquel instrumento. Concluía que las dudas que afectaban a la validez del Estudio de Detalle, dicha contingencia, debía ser tomada en consideración para el ejercicio de la opción de compra. Se afanaba porque el ejercicio de la opción se pospusiera hasta que los instrumentos urbanísticos aplicables a las parcelas, el Plan Parcial y el Estudio de Detalle, estuvieran aprobados y no existiera ninguna impugnación pendiente contra ellos.

Tuvo favorable acogida la pretensión actora. Apreció la Magistrada de instancia que la opción de compra prevista en el contrato litigioso se contemplaba en un momento posterior a la obtención de la tramitación urbanística necesaria para la construcción. Resaltó que correspondía a la demandada realizar las gestiones necesarias para tramitación del Estudio de Detalle. Exponía que la demandada asumía entre otras obligaciones, la "clarificación de la viabilidad urbanística sobre transferencia de edificabilidad hotelera de la parcela H.2 a la parcela H.1 y redacción del instrumento urbanístico que posibilite dicho cambio" y "El análisis de tramitaciones urbanísticas a llevar a cabo, previas a la solicitud de licencia de edificación", contemplando el análisis la "Determinación de la instrumentación urbanística a través del correspondiente Estudio de Detalle y modificación del Proyecto de Urbanización de La Zagaleta".Advertía además la Magistrada que toda la tramitación urbanística se llevaría a cabo en primer término, pues devenía ilógico "desarrollar un proyecto si las parcelas no están dotadas de los requisitos urbanísticos que las partes precisan. Para realizar el proyecto hay que conocer de forma indubitada la edificabilidad de cada parcela y, en el supuesto que nos ocupa, hay que saber si se va a autorizar la transferencia de edificabilidad de una parcela a otra, pues el proyecto hotelero elegido, tal y como han declarado los testigos en el acto del juicio, exigía que se produjese ese cambio de edificabilidad de las parcelas a fin de concentrar la edificación en una de las parcelas para dotar al hotel de las mejores vistas posibles. Por ello, la aprobación del Estudio de Detalle, aunque no afectase a la edificabilidad global, era esencial para determinar con exactitud el volumen que se podía ejecutar en cada parcela".Apreciaba la Juzgadora que en el desarrollo del proyecto había surgido un elemento de incertidumbre respecto a la posibilidad de construir el complejo hotelero en la forma en la que había sido prevista por las partes. Concluía que el contrato de opción de compra debía posponerse al momento en el que se apruebe definitivamente el Estudio de Detalle.

Interpone recurso de apelación la demandada, quien disiente de la valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo respecto a la interpretación del contrato. Reprocha a la Juzgadora que se haya apartado de la literalidad del acuerdo. Reproduce argumentos desarrollados en la contestación. Se remite a la claridad y precisión del acuerdo de 12 de marzo de 2.018, al tenor literal de sus cláusulas, ( art. 1281 CC. ), para descartar que correspondiera a la demandada la tramitación del Estudio de detalle. Objeta que LA ZAGALETA no tenía la obligación de tramitar y obtener la aprobación de aquel instrumento de de planeamiento. Añade que la cláusula de salida no contemplaba ninguna obligación urbanística adicional que tuviera que cumplir LA ZAGALETA. Objeta que aun cuando se apreciara que incumbía a la demandada la obligación de tramitar hasta su aprobación definitiva el Estudio de Detalle, no podría formularse reproche alguno, pues logró el placet de la administración al trasvase de edificabilidad. Destaca que la impugnación del Estudio de Detalle ante el TSJA no tiene efectos suspensivos. Concluye que las parcelas son plenamente edificables. Asevera que la opción de compra debía ser ejercida tal y como se encontrasen las parcelas en ese momento. Aduce que dentro del acuerdo programático de colaboración, la primera fase de preparación comprendía actuaciones relacionadas con el estudio y análisis del desarrollo del proyecto, no con su ejecución. No se preveía que LA ZAGALETA debiera presentar y gestionar la tramitación del Estudio de Detalle, pues la ejecución de todo ello le correspondía a la NEWCO, (sociedad de nueva creación), en una fase muy posterior. Y tampoco contenía ninguna acto de ejecución la fase de desarrollo. En la tercera fase, ya se debía comenzar a ejecutar lo planeado, a través de la nueva sociedad participada por las promotoras, que incluía la gestión administrativa de los instrumentos urbanísticos. Insiste en que en esta fase se alude de forma inequívoca al Estudio de Detalle. Argumenta que si bien no se alude de forma expresa en este instrumento de planeamiento, debe entenderse que la "presentación y gestión administrativa de la documentación para la Tramitación Urbanística previa a la solicitud de la Licencia de Edificación"se refiere, indudablemente, a la tramitación del estudio de detalle. Y es que si las partes no mencionaron expresamente las palabras "Estudio de Detalle",fue por dejar abierta la posibilidad de que, en el estudio y análisis (Fase Primera), se llegase a la conclusión de que el instrumento jurídico para el trasvase de edificabilidad no fuera el Estudio de Detalle, sino otra figura distinta. Replica que en todo caso LA ZAGALETA realizó las gestiones necesarias para la aprobación del Estudio de Detalle, obtenido por acuerdo del Ayuntamiento de Benahavís de 31 de enero de 2.019. Propició su aprobación aun cuando no le concernía, sin que pueda formularse ningún reproche. La impugnación que pende sobre el instrumento de planeamiento no suspende su validez. De otro lado, argumenta que la impugnación ante el TSJA ha sido un acontecimiento irrelevante y sin incidencia alguna sobre la opción de compra, pues la misma debía ser ejercida en un momento anterior. Recrimina a la Magistrada que haya provocado una alteración sustancial en las obligaciones de las partes, al posponer el ejercicio de la opción a la suerte que corra la impugnación. Asevera que ello supone introducir una condición no prevista en el contrato, que avoca a dilatar en demasía la fase de opción de compra, cuya duración se preveía de 6 meses. El hecho de que un instrumento de ordenación o desarrollo urbanístico sea impugnado en vía Contencioso-administrativa no supone necesariamente que quede paralizado su contenido.

La parte apelada se opone al recurso planteado e insta confirmar la Sentencia combatida. Defiende como correcta la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia. Discrepa de la interpretación que efectúa la recurrente del contrato litigioso para rebatir que correspondiera a LA ZAGALETA realizar las gestiones necesarias para la aprobación del Estudio de Detalle. Censura las defectuosas gestiones realizadas por la demandada, que condujeron a la cuestionada aprobación del Estudio de Detalle. Hacía referencia y aportaba copia de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, el 9 de diciembre de 2.021, Recurso 337/2.019, Sentencia 2.843/2.021, por la que se declaraba nulo el Estudio de Detalle para la reordenación de las parcelas del Sector Tajos Blancos aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benahavís en su sesión de fecha 31 de enero de 2.019, así como el Plan Parcial del Sector Tajos Blancos aprobado el 20 de octubre de 1.998.

En el presente Rollo de apelación mediante Auto de 6 de mayo de 2.022 se admitieron como pruebas: la documental aportada por la apelada en su escrito de oposición al recurso, así como los documentos aportados por la apelante junto al escrito de 28 de abril de 2.022, en el que exponía el acaecimiento de hechos nuevos. Adjuntaba informe del Ayuntamiento de Benahavís de 31 de enero de 2.022, por el cual se indicaba que las parcelas en litigio constituyen suelo urbano, con la posibilidad de conceder licencias urbanísticas para edificar. Insiste en que las fincas que debían acoger el proyecto urbanístico siguen siendo finalistas, listas para su inmediata edificación. Aduce que la opción de compra concedida por LA ZAGALETA a ARUM se ajustaba al acuerdo de 12 de marzo de 2.018. Destaca además que la nulidad del Estudio de Detalle no respondió a la ausencia de estudio de impacto ambiental, extremo al que refería la demandante como reproche a la demandada, sino por la falta de publicación del Plan Parcial de 1.998. Añade la apelante que la Sentencia dictada por el TSJA ha sido recurrida en casación. De forma subsidiaria, suscita la apelante la imposibilidad sobrevenida de cumplir el contrato litigioso. Aduce que para el caso de que se apreciase que las parcelas no estén situadas en suelo edificable (y que, por tanto, no se pudiera desarrollar el proyecto hotelero), el contrato firmado por LA ZAGALETA y ARUM el 12 de marzo de 2.018 sería de imposible cumplimiento (se habría frustrado el fin del contrato). Razona que el acuerdo de 12 de marzo de 2.018 partía de la base de la validez del Plan Parcial del Sector Tajos Blancos de 1.998, que dotaba de edificabilidad a las parcelas de LA ZAGALETA. Con referencia al mismo se vislumbró el proyecto hotelero. Dicho instrumento urbanístico dotaba de edificabilidad a las parcelas y permitía que sobre las mismas se pudiera construir un complejo hotelero. En caso de que no exista dicho Plan Parcial de 1.998, las parcelas no tendrían edificabilidad y, por tanto, las partes no habrían firmado el referido contrato de 12 de marzo de 2018. El referido Plan Parcial se configuraba como la base sobre la que se firmó el contrato de 12 de marzo de 2.018 para proyectar el futuro complejo hotelero. Concluye que con el nuevo Plan Parcial que en su caso se pueda aprobar, resulta ignorado si las parcelas van a tener la edificabilidad necesaria para poder construir el complejo hotelero.

SEGUNDO.-La controversia suscitada en la presente alzada se enmarca en relación al contrato suscrito por las litigantes el 12 de marzo de 2.018. Mantienen las partes posturas encontradas sobre su interpretación, así como sobre el cumplimiento del mismo. El contrato litigioso tenía por objeto el desarrollo de un proyecto de promoción hotelera, en parcelas propiedad de la demandada, ubicadas en la urbanización La Zagaleta, sobre las que pretendían la construcción de un complejo hotelero de alto nivel. Como se expuso al inicio del fundamento anterior, en la demanda que daba curso a la litis, se afanaba la demandante por que se reconociera la procedencia de posponer el ejercicio de la opción de compra prevista en el contrato, a que se disipara la incertidumbre jurídica que pendía sobre determinados instrumentos de planeamiento, el Plan Parcial y el Estudio de Detalle, que incidían sobre la viabilidad del proyecto hotelero. Hacía expresa referencia la demandante a que se había impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa el Estudio de Detalle aprobado sobre las parcelas H1.1., H1.2., H2.1., H2.2, objeto del proyecto. Otorgaba la demandante especial relevancia, para el éxito del negocio hotelero proyectado, a la transferencia de edificabilidad entre las parcelas antes citadas. Trasvase que se posibilitaba con el Estudio de Detalle cuya validez se había impugnado judicialmente. Replicaba la demandada en su contestación, que no concernía a LA ZAGALETA tramitar y obtener la aprobación del Estudio de Detalle, gestión reservada para una fase posterior al ejercicio de la opción de compra. No quedaba condicionado el ejercicio de la opción de compra a la aprobación del referido instrumento de planeamiento. No obstante lo anterior, subrayaba la provechosa gestión realizada por la demandada, quien logró la aprobación del Estudio de Detalle, a pesar de que no le incumbía. Expresaba además que la impugnación no producía efectos suspensivos a la vigencia del acuerdo, siendo que las parcelas seguían manteniendo la cualidad prevista en el contrato, parcelas hoteleras finalistas. Indicaba que el Estudio de Detalle en ningún caso permitía ampliar la edificabilidad total asignada a las parcelas, sino concentrar su techo máximo edificable (22.400 m2). Las parcelas sobre las que iba a erigir el proyecto son plenamente edificables, respetando así los términos del acuerdo. Apunta a que la actora era plenamente conocedora de la impugnación judicial, mas no desistió del acuerdo de colaboración. Frente a la Sentencia que acogía la pretensión actora reproduce la apelante los argumentos antes expresados en el escrito de recurso.

Tras el dictado de Sentencia en primera instancia ha recaído pronunciamiento judicial sobre la impugnación antes referida. Se ha dictado Sentencia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, el 9 de diciembre de 2.021, Recurso 337/2.019, Sentencia 2843/2.021, por la que se declaraban nulos el Estudio de Detalle para la reordenación de las parcelas del Sector Tajos Blancos aprobado por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benahavís en su sesión de fecha 31 de enero de 2.019, así como el Plan Parcial del Sector Tajos Blancos aprobado el 20 de octubre de 1.998. Se aportó dicha resolución por la parte apelada junto al escrito de oposición. Ha sido admitido como prueba tanto dicha documental, como la aportada por la apelante junto al escrito de 28 de abril de 2.022, que incluye justificante de presentación de recurso de casación frente a la Sentencia del TSJA, así como informe del Ayuntamiento de Benahavís, por el cual con referencia a los efectos derivados de la anulación del Plan Parcial y del Estudio de Detalle expresa que las parcelas integradas en el Sector Tajos Blancos formarían parte del Suelo Urbano del municipio, por reunir las condiciones establecidas en el Artículo 13.1.b) de la Ley 7/2021.

Por la apelada se presentó escrito de 27 de mayo de 2.022, en el que efectuaba alegaciones tras ser notificado el Auto dictado en el presente Rollo por el que se admitían como prueba los documentos antes señalados. Realizaba consideraciones sobre los motivos que han justificado la anulación del Estudio de Detalle, así como sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la Sentencia dictada por el TSJA, en términos coincidentes con el planteamiento que desarrolla en su escrito de recurso. Aludía además al informe del Ayto. De Benehavís, de 31 de enero de 2.022, antes citado. Empero formulaba una petición subsidiaria, que en modo alguno puede ser tomada en consideración, por cuanto altera sustancialmente los alegatos que introdujo en la litis, los hechos impeditivos y excluyentes que desarrollaba en la contestación, así como el planteamiento jurídico que proyectaba frente a la demanda planteada. Proponía de forma subsidiaria, la imposibilidad sobrevenida para cumplir el contrato de 12 de marzo de 2018, por cuanto la nulidad del Plan Parcial podría determinar que las parcelas no fueran edificables. Concluye que la anulación del Plan Parcial de 1.998 ha deparado un nuevo escenario de absoluta incertidumbre que ha provocado la frustración del fin del contrato. Sin un Plan Parcial que dote de edificabilidad a las parcelas, el contrato no se puede ejecutar, por lo que nos encontramos ante una imposibilidad sobrevenida.

Se introduce a debate una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia, lo cual resulta inadmisible, pues de accederse a entrar en el conocimiento de este nuevo argumento planteado por la actora, se causaría indefensión a la adversa, con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta sus argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995) y no se dio a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995). Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso", Habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede "nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas En conclusión: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008, nº 1010/2008, recurso 171/2003 , declara:

"Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,".

Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007).

TERCERO.-Disiente la apelante de la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada a quo, así como de las conclusiones que extrae del análisis e interpretación del contrato litigioso. Como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015, el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia".

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y

2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], pero en cualquier caso, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus", que no es más que acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza, se regula en el artículo 217 de la LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconversión, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Ello significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que conforme al apartado uno del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido, según corresponda a unos y otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y por otro que, a tenor del apartado 6 del mismo artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Por ello, la doctrina de la carga de la prueba ha de integrarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido de que no puede realizarse una interpretación rigurosa de dicha regla, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1987, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla en el apartado sexto de del artículo 217 de la LEC.

Se hace así necesario por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgadora de instancia. Señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992)" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio. De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4). Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Acerca de la interpretación contractual, señalan las STS de 29-1-2015 y 25-4-2016 "En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola. La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, Art. 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del Art. 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: "el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial, proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

También declara la jurisprudencia que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer a menos que se demuestra que es ilógica o absurda, pero sin que se pretenda sustituir con el criterio del recurrente la hermenéutica realizada ( STS de 20- 11-99, 9-6-2000 y 29-1-2004).

En relación a la interpretación de los contratos y la identificación de la causa, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 651/2016 de 4 Nov. 2016, Rec. 1633/2014 exponía: "Para la fundamentación de la desestimación de este motivo debe partirse de la doctrina de esta Sala acerca de las directrices y criterios en materia de interpretación de los contratos. En este sentido, con carácter general, esta Sala en las sentencias núms. 27/2015, de 29 enero , 247/2016, de 25 de abril y 365/2016, de 3 de junio , tiene declarado lo siguiente:

«[...] En esta línea, una síntesis de estas directrices puede quedar expuesta de la siguiente manera:

»i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

»La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 [sic, 1285] del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

»Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia! proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual. En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil )».

Esta Sala, entre otras, en las SSTS de 26 de marzo de 2013 (núm. 165/2013 ), 12 de abril de 2013 (núm. 226/2013 ) y 18 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ), también ha resaltado la instrumentación técnica de la «base del negocio» como criterio de interpretación contractual bien con relación a la calificación del contrato, o bien con relación a la determinación del objeto y finalidad del contrato proyectado".

Se refirió la Sala Primera del Tribunal Supremo en la Sentencia 484/2022 de 15 de junio de 2022, Rec. 3577/2020 a la incidencia del destino urbanístico de una finca en la interpretación del contrato, a su su causalización en atención al destino urbanístico, cuestión que cobre relevancia en atención a la causa de pedir en la que se fundaba la pretensión actora. Hacía expresa remisión el Tribunal a la STS 258/2013, de 24 de abril, que declaraba que a la hora de determinar el objeto del contrato, éste no era solo las fincas adquiridas, sino también su volumen de edificabilidad, conforme a una determinada catalogación urbanística, razón por la cual se condicionaba el otorgamiento de la escritura a la aprobación definitiva del correspondiente plan urbanístico:

"Por ello, en éste [el contrato], se subordina el otorgamiento de la escritura a la aprobación definitiva del Plan, para evitar sorpresas indeseadas, como las luego acaecidas. Es decir, el volumen de edificabilidad no era una cuestión intranscendente, pues las partes convinieron que hasta la aprobación definitiva del Plan no se otorgaría la escritura, como forma de asegurar la realidad jurídico-urbanística de lo comprado". Añadía en la STS 484/2022: "Y en aquel caso, como en éste, no se pactó una condición resolutoria explícita ( art. 1114 CC ), "pues no se trataba de resolver un contrato en base a un suceso que de acaecer debía provocar la extinción del mismo, sino que las partes pactaron que lo comprado, como objeto, eran las fincas con el estatus jurídico-urbanístico [...]". Y concluye:

"En conclusión, procede confirmar la resolución recurrida en cuanto quedaron frustradas las legítimas expectativas que la compradora pretendía obtener del contrato, malogrando el fin del mismo, la frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ), aun cuando fuese por causa ajena a la voluntad de los vendedores, al no entregar estos el objeto convenido" 3.4. Del mismo modo, en la sentencia 706/2012, de 20 de noviembre, esta sala declaró que "resulta patente que el objeto del contrato no lo constituían los terrenos de caserío y sus pertenecidos en su inicial naturaleza rústica, sino unas fincas sobre las que existía una razonable expectativa de aprovechamiento urbanístico, cuya materialización se esperaba por las partes". También en ese supuesto los parámetros urbanísticos que sirvieron de base al contrato eran los que se derivaban del avance de la revisión de las normas subsidiarias que había sido publicado por el Ayuntamiento, en el cual se incluían los terrenos - rústicos en aquel entonces y sin aprovechamiento edificatorio - como integrantes de una determinada unidad de actuación. El contrato (en aquel caso de permuta), "venía definido, por tanto, por los parámetros urbanísticos concretos que se derivaban de esa unidad de actuación prevista y que finalmente no fueron cumplidos". De ahí deduce la citada sentencia 706/2012, de 20 de noviembre , que "la parte demandada no pudo entregar lo que había sido objeto del contrato - el terreno edificable definido en función de las características detalladas en el avance de revisión - según lo estipulado en el contrato"".Añadía en párrafos posteriores: "3.5. La misma sentencia 706/2012 reitera la doctrina contenida en la 417/1995, de 8 mayo, que vincula la doctrina de la imposibilidad (en ese caso por no poder obtener una licencia urbanística) con la de la frustración de la finalidad negocial y con la motivación causal implícitamente pactadas ("eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora)".

Doctrina que conecta con la relativa a la admisión de las condiciones tácitas, que más recientemente reiteró la sentencia 126/2016, de 3 de marzo , al rechazar una alegación basada en la supuesta exigencia de que las condiciones suspensivas deben ser expresa e inequívocamente manifestadas, planteamiento que descarta la sala:

"Tanto la doctrina como la jurisprudencia rechazan la existencia de condiciones, en su sentido auténtico de los artículos 1113 y siguientes, que sean presuntas. Pero sí admiten las tácitas. Así, las antiguas sentencias de 5 diciembre 1953 y 31 marzo 1964 . Y las de 20 junio 1996 y 21 abril 1987 declaran como doctrina que "aunque no resulta preciso que se mencione la palabra condición, ésta sólo cabe entender que se pactó cuando del contenido contractual se deduzca de forma totalmente clara y contundente, la intención de los contratantes de hacer depender el negocio concertado de un acontecimiento futuro e incierto". Este es el caso de autos, que deriva a un tema de interpretación"".

La misma doctrina se refleja en la sentencia 226/2013, de 12 de abril , que descarta la existencia en este tema de "un criterio de interpretación rígido o sacralizado, bastando que del contenido contractual se deduzca, de forma clara y precisa, la intención de los contratantes en orden a la determinación del elemento condicional en el contrato celebrado".

La misma sentencia precisa que:

"la condición como elemento de la relación obligatoria que delimita la reglamentación de intereses dispuestas por las partes puede afectar la eficacia contractual tanto desde la propia configuración causal del negocio, particularmente en la determinación de su objeto, como en el diseño de las principales obligaciones que se deriven del contrato celebrado".

3.6. En este sentido, conforme a esta jurisprudencia, también resultó desacertada, por incoherente, la sentencia de la Audiencia Provincial cuando argumentó que "nada impedía que la circunstancia de que no se aprobara definitivamente el Plan se hubiera llevado al contrato que nos ocupa a fin de causalizar el referido contrato y vincular a esa contingencia a los vendedores de los terrenos que la actora adquiría para su posterior desarrollo urbanístico, mediante la expresión de dicha causa o por la integración de condiciones que vincularan a las partes", pues de una correcta interpretación del contrato, tanto literal como sistemática, eso es precisamente lo que resultaba pactado.

3.7. La conclusión que se extrae de todo lo anterior es que la interpretación jurídica que la juez de primera instancia hizo del contrato, al apreciar su "fuerte causalización", en atención al destino urbanístico previsto para la finca comprada y la subordinación de los sucesivos pagos del precio aplazado a los distintos hitos de la tramitación del PGOU y a su concreto contenido en cuanto a la clasificación del suelo, fue correcta y conforme con la jurisprudencia reseñada".

CUARTO.-Expuesto lo anterior, valorados los medios de prueba practicados, analizados los documentos aportados, visionado el acto del juicio, comparte la Sala las consideraciones que expresaba la Magistrada a quo sobre la interpretación del contrato, con especial significación al deber de tramitación y aprobación del Estudio de Detalle, que incumbía a la demandada.

Conviene reparar en el propósito perseguido por la partes con la firma del acuerdo litigioso. Pretendían desarrollar un proyecto hotelero de especiales características, no solo por la excelencia y elevada categoría a la que se aspiraba, sino por su concreta ubicación. Como expuso el testigo Sr. Romulo, propuesto por la demandada, quien realizó labores de marketing para LA ZAGALETA, el proyecto hotelero apostaba por concentrar los edificios en una parte de las parcelas, ya que existía un problema visual, que condicionaba negativamente el proyecto, por la presencia de unos cables. En el mismo sentido el testigo D. Juan Carlos, empleado de ARUM, indicó que el proyecto que tenían en mente las partes implicaba el traspaso de edificabilidad entre las parcelas. El Estudio de Detalle vendría a solucionar este inconveniente. Podía propiciar la concentración de los edificios gracias a la transferencia de edificabilidad que permitía aquel instrumento de planeamiento.

A este respecto se hace expresa referencia en el expositivo VI del acuerdo de 12 de marzo de 2.018, a que los promotores analizarían la mejor combinación de las parcelas para asegurar el éxito del proyecto. No era casual esta alusión y cobra especial importancia para comprender el verdadero propósito e intención de las partes. Pretendían las promotoras impulsar un determinado proyecto hotelero, caracterizado por una concentración de instalaciones en una determinada ubicación. Ello exigía reordenar la edificabilidad de las parcelas afectadas. Cobra sentido por tanto que las partes expresaran que buscarían la mejor combinación de las parcelas para asegurar el éxito del proyecto. El empleo de esta expresión, "el éxito del proyecto" evidencia y confirma la especial trascendencia que tenía la aprobación el estudio de detalle para la viabilidad del proyecto que las partes ambicionaban. Subyace de lo anterior la verdeara intención de las partes con la firma del acuerdo litigioso, la promoción de un determinado proyecto hotelero, por el cual se afanaron en los meses siguientes. Resulta pues elocuente que las partes al suscribir el contrato pretendían promover un concreto negocio hotelero. Ello explica que se incluyera en la fase inicial, en la denominada como de preparación, como hito nº 2, que LA ZAGALETA se ocupara de la clarificación de la viabilidad urbanística sobre la transferencia de edificabilidad hotelera de la parcela H. 2 a la H. 1. y redacción del instrumento urbanístico que posibilitara el cambio. De un modo expreso se incluía dicha previsión. Por la especial trascendencia e implicación que tenía sobre la configuración del proyecto al que aspiraban las partes, se definía la tramitación de la aprobación del Estudio de Detalle como uno de los objetivos iniciales. Consta que la demandada realizó estas gestione. Ello no respondía a una cándida voluntad, antes al contrario, obedecía al explícito deber consignado en el contrato. La propietaria de los terrenos debía iniciar los trámites y favorecer el traspaso de edificabilidad para lograr la concentración de edificios y hacer más atractivo el proyecto para la cadena hotelera que debía implicarse.

En la solicitud de aprobación del Estudio de Detalle, (documento nº 1 de la contestación), por la que se pretendía una reordenación de la edificabilidad de las parcelas, exponía la apelante que el objetivo principal era analizar y concretar la adecuada ubicación de un uso hotelero de alta gama en la corona topográfica norte de la urbanización por cuanto dicha oportunidad podía representar una importante cualificación turística, no solo para Tajos Blancos, sino para todo el municipio. Indicaba además que la iniciativa de la intervención cobraba un importante interés turístico por las especiales condiciones de la instalación hotelera que se propone.

De lo anterior no puede sino colegirse que existía un propósito compartido por ambas partes litigantes, en encauzar un determinado proyecto hotelero, que requería de la aprobación del Estudio de Detalle. A este respecto, el representante de la demandada en el curso de su interrogatorio situaba la solicitud del Estudio de Detalle en esta primera fase. No sería sino después de la consecución del hito nº 2, cuando ARUM realizaría una propuesta de configuración de espacios y parcelas para el desarrollo del proyecto. La confección del "Marterplan inicial" por parte de ARUM, (que se aportaba como documento nº 3 de la demanda), proyectada como hito nº 8 de esta primera fase, requería de la consecuención de logros anteriores, entre ellos la aprobación del Estudio de Detalle. Por ello en la propuesta de La Zagaleta Hotel Master Plan, el proyecto hotelero que se esboza parte del agrupamiento de edificios. La búsqueda de colaboración del operador hotelero que debía realizar la demandante, dependía del concreto proyecto a ofertar. Como expuso la Magistrada a quo, revelaba asimismo la importancia de la reordenación de la edificabilidad de las parcelas la expresa mención a esta circunstancia en el borrador del contrato de opción de compra que redactó la demandada.

La fase de preparación no aglutinaba actuaciones meramente analíticas, de propuesta o de diseño, antes al contrario, incluía actuaciones de cuya ejecución respondían las partes conforme a lo acordado. Como hito nº 9 de la primera fase se hace referencia al Estudio de Detalle, incluido en las tramitaciones urbanísticas previas a la obtención de la licencia de edificación. Este permiso de edificación se solicitaría después, tras la constitución de la NEWCO, como hito nº 3 de la fase 3. No se incardinaba aquí la aprobación del Estudio de Detalle, que debía ser anterior. La tramitación de este instrumento de planeamiento devenía trascendental para conocer la configuración del proyecto hotelero y para la redacción del proyecto de construcción. Reconocer esta circunstancia, de la que eran partícipes los implicados en el proyecto, implica admitir que para el ejercicio de la opción resultaba crucial conocer la viabilidad del proyecto que fue concebido por las partes. No deviene trascendente como pretende la apelante la garantía de que sigan siendo edificables cada una de las parcelas, posibilidad sobre la que no incidía la impugnación del Estudio de Detalle, sino la posible concentración de edificios por el trasvase de edificabilidad, situación sobre la que existe una evidente incertidumbre. Como quiera que pende una manifiesta indeterminación jurídica sobre el posible traspaso de la edificabilidad, pues se ha anulado judicialmente el Estudio de Detalle, asiste razón a la demandante para postergar su decisión, hasta que se despejen las cuitas descritas. Con ello no se introduce una condición no prevista en el contrato, antes al contrario. Se trata de una condición ínsita. Se reconoce la trascendencia del elemento causal, que guió la formación de la voluntad negocial de las partes entorno al proyecto hotelero que habían proyectado, entorno al cual gravitaba todo el acuerdo.

Al tiempo de resolver el presente recurso de apelación aun no ha recaído pronunciamiento judicial firme sobre la impugnación, pues ha interpuesto la apelante recurso de casacion. La incertidumbre que se cierne sobre el instrumento de planteamiento tan repetidamente aludido en el presente Rollo, se ha visto afectado además por la anulación judicial del Plan Parcial Tajos Blancos, que afectaba a las parcelas A. 1 y A. 2. No solo aparece comprometido el traslado de edificabilidad, sino el posible uso hotelero que tenían las parcelas según aquel Plan Parcial. Con independencia de que pudiera mantenerse la calificación del suelo como urbano, no queda granizada la viabilidad del proyecto por el que se interesó la demandante, circunstancia que justifica que no pueda decidir el ejercicio de la opción, conforme al pedimento que se contenía en el suplico de demanda. Es por ello que procede desestimar el recurso planteado.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso planteado y confirmar la Sentencia impugnada. Al desestimarse tanto el recurso de apelación deducido por la por la representación de la parte actora, se imponen al recurrente las costas de esta alzada. En materia de depósito, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, la cantidad ingresada en concepto de depósito para recurrir, se deberá ingresar en el destino legal que proceda, acordándose su pérdida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación