Sentencia Civil 347/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 121/2024 de 05 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Sagrario interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que mostraba su disconformidad con la extinción de la pensión compensatoria fijada a su favor, en cuanto que obedece al error en la apreciación de la prueba. Así mismo aducía la infracción de la doctrina jurisprudencial del TS y la infracción del artº 18 de la CE.

La pensión compensatoria se le reconoció a la apelante en la sentencia de divorcio de 11 de junio de 2018, dictada en el Procedimiento nº 954/2017, seguido en el Juzgado de instancia, que fue confirmada por la de esta A.Provincial de 26 de abril de 2019.

Su situación económica es precaria, teniendo como únicos ingresos la pensión compensatoria, por importe de 480€ mensuales, más los escasos ingresos que tiene como empleada de hogar, para hacer frente a los gastos y necesidades de las dos hijas que conviven con ella, percibiendo una pensión de alimentos por ambas de 680€ mensuales.

En cuanto a la situación clínica, se encuentra en tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Salud Mental del SAS.

La situación económica del actor si ha mejorado, ha ascendido a subinspector, obteniendo unos ingresos brutos anuales de 63.613,26€ en el año 2022 y 49.130,78€ en este año 2023. Su actual esposa también es Policía Municipal, por lo que obtienen unos ingresos importantes. Además, el único hijo que convivía con él ha aprobado las oposiciones de Policía Nacional, y actualmente se encuentra en la Academia de Ávila, percibiendo una retribución neta de 727,62€.

La demanda que ha dado origen a este procedimiento se ha interpuesto, en represalia por la reclamación de cantidad que ha realizado la demandada y su hija Esther, de 8.000€ que las hijas tenían en una cuenta de ahorro, y de las que su padre dispuso, sin su consentimiento.

Alegó también la infracción de los artºs 265.5 y 752.4 de la Lec, y la inadmisión por extemporáneo del informe del detective que aportó el actor en la instancia.

El informe se aportó en el mismo acto de la vista celebrada el 4 de octubre de 2023, consta de 71 páginas, y a esta parte solo se le permitió una rápida lectura. El informe fue impugnado por la recurrente en cuanto a su valor probatorio, oponiéndose a su admisión por extemporáneo, interpuso recurso de reposición y fue desestimado.

El informe contiene la supuesta prueba de la relación marital de la esposa con Hipolito, y la actividad de la demandada que le ha supuesto una mejora en su situación económica.

El informe contiene dos periodos de investigación: el primero finaliza el 29 de septiembre de 2022 tras doce días de seguimiento; el segundo un año después y dos días de seguimiento.

En el primer periodo, al décimo día de seguimiento, la actora disponía de la prueba documental cuando interpuso la demanda.

Como se trata de la pensión compensatoria, sometida al principio de justicia rogada, no es aplicable el artº 752.4 de la Lec, y, por tanto, el informe está sometido a las normas procesales generales, y debió presentarlo con la demanda, conforme al artº 265.5 de la Lec, o en su caso, debió anunciarlo expresamente, y aportarlo con tiempo suficiente para no generar indefensión. Además, la fecha del informe es el 19 de septiembre de 2023, y ya lo tenía la parte antes de la vista, que tuvo lugar el 4 de octubre de 2023. Por todo ello, debe considerarse extemporáneo, y no debe tenerse en cuenta.

De otro lado consideraba que el referido informe era una prueba ilícita, por la infracción de los artºs 18.1 y 3 de la CE y del artº 11.1 de la LOPJ.

El informe, en cuestión, contiene una conversación de la demandada con una amiga, que según el detective, la escuchó él directamente, sin que fuera grabada por ningún medio tecnológico.

Esta conversación vulnera datos personales y los derechos a la intimidad, dignidad y a la propia imagen, infringiendo estos derechos, y revelando secretos al difundir una conversación.

Esta prueba no surtirá efectos, conforme al artº 11.1 de la LOPJ.

Los detectives que realizaron el informe comparecieron en la vista oral, y del propio informe y de sus declaraciones, se desprende que son insuficientes, en cuanto al valor probatorio que les concede la Juez de instancia. El Sr Hipolito manifestó en la vista oral que, después de dos divorcios y con tres hijas, no tiene ninguna intención de formar otra pareja estable, sino que la relación con Sagrario es de una buena amistad.

La testifical de la hija Fátima, que convive con la madre, puso de manifiesto que no se llevaba bien con ella, y que permanecía allí porque el colegio estaba más cerca, que desde la casa de su padre. Indicó que su madre se iba los fines de semana con Hipolito. Esta declaración era contraria a la de la hija Esther, que también compareció como testigo.

De las pruebas practicadas no se ha acreditado la relación marital de la demandada con Hipolito.

El segundo motivo del recurso se refería a la limitación temporal de la pensión de alimentos de la hija Esther, con infracción de los artºs 149.2 y 152.3, ambos del CC, con infracción de la doctrina del TS.

La hija no ha aprobado la primera prueba de acceso a la Guardia Civil, y a la fecha del juicio tenía 25 años, habiendo iniciado la preparación con 24 años.

Los ingresos del padre han aumentado, al ascender a subinspector, y se han reducido los gastos, pues el hijo que convivía con él ha aprobado las oposiciones de Policía Nacional. Por otra parte, la nueva esposa es Policía Local, y aporta sus ingresos propios. Mientras tanto, los gastos de oposición de la hija Esther ha tenido que sufragarlos la madre, mientras que el padre nada aportó. La limitación temporal sería una frustración para la hija, que se encuentra completando su formación mediante el estudio de una oposición, para tener un acceso inmediato a su puesto de trabajo.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite el recurso, y dio traslado a la parte actora, que formuló escrito de oposición, alegando que la valoración de la prueba era correcta, y no concurría la infracción de ningún precepto legal.

La admisión de la prueba del detective fue correcta, se trata de una prueba documental que incluye dos líneas de investigación, encaminadas a demostrar que ha desaparecido la causa que dio lugar al establecimiento de la pensión compensatoria, debido a la relación sentimental de la demandada con Hipolito. También tenía por objeto la incorporación de la hija al mercado laboral, de lo que se tuvo conocimiento días antes de la vista oral, por lo que no se pudo presentar al tiempo de la demanda. Se trataba de una prueba documental que contenía hechos nuevos posteriores a la demanda, por lo que se aportó después, en el momento procesal oportuno que fue en el acto de la vista. No es un informe pericial, sino una documental de las contenidas en el artº 265.5 de la Lec.

La existencia de la relación de pareja se ha probado de forma contundente. Tiene permanencia y estabilidad temporal, siendo además una relación exclusiva, social y familiarmente conocida.

La convivencia en el mismo domicilio no es requisito primordial, sino la estabilidad cierta de la relación, notoria y pública.

También ha quedado probada la incorporación de la demandada al mercado laboral, aunque se desconoce en qué cuantía, y la mejoría de su estado de salud.

Afirmó así mismo, que no concurría la infracción de derechos fundamentales, y la prueba de detective no era ilícita, la información se ha obtenido, conforme a la Ley 5/2014 de 4 de abril sobre Seguridad Privada y el RD 2364/1994 de 9 de diciembre. La conversación de la demandada con su amiga se produjo en la vía pública, y está permitido que en espacios o lugares públicos se realicen fotografías y filmaciones.

La ilicitud de la prueba se hace valer por primera vez en el recurso, no antes.

La sentencia razona la limitación temporal de la pensión de alimentos de la hija mayor, Esther de 26 años de edad que prepara oposiciones. Si en el plazo concedido de dos años no las aprobara, puede ejercer otra actividad porque ha aprobado el Grado en Derecho.

Aparte de ello, la hija tiene una nula relación con el padre, imputable solo a aquella. En cualquier caso, siempre cabe la reclamación de la pensión de alimentos, conforme al artº 142 y ss del CC.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

El error en la apreciación de la prueba; la ilicitud de la prueba del detective privado, con vulneración de los derechos fundamentales, y la infracción de los artºs 149.2 y 152.3 de la Lec, respecto a la pensión de alimentos de la hija mayor, Esther, constituyen los motivos del recurso.

Para resolver las cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012)

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015).

El Juez de instancia ha valorado las pruebas practicadas, y lo ha hecho conjuntamente y conforme a la sana crítica, entendiendo que sus conclusiones son ajustadas a derecho.

Se ha practicado una extensa prueba, la documental a instancia de ambas partes, la testifical y la declaración de parte en la vista oral. Todas estas pruebas se han practicado a presencia judicial, bajo la contradicción de las partes, y la valoración que la Juez de instancia ha realizado, se ajusta a las normas de la sana crítica.

Nos referiremos en primer lugar a la prueba consistente en el informe del detective, que aportó el actor en la vista oral. Esta prueba fue impugnada por el valor probatorio, y la Juez de instancia desestimó el recurso de reposición interpuesto de contrario frente a la admisión de la prueba.

La prueba en cuestión la aportó el actor en la vista oral, alegando la demandada que era extemporánea.

El artº 265.5 de la Lec se refiere a los informes de detectives privados:

"1. A toda demanda o contestación habrán de acompañarse:.....

"5.º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical".

En este caso la prueba no se aportó con la demanda, porque no estaba concluido el informe, por ello se presentó en la vista oral, como prueba documental relativa a hechos nuevos que se habían investigado días atrás, siendo de aplicación el artº 270.1 de la Lec.

De todos modos, no se generó la indefensión que se postula en el recurso, porque cuando se admitió la prueba, la demandada se opuso por su valor probatorio, e incluso interpuso recurso de reposición contra la admisión de la prueba que fue desestimado. Ejercitó los mecanismos legales a su alcance, e incluso los ha reproducido en esta alzada. De ahí que la indefensión que se alega se desestime. De otro lado, los autores del informe de detectives comparecieron como testigos en la vista oral, y las partes tuvieron ocasión de interrogarlos. De manera que la prueba se sometió al principio de contradicción, y la Juez de instancia pudo valorarla conjuntamente con las demás pruebas, sin que por ello se haya generado ningún género de indefensión proscrita por el artº 24 de la CE.

La recurrente también consideró que esta prueba era ilícita, y no podía tenerse en consideración porque algunos de los aspectos investigados vulneraban el derecho a la intimidad personal, con infracción del artº 11.1 de la LOPJ, en relación con el artº 18.1 y 3 de la CE.

(..)"El art. 11.1 LOPJ establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales". Esta norma impide que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, como señala la STS de 23 febrero 2006 . La regla debe completarse con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil en relación a la ilicitud de la prueba. El art. 287 LEC establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos. Dicha disposición impone, por tanto, a la parte que sostiene que los documentos u otras pruebas se han obtenido de forma ilícita y que se hayan admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos. El párrafo Torcuato del art. 287 LEC establece que dicha cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratarse de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, pudiendo recurrirse en reposición, que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC ). Por tanto, en relación a la cuestión suscitada por los recurrentes en su recurso extraordinario por infracción procesal, debe puntualizarse lo siguiente: 1º Los recurrentes no reaccionaron correctamente en el momento adecuado, según la ley procesal, puesto que no utilizaron en ningún momento el incidente previsto en el art. 287 LEC. No es suficiente la oposición general formulada en la contestación a la demanda en la que se decía que "para terminar este apartado ya que como hemos dicho nos remitimos expresamente a la copiosa contestación de los otros demandados, queremos impugnar cuantos documentos se le atribuyan, directa o indirectamente en la demanda al Sr. Santiago que no sean reconocidos expresamente por éste en este procedimiento", esa genérica oposición no siguió las reglas contenidas en el art. 287 LEC ( STS 28 octubre 2010 RC nº 2268/2006 ), puesto que debía iniciar el incidente cuando se admitieron las pruebas a las que ahora se refiere. ( STS de 28 de abril de 2011 ROJ 2457/2011).

En este caso la recurrente no hizo uso en la vista oral del incidente previsto en el artº 287 de la Lec, y, por tanto, no puede ahora mantener la ilicitud de la prueba, cuando no ha agotado los cauces legales para hacer valer su pretensión.

De otro lado, en relación con la vulneración del derecho a la intimidad, en relación con la ilicitud de la prueba, que mantiene en esta alzada, hay que tener en cuenta la doctrina del TS sobre estas cuestiones:

(..)"- Sobre la existencia de habilitación legal, la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (BOE de 5 de abril, en vigor el 5 de junio, en adelante LSP), en vigor cuando ocurrieron los hechos, dedica a los que denomina "Servicios de los despachos de detectives privados" el capítulo III, arts. 48 a 50. El art. 48 LSP dispone en sus apdos. 1 a), 3 y 6 lo siguiente: "1. Los servicios de investigación privada, a cargo de detectives privados, consistirán en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con los siguientes aspectos: "a) Los relativos al ámbito económico, laboral, mercantil, financiero y, en general, a la vida personal, familiar o social, exceptuada la que se desarrolle en los domicilios o lugares reservados". "3. En ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados, ni podrán utilizarse en este tipo de servicios medios personales, materiales o técnicos de tal forma que atenten contra el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la propia imagen o al secreto de las comunicaciones o a la protección de datos". "6. Los servicios de investigación privada se ejecutarán con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad". El art. 49 LSP, apdos. 2 y 5, dispone: "2. En el informe de investigación únicamente se hará constar información directamente relacionada con el objeto y finalidad de la investigación contratada, sin incluir en él referencias, informaciones o datos que hayan podido averiguarse relativos al cliente o al sujeto investigado, en particular los de carácter personal especialmente protegidos, que no resulten necesarios o que no guarden directa relación con dicho objeto y finalidad ni con el interés legítimo alegado para la contratación". "5. Las investigaciones privadas tendrán carácter reservado y los datos obtenidos a través de las mismas solo se podrán poner a disposición del cliente o, en su caso, de los órganos judiciales y policiales, en este último supuesto únicamente para una investigación policial o para un procedimiento sancionador, conforme a lo dispuesto en el artículo 25". Relacionado con lo dispuesto en dicho art. 49.5 LSP sobre la aportación de informes de detectives privados como prueba en juicio, debe tenerse en cuenta: a) Que los informes de detectives privados están expresamente previstos como prueba en el art. 265.5 LEC, según el cual: "5.º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación privada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos como ciertos, se practicará prueba testifical". b) Que su admisión como prueba dependerá en cada caso concreto de que se consideren pertinentes, útiles y legales en los términos del art. 283 LEC. c) Que su admisión puede ser recurrida al amparo del art. 285.2 LEC. d) Que el art. 287 LEC (en relación con el art. 11.1 LOPJ que niega valor probatorio "a las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o las libertades fundamentales") regula el trámite que debe seguirse en caso de posible ilicitud de la prueba por haberse vulnerado derechos fundamentales en su 10 JURISPRUDENCIA obtención u origen, disponiendo que la parte que así lo considere lo debe alegar de inmediato, sin perjuicio de su posible apreciación de oficio por el órgano judicial. 5.- Por lo que respecta a la proporcionalidad de este tipo de actuaciones, la citada sentencia 278/2021 consideró que la actuación del detective, además de no contar con habilitación legal, no era proporcionada, razonando para ello, en lo que ahora interesa, que la actuación del detective no estuvo amparada por el derecho de defensa de quien hizo el encargo (la exmujer que pretendía usar el informe como prueba en el proceso de familia) toda vez que "fue el hoy recurrente, en su desempeño profesional como detective privado, el único responsable de colocar el dispositivo GPS en el vehículo del demandante, por más que este hecho - la colocación- fuera conocido -que no quiere decir consentido- por quien efectuó el encargo", y que "los datos del demandante que interesaba obtener a los fines del procedimiento de modificación de medidas (que el aquí recurrido pudiera tener relación laboral o de convivencia con la exmujer de quien era demandante en dicho proceso de familia, en cuanto que esto pudiera ser relevante para la extinción o limitación de la pensión compensatoria) se podrían haber obtenido mediante otras técnicas diferentes del seguimiento permanente del hoy recurrido mediante un GPS colocado en su vehículo". En el juicio sobre la falta de proporcionalidad también se valoró que el seguimiento fue "permanente e indiscriminado", "exhaustivo y continuo", "durante las 24 horas del día y durante un lapso de cuatro meses" y que, por ende, "existían alternativas menos invasivas para obtener los datos que se consideraban útiles a los fines del procedimiento de familia". De ahí que se descartara que el caso fuese equiparable a los de las sentencias 622/2004, de 2 de julio (grabación desde una ventana de la vivienda del cliente, de imágenes de la puerta de la vivienda de su esposa) o 196/2007, de 22 de febrero (grabación accidental de la imagen de un tercero). Esta última sentencia 196/2007, citada por el Ministerio Fiscal en su informe, negó que se hubiera vulnerado el derecho fundamental a la propia imagen de una persona que aparecía en un vídeo grabado en la vía pública por una agencia de detectives con la finalidad de ser visionado como prueba en un proceso laboral. Después de recordar cómo se ha configurado la protección de este derecho fundamental por la doctrina constitucional, razonó que, por no tener carácter absoluto también se encuentra sujeto a "las limitaciones derivadas: de los otros derechos fundamentales -en relación con un juicio de proporcionalidad-, de las leyes - arts. 2.1 y 8 (cuyos supuestos tienen carácter enumerativo) LO 1/1.982-, los usos sociales - art. 2.1 LO 1/1.982-, o cuando concurran singulares circunstancias, diversas y casuísticas, de variada índole subjetiva u objetiva, que, en un juicio de ponderación y proporcionalidad, excluyen la apreciación de la ilicitud o ilegitimidad de la intromisión"; que la accesoriedad de la imagen (cuestión que no fue alegada entonces en casación) habría bastado para apreciar la correspondiente causa de exclusión de la existencia de intromisión ilegítima ( art. 8.2 c) de la LO 1/1982); y que en todo caso concurrían singulares circunstancias que excluían la ilegitimidad de la intromisión en el derecho a la propia imagen tales como que la grabación se hiciera en lugar público, que su finalidad fuera grabar a otra persona y con el fin de que la grabación sirviera como prueba en juicio, "por lo demás lícita", que no existiera ninguna circunstancia de desmerecimiento para el afectado, que la grabación se hiciera por profesionales sujetos a control legal y que se utilizara como prueba en juicio y no tuviera difusión fuera del mismo. Por su parte la sentencia 146/2014, de 12 de marzo, descartó que fuera constitutiva de intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen la captación inconsentida de fotografías en lugares públicos y en momentos de la vida diaria de una persona para aportarlas como prueba documental en un juicio de faltas con el fin de acreditar que la persona fotografiada no se encontraba impedida para comparecer en juicio. En esta sentencia, partiendo de que no constaba que las fotos se usaran en otro contexto que el de defensa procesal ni que se les hubiera dado publicidad más allá del ámbito estrictamente procesal, prevaleciendo el derecho de defensa y el interés de los demandados en obtener una prueba para un proceso penal en el que no constaba se hubiera planteado la ilicitud en la obtención de las fotografías, se razonaba así: "En suma, la captación de la imagen de la demandante y su limitada difusión en el ámbito del juicio de faltas estaban justificadas no solo por el derecho de los demandados-recurridos a defenderse de lo que mendazmente se le imputaba, es decir los perjuicios que su conducta estaba causando a la demandante_recurrente, sino también por el interés público en evitar la obstrucción al ejercicio de la potestad jurisdiccional, obstrucción evidente por parte de la demandante-recurrente al haber alegado su marido que la misma no podía comparecer al juicio por encontrarse impedida para salir de casa. El hecho de que la demandante-recurrente, tras quedar así en evidencia, haya reaccionado no solo pretendiendo ser indemnizada en 7.000 euros por los demandados-recurridos sino también impugnando las sentencias de ambas instancias desestimatorias de su demanda, demuestra por sí solo que el concepto de dicha demandante-recurrente sobre su derecho a la propia imagen es tan absoluto, hasta lo inconcebible, como notablemente deformado y contrario a los límites de la propia Constitución, entre los que se encuentra el representado por el derecho de los demandados del presente litigio a la tutela judicial efectiva en el juicio de faltas al que aportaron las fotografías de dicha demandante_recurrente.

QUINTO.- De aplicar la jurisprudencia anteriormente expuesta a los dos motivos del recurso se desprende que ambos deben ser desestimados por las siguientes razones: 1.ª) Son hechos probados que los informes se realizaron por un profesional legalmente habilitado; que fueron encargados por la codemandada Sra. Patricia previa acreditación ante dicho profesional del interés legítimo que ostentaba, consistente en su derecho a exigir del investigado el pago de las cantidades que adeudaba en concepto de pensiones fijadas a su cargo en el proceso de divorcio; que, por tanto, la finalidad exclusiva de los informes fue servir como prueba en los juicios que pendían entre los excónyuges, relacionados con la negativa del exmarido a hacerse cargo de dichas obligaciones familiares; que efectivamente se aportaron como prueba en diferentes procedimientos, "principalmente de carácter civil", y fueron admitidos sin que por el hoy recurrente se impugnara su ilicitud ni esta se apreciara de oficio; y, en fin, que no tuvieron otra divulgación fuera de esos procesos. 2.ª) En estas circunstancias, la realización de los informes y su posterior aportación como prueba en los juicios pendientes entre las partes contaba con la habilitación resultante de lo previsto en arts. 265.5 LEC y 48 a 50 LSP porque, a diferencia del caso de la sentencia 278/2021, en el presente los informes eran medios de prueba de los que la codemandada pretendía valerse en ejercicio de su derecho de defensa, de los que objetivamente podía resultar datos de interés para conseguir la efectividad de las obligaciones pecuniarias impuestas al hoy recurrente -en esencia, que continuaba desempeñando su actividad profesional como letrado-, en la medida en que este dato podía coadyuvar a desvirtuar alegaciones del hoy recurrente sobre su falta de recursos económicos o sobre la insuficiencia de sus ingresos. 3.ª) Desde la perspectiva de la proporcionalidad, el juicio de ponderación de la sentencia recurrida consistente en priorizar el derecho de defensa es conforme con la normativa y la jurisprudencia expuestas. ( STS de 9 de diciembre de 2021 ROJ 4614//2021).

En aplicación de la doctrina que antecede, debemos concluir, que la actuación de los detectives, a instancia del actor de este procedimiento, está plenamente habilitada por la Ley de Seguridad Privada 5/2014 de 4 de abril, en los preceptos de los artºs 48 y 49 de la referida norma.

Además, la captación de las imágenes en la vía pública y de una conversación de la demandada con una amiga suya, sin utilizar sistemas de grabación, no atenta al derecho a la intimidad. Máxime cuando se aportaron como medio de prueba a este procedimiento, sin más difusión que la que supone el conocimiento de las partes y de la Juez que han intervenido en el mismo. De ahí que ninguna vulneración de derechos fundamentales se haya producido, desestimando el motivo del recurso, que por cierto se ha planteado por primera vez en esta alzada, como una cuestión nueva que no se ha debatido en la instancia, y la consiguiente indefensión a la parte contraria.

TERCERO.-Nos referiremos seguidamente al error en la valoración de la prueba, propuesto también como motivo del recurso.

Como se dijo, se ha practicado una extensa prueba en este procedimiento, y del conjunto de toda ella se puede concluir que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, para establecer en favor de la demandada la pensión compensatoria y la pensión de alimentos de la hija mayor, Esther, se han alterado de forma sustancial, estable en el tiempo, lo que supone que ha de prosperar la Modificación de Medidas solicitada en la demanda.

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C. y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017).

La sentencia de divorcio se dictó el 11 de junio de 2018, y desde entonces han variado sustancialmente las circunstancias, en el sentido que se indicaba en la demanda, que hacía referencia a la extinción de la pensión compensatoria y de la pensión de alimentos de la hija mayor, Esther que estaba preparando oposiciones para la Guardia Civil. Subsidiariamente solicitaba la limitación de ésta última pensión de alimentos a un año, y que se estableciese a favor del hijo mayor una pensión de alimentos, a cargo de la demandada de 300€ mensuales; subsidiariamente que se compensase con la pensión de alimentos de la hija Fátima.

La doctrina del TS ha mantenido lo siguiente:

(..)" La reciente STS 42/2012, de 9 febrero, resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al Art. 101 CC , "[...] deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio ".( S.T.S de 28 de marzo de 2012 ROJ 2534/2012).

En este caso no se cuestiona que existiese un desequilibrio económico entre ambos cónyuges cuando se dictó la sentencia de divorcio, sino si concurre la causa de extinción que ha alegado el actor, conforme al artº 101 del CC, respecto a la relación sentimental que, de forma estable, mantiene la demandada con Hipolito.

El informe de los detectives, a que se hizo mención anteriormente, se realizó en dos fases, iniciándose el 19 de marzo de 2022 y concluyendo el 19 de septiembre de 2023.

Los informantes llegaron a la conclusión de que existía una relación sentimental estable entre la demandada y el Sr Hipolito, en atención a las continuas visitas de ambos, e incluso pernocta en el domicilio. El hecho de que las fotografías no hayan captado situaciones o actitudes afectivas, no significa nada, pues en la intimidad del domicilio no han podido adentrarse los detectives para comprobarlo. Si se ha tenido en cuenta una conversación de la demandada con una amiga, en la que Sagrario le indica de forma expresa que mantiene una relación con Hipolito. Las propias hijas, Fátima y Esther se refirieron a los viajes y vacaciones que disfrutan juntos. En particular Fátima se refirió a que los fines de semana su madre se va al domicilio de Hipolito. No puede cuestionarse esta declaración por el hecho de que la hija tenga una mala relación con la madre, pues de hecho sigue conviviendo con ella y no con el progenitor. La hija mayor, aunque no llegó a definir la relación entre su madre y Hipolito, corroboró los viajes que hacían juntos, y ello pese a la mala relación que mantiene con el progenitor, al que se ha enfrentado por vía judicial, no solo en este procedimiento.

La negación de Hipolito en el acto de la vista, reduciendo la relación a una simple amistad, como indicó también la demandada, la juzgadora de instancia la califica como "interesada", en cuanto que está en juego la persistencia de la pensión compensatoria de la demandada.

Por todo ello consideramos, teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial anteriormente expuesta, que no es necesario que exista una convivencia en el mismo domicilio, para inferir que existe una relación estable, que se mantiene en exclusiva y en el tiempo, y que es más próxima a la relación marital, que a la simple relación amistosa entre dos personas.

Concurre lo dispuesto en el artº 101 del CC, y consideramos procedente la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en la sentencia de divorcio.

CUARTO.-Nos referiremos por último a la pensión de alimentos de la hija mayor, Esther, que se ha limitado en la instancia a dos años desde la fecha de la sentencia.

(..)" Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC) . El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". ( STS de 23 de mayo de 2022 ROJ 2076/2022).

En este caso la sentencia de divorcio estableció una pensión de alimentos en favor de las dos hijas del matrimonio de 300€ mensuales para cada una de ellas, a cargo del progenitor.

La situación ha cambiado sustancialmente, en cuanto que la hija Esther, que actualmente ha cumplido 27 años, ha concluido sus estudios de Grado en Derecho, y está preparando oposiciones para la incorporación a la Guardia Civil. La primera prueba no la ha superado, pero en estas circunstancias, cuenta con preparación suficiente, para continuar opositando, o para conseguir otro empleo diferente. No se cuestiona que haya mediado por su parte pasividad para encontrar un trabajo remunerado. Continúa su proceso de formación, pero también es obvio que tiene una edad suficiente para conseguir su independencia económica.

(..)"La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. "Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. "Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre ." La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas". ( S.T.S de 19 de febrero de 2019 ROJ 502/2019.

De otro lado,(..)"- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio. En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .». La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.( S.T.S 857/2017 de 7 de marzo).

En este caso se ha establecido un plazo de dos años desde el dictado de la sentencia de instancia, que consideramos adecuado para que la hija consiga aprobar las oposiciones, o conseguir un empleo estable, siempre a salvo de la posibilidad de exigir los alimentos, conforme al artº 142 y ss del CC.

Hay que añadir además, la malas relaciones de la hija, Esther con su progenitor, que, como se dijo, ha llegado a demandarlo para recuperar una cantidad dineraria. Pero estos enfrentamientos no son suficientes para que opere el artº152.4 del CC, pues no consta que esta situación sea relevante y estable en el tiempo e imputable de forma exclusiva a la hija.

No se cuestiona la capacidad económica del actor, que ha mejorado por su ascenso a subinspector de la Policía Local, y que se ha casado con una funcionaria de Policía Local, en cuanto que este no es el motivo que aduce para solicitar la extinción o limitación temporal de la pensión de alimentos de la hija.

En definitiva, por lo argumentado hasta ahora, consideramos que la limitación temporal establecida en la sentencia de instancia respecto a la pensión de la hija Esther es ajustada a derecho, desestimándose el recurso interpuesto.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

No se hará mención al depósito preceptivo, porque la recurrente tiene reconocido el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos