Sentencia Civil 86/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 286/2024 de 05 de febrero del 2025

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-Con respecto al detallado y extenso contrato de ejecución de obra de 6 de marzo de 2017, en el mismo se destaca que la entidad hoy demandada, Propal 90 SLU es propietaria de la parcela resultante del proyecto de compensación de propietarios único de la Unidad de ejecución 5.10.2 de Marratxí, y contrata con la entidad Vías y Obras Públicas SA, en adelante VOPSA, la realización de las obras de urbanización, incluyendo viales, espacios libres públicos y equipamiento social, todo ello por un precio cerrado de 555.961,34 euros. Se indica que existe un proyecto de urbanización, canalizaciones, redes eléctricas y de distribución de agua potable, y que deben efectuarse conforme a las normas subsidiarias y ordenanzas municipales del Ayuntamiento de Marratxí, que se utilizarán en aspectos no definidos del proyecto.

Como aspectos relevantes del proyecto, cabe reseñar:

- a) En la cláusula del contrato, PRIMERA, sobre el objeto del mismo se establece que;

"Las obras se contratan en conjunto y como un todo por el sistema de "llave en mano".

"En el supuesto de que en el Presupuesto del CONTRATISTA se establezcan mediciones de alguna o todas las unidades de obra, así como precios unitarios aplicados a aquellas para la obtención del presupuesto, incluso mediciones auxiliares por importantes que fueren contenidas en la definición literal de las distintas unidades de obra o en la definición y desglose de los precios descompuestos , dicha circunstancia no significa que el desarrollo y pago del contrato se realice por el sistema de precios unitarios aplicados a mediciones realmente ejecutadas, sino que como ya se ha indicado, el contrato se establece por el sistema de "llave en mano".

Las mediciones y precios unitarios se establecen con el único objeto de facilitar la redacción de uno o alguno de los puntos siguientes:

Certificaciones de obra que servirán de documento de pago al CONTRATISTA.

Ajuste del Presupuesto para el caso de que la Propiedad decidiera durante el transcurso de las obras cambiar alguna/s unidades de obra de las contenidas en el Proyecto o introducir unidades nuevas".

- En la cláusula TERCERA, sobre el precio del contrato se pacta que;

"La obra a realizar se contrata en concepto de precio alzado o "llave en mano", por lo que el precio total resultante de la adjudicación de las obras es a riesgo y ventura del CONTRATISTA, sin que pueda sufrir variación alguna, excepto si por la PROPIEDAD o la Administración actuante se modifica el Proyecto de Urbanización objeto de este contrato. Así, quedan descartadas variaciones en el Precio del contrato. Salvo las indicadas explícitamente en el mismo, por incrementos o disminuciones de las mediciones respecto a los planos, o por variación en precios de materiales y mano de obra, o por el incremento de impuesto o variaciones de cotización en la Seguridad Social, o por variación en la duración de las obras motivada por causas meteorológicas o cualquier otra ajena a la PROPIEDAD, o por cualquier otra circunstancia que pudiera acaecer en el transcurso de la realización de las obras de índole similar a las expuestas..."

"El contratista dice haber estudiado en profundidad el proyecto de urbanización y demás documentos técnicos contractuales objeto de este contrato, haber tenido en cuenta incluyéndolas en el precio del contrato, todas las modificaciones el proyecto que se pudieran deber a la aplicación de Reglamentos, normas básicas y leyes oficiales de obligado cumplimiento de carácter nacional, autonómico y municipal. Asimismo el contratista manifiesta que todas las instalaciones de los proyectos se han presupuestado puesta en servicio y plenamente operativas con todos los materiales, accesorios, piezas y medios necesarios, aunque no estén explicitados en el presupuesto.

"... No es de aplicación revisión de precios alguna..."

- En la cláusula SÉPTIMA, sobre el modo de ejecución del contrato se establece que:

"... los trabajos objeto del presente contrato se ejecutarán a riesgo y ventura del CONTRATISTA, que deberá finalizarlos y entregarlos totalmente rematados en el plazo

pactado...".

-En la cláusula 15, bajo el epígrafe de "Modificaciones del Contrato", se prevén tres modalidades:

"A) Modificaciones a instancias de la propiedad o de la Administración. Si aquellas modificaciones solo comportan alteración en la medición establecida en el presupuesto de adjudicación no podría oponerse a ello estando obligadas a ejecutarlo siempre que valorando en los Precios Unitarios no comporte conjuntamente una alteración del precio del contrato hasta más menos un 20%. Una vez ejecutados se aplicará a la nueva medición el precio unitario de su unidad de proyecto en el presupuesto de ejecución , obteniéndose así el aumento o disminución del precio del contrato.

B) Modificación que supone la introducción de unidades nuevas al contrato. En tal caso, el contratista debe presentar presupuesto, y en el caso de que el presupuesto no fuera aceptado por la propiedad, ésta la podrá efectuar por sí misma, o subcontratar a terceros.

C) Si las modificación supusiese la sustitución de unidades de proyecto por otras unidades nuevas, éstas se valorarán contradictoriamente entre las partes. En el caso de que no se alcanzase un acuerdo la propiedad podrá ejecutar obras nuevas por sí mismo o subcontratarlas a un tercero, deduciendo del precio del contrato el importe correspondientes a las unidades de proyecto sustituidas".

La entidad promotora, una vez concluida la obra, abonó a VOPSA la aludida suma, que incrementó en 18.656,44 euros por obra civil eléctrica, y en 26.383,87 euros por unos trabajos adicionales que admitió.

SEGUNDO.-RESUMEN PLANTEAMIENTO DE LA CONTROVERSIA EN AMBAS INSTANCIAS.

En la demanda instauradora de esta litis, la entidad contratista reclama la suma de 71.804,26 euros por un conjunto de obras no contempladas en el proyecto, y subsidiariamente, la suma de 50.332, 69 euros, que son la parte de este conjunto de obras, que el director de la obra D. Ángel incluye en la documentación que emitió (documento nº 2 de la demanda). Estas obras son las siguientes:

1) Movimientos de tierra, incluyendo escombros ocultos desconocidos por ambas partes, que el aludido técnico en parte admite y en parte no (si bien la actora las reclama en su totalidad).

2) Excavación de zona verde. El Ayuntamiento ordenó un cambio de nivel sobre el inicialmente proyectado.

3) Modificaciones en las canalizaciones eléctricas.

4) Zona de juegos infantiles. Necesidad de colocar una mayor cantidad de caucho por exigencias del Ayuntamiento de Marratxí.

La entidad demandada no pone en duda la realización de dichos trabajos reclamados, no alude a objeción alguna sobre su precio, y se opone a su pago por aplicación de las estipulaciones pactadas en un contrato suscrito en la modalidad "llave en mano". Destaca:

- En esta modalidad de contrato de obra el precio total resultante es a riesgo y ventura del contratista. No se produjo ninguna variación del proyecto de urbanización ni por la promotora ni por la Administración contratante.

- Cualquier modificación del proyecto debe ser consentida y autorizada por la entidad promotora.

- El precio del contrato queda cerrado, salvo para las variaciones explícitas del mismo.

- Necesidad de que ante un cambio o alteración de proyecto por la propiedad o por la Administración, deben presupuestarse tales obras y ejecutarlas a condición de que la promotora acepte el presupuesto.

- La actora omitió el procedimiento para gestionar e integrar el contrato de ejecución en la ejecución de obra nueva, o de obras no incluidas en el proyecto.

- No es reclamable, ni siquiera la recogida por la dirección facultativa, dada la naturaleza de esta relación contractual.

- Alude a las obras que fueron autorizadas por la promotora, tales como el encargo de ejecución de obra nueva de armarios para alojamiento futuro de las acometidas eléctricas de las parcelas, y la ejecución de dos pasos peatonales elevados en distintos cruces de calles. Por ello se incrementó el presupuesto a la suma de 601.001,60 euros, cantidad que ha sido pagada.

- Es irrelevante que las mediciones reales resultaran mayores o menores que las incluidas en el contrato, pues la actora las pudo comprobar con anterioridad y las asumió como correctas. Los escombros forman parte del riesgo y ventura asumido en el contrato llave en mano, no ha sido una alteración que supere el 20%. En los juegos infantiles debió haber calculado la cantidad de caucho necesaria.

- Ofreció pagar un 5% de la obra como oferta para solucionar la controversia, pero tal petición no fue aceptada por la parte contratista hoy demandante.

La sentencia de instancia desestima la demanda. De la misma cabe destacar:

"En definitiva y para acotar la litis, no resulta controvertido si la obra finalmente recepcionada albergaba un exceso de obra inicialmente no proyectado o presupuestado, sino si ese exceso de obra llevado a cabo -sin controversia- por la entidad actora resulta tributario de ser reclamado, si al tenor del contrato suscrito por las partes se atiende. Es decir, conviene deslindar claramente lo proyectado/presupuestado por las partes de lo suscrito contractualmente por ambas, toda vez que, según se expondrá, la naturaleza negocial abocará a desestimar -desde el plano jurídico- la demanda interpuesta, por más que se hayan acreditado los incrementos de obra por los que se procede.

Así, la prueba personal practicada no exige sino tener por harto dudoso que la entidad demandada hubiera aceptado, bien fuere por el procedimiento contractual consignado como cláusula 15, bien de cualquier otro modo, los costes derivados de los incrementos de obra por los que se procede.

Tanto el testigo Sr. Laureano como el testigo Sr. Víctor aseguraron que la promotora era conocedora y estaba al tanto de todo, por cuanto acudía semanalmente a las reuniones de obra que tenían lugar, lo cual no se traduce sino en la propia literalidad de las palabras, toda vez que conocer y estar al tanto no se compadece con aceptar, sea cual fuere el criterio semántico desde el que se interpretare."

Asimismo, destaca que no consta explicación plausible del porqué no se siguió el procedimiento pactado en las modificaciones.

Dicha resolución es apelada por la representación de la entidad demandada VOPSA SA.

Como aspectos más relevantes del escrito, cabe indicar:

- Convierte en una situación de máximos e inamovible el concepto de contrato de ejecución a tanto alzado incluyendo como parte del mismo unas actuaciones que NO fueron contratadas y que fueron ejecutadas por requerimiento municipal, de la dirección de obra y con conocimiento directo, y, con ello, aprobación por parte de la promotora.

Sin embargo, si durante el transcurso de la obra se modifica el proyecto y esta modificación conlleva realizar más unidades, alteración de las mismas, sustituciones y demás, todas ellas deben ser abonadas por la promotora, pues no está obligada la CONTRATISTA a asumir el riesgo de cambios en el proyecto sea cual sea la causa que origine el cambio. Se trata de hechos que no pueden valorarse, ni asumirse, como tampoco podría serlo la deficiencia o los errores del proyecto.

"Precisamente lo que reclama esta parte es el coste de unidades de obra que no estaban contempladas en el proyecto y que, por tanto, nunca pudo tener en cuenta esta parte para presupuestar la obra. Si el proyecto no tiene cambio, se ejecuta sin incidencia y se aplica el concepto de precio cerrado o llaves en mano. Pero este concepto y el importe convenido es modulable cuando:

(i) Cuando se alteren las mediciones.

(ii) Cuando se introduzcan nuevas unidades.

(iii) Cuando se sustituyan unidades del proyecto por unidades nuevas.

Esta es la terminología que utiliza el contrato.

La discrepancia está en que la demandada solo aplica el contrato con dos excepciones y no admite partidas que son resultado de extras o modificaciones.

- Lo que ocurrió es que la Dirección Facultativa a iniciativa propia o a requerimiento de los técnicos municipales y empresas suministradoras realizaron cambios en la forma de ejecutar que conllevaron costes que no podía conocer, ni tiene que asumir mi principal.

- Conforme a esta cláusula, se podrá modificar conceptos y variar mediciones que mi mandante estará obligada a ejecutar, siempre que no supere el 20%. Eso no quiere decir que estas modificaciones en mediciones o extras no supongan alteración del precio.

No significa que, si por modificación o cambio se incrementa la obra en menos de un 20%, es decir, un 19% mi mandante tiene que hacerlo sin cobrar, sino que tendrá la obligación de ejecutarlo, cobrándolo a los precios del contrato.

El propio contrato concluye que tras estas modificaciones <"

- Considera que concurre la aceptación de la promotora en tales manifestaciones.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia. Como aspectos más relevantes debemos reseñar:

- "El mentado error del juez "a quo" que defiende la recurrente en cuanto a la interpretación del contrato, las actuaciones realizadas y la valoración de la prueba, supone la negación del contenido mismo de las cláusulas contractuales en las que queda expresada claramente la voluntad de las partes contratantes.

- En cuanto a las obras realizadas, éstas se abonaron en su totalidad estableciendo el propio contrato en la cláusula decimoquinta una sistemática "para valorar las posibles modificaciones o cambios", que cuando se siguieron por la CONTRATISTA dieron lugar la asunción de un sobrecoste respecto del precio del contrato pactado según presupuesto aceptado y del que ha quedado acreditado en los autos su abono y liquidación por parte de la promotora demandada.

- En cuanto a la documental y resto de la prueba practicada no se ha acreditado por la recurrente que se haya modificado el Proyecto de obras, que se haya rehusado una liquidación, que no se haya abonado el coste total de la obra, incluso el sobrecoste por la necesidad de ejecutar unidades no previstas que fueron requeridas por la administración o empresa suministradora, no debiéndose cantidad alguna de lo reclamado en los presentes autos, habiendo cumplido la promotora la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato.

- Una vez finalizada la obra pretende la recurrente una liquidación inventada a conveniencia, fabricada de forma unilateral -ver documentos 5 y 6 de la demanda- sin tener en cuenta que las certificaciones de la Dirección Facultativa no son instrumento de liquidación que vincule a las partes dada la naturaleza del contrato modalidad llave en mano a precio cerrado, sino instrumentos para pago según el precio pactado de conformidad con el presupuesto aprobado.

- El proyecto de obras de urbanización licenciado no ha sufrido modificación alguna en el transcurso de la obra, siendo los planos "as built" idénticos a los que fueron objeto de licencia municipal. Otra cosa sería si hubiera habido una modificación de proyecto que en ningún caso se produjo, tal y como han reconocido los declarantes en la vista de juicio"

- "Esta mal llamada "liquidación" no pase de ser una constatación de las diferencias entre las mediciones del proyecto y las mediciones reales como ejercicio rutinario para cualquier constructora, pero la constatación de las diferencias entre ambas, no cambia la realidad de lo pactado en el contrato tanto si se atiende a la literalidad como al espíritu del mismo que fue el de realizar una obra llave en mano."

- "No resulta excesivo deducir de la postura del contratista que al no haber examinado bien los terrenos cuando se le pusieron a disposición con anterioridad a la elaboración del presupuesto y a la firma del contrato y no atender a las normativas de aplicación de obligado cumplimiento según quedó expresamente pactado en la cláusula tercera de éste, pretende ahora, vía reclamación de excesos de trabajo sobre lo previsto, proceder a reclamar una mayor cantidad económica por la obra realizada, trasladando la responsabilidad a la entidad promotora de la que esta queda expresamente excluida por contrato, no incumbiéndole a ésta los errores de estimación para elaborar el referido presupuesto"

TERCERO.-La Sala ratifica la fundamentación de la sentencia de instancia y discrepa de la mantenida por la representación de la parte actora apelante.

Constituye una cuestión decisiva y trascendental que en el contrato que nos ocupa se pacta un presupuesto cerrado llave en mano, esto es, con un pacto con un precio cerrado, muy restrictiva a toda alteración, con la única excepción de modificaciones de proyecto, y pactando un procedimiento muy concreto para los supuestos de nuevas unidades de obra. De ello es exponente muy claro la dicción del artículo 3 del contrato, que no presenta ninguna dificultad de interpretación, al referir:

"La obra a realizar se contrata en concepto de precio alzado o "llave en mano", por lo que el precio total resultante de la adjudicación de las obras es a riesgo y ventura del CONTRATISTA, sin que pueda sufrir variación alguna, excepto si por la PROPIEDAD o la Administración actuante se modifica el Proyecto de Urbanización objeto de este contrato. Así, quedan descartadas variaciones en el Precio del contrato. Salvo las indicadas explícitamente en el mismo, por incrementos o disminuciones de las mediciones respecto a los planos, o por variación en precios de materiales y mano de obra, o por el incremento de impuesto o variaciones de cotización en la Seguridad Social, o por variación en la duración de las obras motivada por causas meteorológicas o cualquier otra ajena a la PROPIEDAD, o por cualquier otra circunstancia que pudiera acaecer en el transcurso de la realización de las obras de índole similar a las expuestas..."

"El contratista dice haber estudiado en profundidad el proyecto de urbanización y demás documentos técnicos contractuales objeto de este contrato, haber tenido en cuenta incluyéndolas en el precio del contrato, todas las modificaciones el proyecto que se pudieran deber a la aplicación de Reglamentos, normas básicas y leyes oficiales de obligado cumplimiento de carácter nacional, autonómico y municipal. Asimismo el contratista manifiesta que todas las instalaciones de los proyectos se han presupuestado puesta en servicio y plenamente operativas con todos los materiales, accesorios, piezas y medios necesarios, aunque no estén explicitados en el presupuesto.

"... No es de aplicación revisión de precios alguna..."

Si se complementa dicha estipulación con la primera y la quinceava, se llega a la conclusión de que la situación de variación de precios debe ser muy restrictiva, y en su caso, el precio debe ser fijado en la forma prevista en el artículo quince.

En relación con el concepto de llave en manoš:

- La STS de 3 de junio de 2016 refiere:

"Esta Sala ha declarado sobre contrato de obra llave en mano, en sentencia de 19 de diciembre de 2013 , en interpretación del art. 1593 del C. Civil , que procede incrementar la cuantía presupuestada en el proyecto, cuando se produce un cambio de proyecto que suponga una elevación de costes.

En sentencia de 12 de julio de 2012 , se declaró:

«Se ha desnaturalizado el art. 1593 CC . Si bien esta Sala ha interpretado esta disposición de forma amplia y favorecedora de la menor rigidez en relación a obras no presupuestadas, ya que se ha entendido que el art. 1593 CC no es una norma de derecho necesario, sino interpretativa de la voluntad de las partes, no puede ampliarse dicha norma hasta el punto de introducir como obra no presupuestada aquello que ha sido excluido por la voluntad expresa de las partes y que así se ha manifestado en el contrato.».

En función de lo expuesto, es doctrina de esta Sala que los contratos llave en mano y a precio cerrado, conceptos que no siempre coinciden, se han de interpretar restrictivamente con el fin de que el promotor no deba soportar cambios de proyecto, que supongan incremento de costes, no aceptados por él."

- En la alegada SAP de Zaragoza de 13 de marzo de 2018, en términos que compartimos, y relativos a un contrato de obra llaves en mano, se indica:

"Pero, con más precisión, el art. 1593 C.c . recoge, en el contrato de obra, el pacto específico de precio "alzado" o "cerrado". Cuando el precio ha sido acordado a la vista de un plano, el contratista no puede pedir aumento del precio, aunque se hayan aumentado el de los jornales o materiales pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiera dado su autorización el propietario.

Es decir, habla con claridad de la prohibición de "revisión de precios", salvo autorización de la propiedad cuando hubiere aumento de obra sobre la proyectada en plano y presupuestada. Lo que en el contrato que nos ocupa, se vializa a través del sistema de aprobación de "precios contradictorios"...........Si se quiso determinar un precio fijo, entraríamos en la consecuencia y causa de dicho pacto es decir, el principio de riesgo y ventura "del contratista". Este ha de valorar la obra que ha de acometer con la prudencia necesaria, pues el precio va a ser fijo.

Con precisión recoge la S.T.S. 482/2013, 22-julio , los contornos de esta figura. Con carácter general, dice, el precio bajo la modalidad de alzado o a "forfait", queda determinado de manera invariable y global, a diferencia del que se va a determinar por unidades de obra y medida, que suele quedar abierto a los precios de referencia del mercado en el momento de su ejecución.

Por tanto, queda prohibida la "revisión de precios", con excepción del denominado "ius variandi" (obras fuera de presupuesto o modificaciones), que necesita -- obviamente- la autorización de la otra parte del contrato, el comitente o propietario.

Las consecuencias de aceptar un precio alzado, sigue diciendo la S.T.S. 482/2013 , es que el contratista se responsabiliza "de los posibles errores de medición que contengan su oferta".

En el caso enjuiciado es relevante la declaración de D. Ángel, ingeniero técnico de obras públicas, e integrante de la dirección facultativa de la obra y citado en el contrato. Refiere que el documento nº3 de la demanda es un documento de liquidación y mediciones en el que no recoge lo que no estima correcto; fue pedido por VOPSA; las variaciones no exigen un cambio formal del proyecto; las modificaciones exigidas por las entidades suministradoras de agua o electricidad no conllevan una planificación administrativa complementaria y no eran de entidad suficiente para hacer un cambio formal del proyecto; el cambio de pendiente en la zona verde no estaba en el proyecto original, lo consultó al Ayuntamiento, y el proyectista no lo pudo tener en cuenta y es un exceso de medición; considera que los gastos por la partida de remoción de escombros son a cargo del contratista; hubo que mover parte de la canalización hasta que fue posible llegar a la arqueta, es una parte del presupuesto que se reserva GESA para hacer, y es a cuenta y riesgo del contratista este imprevisto; todos los asistentes a las reuniones firmaban el acta y él estaba al corriente de todo lo que iba a aconteciendo y además se hallaba presente un representante de la propiedad, y el Sr Adriano se incorporó con la obra bastante ejecutada, debía ser sobre los seis meses en una obra que duró un año y medio; que él no es el encargado de efectuar la liquidación de la obra; explicó el procedimiento en caso de nueva unidad de obra, con negociación y presentación de un presupuesto por la contratista que llevó a buen término en una acometida eléctrica o en un paso peatonal; en un caso no se llegó a un acuerdo y lo efectuó una entidad tercera; se puso a disposición de la contratista el terreno para hacer catas, siendo una partida a su cuenta y riesgo, y él no la tiene en cuenta; la unidad de obra relativa al parque infantil estaba perfectamente definida, no hubo cambio de proyecto significativo, la acera más ancha era lo más significativo pero no sustancial; considera que su liquidación no es vinculante para la promotora.

En el caso enjuiciado no consta la existencia de ninguna modificación de proyecto, esto es, las modificaciones habidas no han precisado la presentación de un nuevo proyecto ante el Ayuntamiento, tal como indica dicho testigo.

Se concuerda con la entidad demandada que con esta modalidad contractual, la contratista asume un determinado coeficiente de incertidumbre que se tiene en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato, y, por tanto se compromete a su riesgo y ventura a realizar la obra conforme al presupuesto, circunstancia deducida de la interpretación de las tres estipulaciones antes citadas, especialmente la tercera, sin que el precio fijado pueda sufrir variación alguna, siendo ésta una obligación esencial del contrato, puesto que no se pacta el sistema de precios unitarios aplicados a mediciones realmente ejecutadas si no que el contrato se establece por el sistema de llave en mano

Aparte de ello, se fija un procedimiento para la alteración de mediciones para las modificaciones o cambios respecto de las obras a ejecutar por alteración de las mediciones, por introducción de unidades nuevas de obra sin que supongan una modificación del Proyecto o sustitución de unidades del proyecto, básicamente consistente en el intentar llegar a un acuerdo del precio de la partida, con una previa proposición de un precio por la contratista, y, ante tal situación la promotora puede optar entre aceptar el precio, o asumir la ejecución de la partida, en su caso, encargando aquella parte de la obra a una tercera empresa.

La prueba practicada, en especial las testificales de los Sres Ángel y Adriano ponen de relieve que en algunos aspectos se ha seguido este procedimiento, en unos casos, aceptando el precio propuesto por la contratista, en los casos abonados de más sobre el importe del presupuesto inicial, y en otros, muy posiblemente secundarios, y en relación con aspectos relacionados con instalaciones eléctricas ha contratado una tercera empresa.

En la demanda que nos ocupa, la parte actora solicita unas partidas en las cuales no se ha seguido este procedimiento, una vez concluidas las obras, y abonado por la promotora el importe del precio cerrado y las modificaciones pactadas entre las partes. Por la parte actora no se niega que estas obras se hubieren efectuado, pero considera no debe nada por no ajustarse al precio cerrado pactado.

La apelante sostiene que, aun a pesar de que este procedimiento no se siguiese, la promotora aceptó tácitamente tales modificaciones, refiriendo que la dirección facultativa y un representante de la promotora asistían a las reuniones de obra. En este sentido tal como se indica en la sentencia de instancia, la promotora conocía las modificaciones, pero no consta diere su consentimiento expreso a las mismas.

Se aprecian que algunos aspectos de los solicitados se expresan con poca claridad, únicamente con una partida genérica.

La argumentación del recurso sería apta para un contrato de obra del tipo referido en el artículo 1593 CC, pero no para este concreto y específico contrato de obra a precio cerrado, el cual es admisible conforme al principio de autonomía de la voluntad del artículo 1.255 del Código Civil, y vincula a ambas partes. No podemos reconvertir el concreto contrato objeto de esta litis en otro distinto, ignorando tanto el régimen tan restrictivo pactado a una eventual alteración del precio, como el procedimiento concreto para su alteración, claramente recogido en el artículo quince del contrato.

Tampoco puede olvidarse que la contratista dispuso de un conjunto de proyectos para que sus técnicos lo examinaran, y así se indica con claridad en otro apartado de la estipulación tercera al indicar:

"El contratista dice haber estudiado en profundidad el proyecto de urbanización y demás documentos técnicos contractuales objeto de este contrato, haber tenido en cuenta incluyéndolas en el precio del contrato, todas las modificaciones el proyecto que se pudieran deber a la aplicación de Reglamentos, normas básicas y leyes oficiales de obligado cumplimiento de carácter nacional, autonómico y municipal. Asimismo el contratista manifiesta que todas las instalaciones de los proyectos se han presupuestado puesta en servicio y plenamente operativas con todos los materiales, accesorios, piezas y medios necesarios, aunque no estén explicitados en el presupuesto.

"... No es de aplicación revisión de precios alguna..."

Ello supone una restricción al incremento de precios por aplicación de aspectos que pudieren derivar de normas reglamentarias, aunque no estén explicitadas en el presupuesto.

A tenor de los términos de este contrato, no es posible una admisión tácita de alteración en las obras, pues con toda claridad se recoge un procedimiento contradictorio para determinar el precio de las mismas, que la entidad actora no promovió.

CUARTO.-La parte apelante efectúa una expresa mención a cuatro aspectos:

A) Movimientos de tierra. Se alega que no constaban en el proyecto y que la contratista no podía saber que se encontraría en esta situación; refiere que se hicieron pequeñas catas para presupuestar con mayor detalle y para saber el grosor del terreno, pero no para realizar un estudio geológico del mismo; es una situación no contemplada en el proyecto completamente desconocida y de la que no puede responsabilizarse a la contratista, y se trata de la existencia de unos escombros enterrados procedentes de una anterior edificación demolida que supuso un incremento de coste.

Esta situación ha sido medida por el topógrafo de le entidad actora, pero no es aceptada por la dirección facultativa.

Por la entidad demandada se alega:

"En relación con los movimientos de tierra, estas unidades no son reclamables por cuanto estando incluidas en el Proyecto y siendo que con anterioridad a la elaboración del presupuesto y firma del contrato se puso el terreno de la obra a disposición de la CONTRATISTA para que realizara cuantas comprobaciones y catas tuviera por conveniente para presentar presupuesto de ejecución de obras. Lo que ocurrió es que la contratista no las hizo, al menos con la diligencia debida, teniendo que retirar restos de escombros que no habría detectado en el examen del terreno de conformidad con lo pactado. Dicho trabajo, además de estar en el Proyecto no es en ningún caso imputable, ni repercutible a la entidad demandada una vez, firmada, ejecutada y finalizada la obra, al tiempo de su liquidación final para paliar el error en el cálculo de los costes para la ejecución del contrato a precio cerrado..........atendiendo ya no solo a la modalidad llave en mano del contrato, sino atendiendo a su literalidad de conformidad con lo establecido en el Art. 1.281 del Código Civil ....."

La Sala asume la argumentación de la parte demandada, y, como motivo principal cabe reseñar que si la actora consideraba que era un exceso de obra, debió seguir el procedimiento indicado y no lo hizo. Asimismo, se aprecia que forma parte de un sobrecoste de una partida de obra prevista, si bien ciertamente desconocida, y que sólo podía apreciarse efectuando una cata de tipo geológico, no solo de profundidad, sin olvidar que nos encontramos ante un precio cerrado, y este es uno de los obstáculos que en virtud del contrato lo son a riesgo y ventura del contratista.

B) Mayor excavación y relleno en la zona verde. Cuando se estaba ejecutando la zona verde, se decidió por el Ayuntamiento modificar la pendiente de la zona. La promotora no podía conocer dicho cambio cuando concertó el contrato, y era una modificación imperativa por parte del Ayuntamiento aceptada por la dirección facultativa y la promotora.

La parte demandada reitera la argumentación del fundamento anterior. No obstante la situación es diferente, pues, en tal caso, no podía saberse que el Ayuntamiento acordaría un cambio de pendiente. Se trata de un supuesto de introducción de una unidad de obra nueva al contrato en el que no se siguió el procedimiento previsto en la estipulación quince del contrato, lo que debe provocar la desestimación del pedimento atendida que el contrato es de llave en mano.

C) Canalizaciones eléctricas. Una vez hecha una canalización conforme al proyecto, posteriormente se tuvo que desmontar y ajustar conforme a las instrucciones de la dirección de la obra para evitar interferencias con las instalaciones exteriores de la urbanización.

La representación de la parte demandada alega que " en la obra civil de las obras de construcción de instalaciones de suministro eléctrico que estaba en el presupuesto había que incluir unas arquetas, lo cual está en el presupuesto - página 28- por lo que en ningún caso pueden ser reclamadas a la entidad promotora como exceso de obra."

Este concepto no se explica con claridad, y se considera se trata, al igual que en el supuesto anterior, de la introducción de una unidad de obra nueva al contrato en el que no se siguió el procedimiento previsto en la estipulación quince del contrato, lo que debe provocar la desestimación del pedimento atendida que el contrato es de llave en mano.

D) Juegos infantiles. En el proyecto se había previsto un grosor del caucho de 30 mm de espesor y finalmente fue necesario en algunas partes del mismo, aumentar tal grosor. Ellos supuso un incremento del coste total en 4.029,72 euros.

La representación de la entidad demandada alega:

"En el precio del contrato -cláusula TERCERA- se establece "...,todas las modificaciones al Proyecto que se pudiera deber a la aplicación de los Reglamentos, Normas Básicas y leyes oficiales de obligado cumplimiento, de carácter nacional, autonómico o municipal.

Asimismo, el CONTRATISTA manifiesta que todas las instalaciones de los Proyectos se han presupuestado "puestas en servicio y plenamente operativas" con todos los materiales accesorios, piezas y medios necesarios, aunque no estén explícitos en el Presupuesto" b) En el documento de Presupuesto -pág. 33- tal y como explicó en su declaración el facultativo Sr. Víctor en la vista de juicio se dice que en relación con los pavimentos de caucho se aplicarán los "m2 de pavimento de caucho de 30 mm de espesor para juegos infantiles de color a decidir por la DF y espesor variable en función del HIC". Al ser el HIC una normativa UNE que viene reglamentada para el fabricante de los columpios a instalar en la zona infantil de juegos, que necesitan más o menos líneas de 3 cm para amortiguar el impacto de los niños usuarios contra el pavimento es al CONTRATISTA a quien incumbe en todo caso la observancia de dicha normativa, no pudiéndola repercutir a la promotora dada la naturaleza del contrato modalidad llave en mano y una vez que la partida constaba en el proyecto y en el presupuesto anexo al contrato. La entidad promotora en ningún caso decidió, ni debía decidir sobre la suficiencia del grosor del pavimento que el Ayuntamiento requirió mejorar".

En el caso, la entidad actora no planteó el procedimiento contradictorio. A su vez, implica el desconocimiento inicial de la reglamentación aplicable a parques infantiles, que precisa una línea de espesor superior en las partes establecidas por la normativa.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte actora apelante, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición