Sentencia Civil 68/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 311/2023 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.- PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Luis Antonio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 24.1 y 24 de la CE; los artºs 11 y 248.1 de la LOPJ; el artº 218 de la Lec y los artºs 248, 249, y 413 de la Lec; los artºs 80, 81.3 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre; artºs 7 y 1256 del CC y el artº 394 de la Lec.

Alegaba también la nulidad de la cláusula B.4.4 del contrato de juego, al ser aplicada con mala fe.

Entendemos que carece de sentido deslindar entre la nulidad de la ruptura de la relación contractual, y la nulidad de la cláusula B.4.4, como consecuencia del uso de la misma.

Conforme al Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, son abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad exclusiva del empresario. La referida cláusula confería a la demandada una discrecionalidad absoluta, en relación con el usuario, sin sujeción a ningún marco normativo previo.

La casa de apuestas en cualquier momento puede cerrar la cuenta del usuario, con un preaviso razonable de 14 días, sin necesidad de justificar los motivos. También tiene reconocido el derecho a desistir del contrato, sin acreditar su decisión. No existe un equilibrio real entre las partes.

La facultad resolutoria no está redactada en términos de igualdad y proporcionalidad. La facultad del usuario se limita a poder poner en conocimiento de la casa de apuestas su voluntad de rescisión contractual. Pero este efecto se producirá a voluntad del empresario. No es posible presentar al usuario un contrato en principio indefinido, para luego, a su libre voluntad y sin justa causa, ponerle fin sin justificación de clase alguna, y sometido a su albedrío.

Debe aplicarse el principio de motivación, que deberá aplicarse a las limitaciones o restricciones al desarrollo normal de los juegos, a la suspensión del contrato de juego.

Para llevar a cabo la resolución del contrato, deben consignarse los elementos registrados en la conducta del participante. Debe informarse al operador de que se encuentra incurso en dichas causas con carácter expreso, y motivado.

La casa de apuestas justifica el cierre de la cuenta de usuario del actor, amparándose en leyes estatales, pero estas no regulan la especialidad del juego.

La entidad demandada ha limitado, bloqueado la cuenta, y después la ha cerrado, resolviendo el contrato sin justificación alguna. El principio de autonomía de la voluntad del artº 1255 del CC debe estar en consonancia con el de buena fe del artº 7 del CC.

El ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción puede ser valorado como un ejercicio abusivo del derecho, o constitutivo de una conducta desleal incursa en mala fe en el ejercicio de los derechos. El contrato se resolvió después de la obtención de la sentencia de primera instancia.

El contrato se resolvió mediante un correo electrónico informando que la cuenta de usuario iba a recibir restricciones sin justificar, tras un burofax requiriendo la eliminación de las mismas, y la actora se vio obligada a la interposición de la demanda. El procedimiento acabó por sentencia de 20 de agosto de 2021, en la que se declaró el carácter abusivo de varias cláusulas condenando al demandado al desbloqueo de la cuenta del usuario, salvo que se incurriera en causas legales de bloqueo y limitación.

La entidad demandada después de restablecer la cuenta del usuario inmediatamente comunicó el cierre, por lo que no se eliminaron las limitaciones que provocaron el inicio del procedimiento anterior.

La entidad demandada sigue bloqueando las cuentas después de numerosas sentencias que así lo han determinado.

A raíz de esas sentencias la demandada ha modificado los términos de los contratos, y ha buscado las fórmulas para eliminar usuarios que no le son rentables. En enero de 2020 han introducido la cláusula cierre, B.4.4, pero pretenden aplicarla de forma general, sin tener en cuenta el caso concreto.

Las sentencias del TS avalan la resolución unilateral de los contratos, pero en este caso la cláusula viene limitada por las exigencias de la buena fe. La resolución unilateral del contrato es una respuesta a la actitud rebelde del apostante, ante la conducta restrictiva, como así lo probó, de sus legítimos derechos.

La estipulación de que se trata contraviene los artºs 1256 y 1258 del CC, pues queda en manos de la demandada la cancelación o bloqueo de las cuentas de usuarios, sin motivo legítimo, saltándose las exigencias de la buena fe.

El hecho de que el consumidor pueda también desistir del contrato no implica el equilibrio en las prestaciones, pues cuando el usuario no quiere aportar, no mete dinero en la página web.

La facultad de desistimiento unilateral conculca los derechos de los consumidores, al verse privados de hacer uso de un servicio contratado sin justa causa para tal cancelación.

Subsidiariamente, alegó la infracción del artº 394 de la Lec, en cuanto al criterio del vencimiento y la existencia de dudas de hecho y de derecho.

El actor ha tenido que iniciar dos procedimientos para hacer valer sus derechos, y conseguir que la demandada no pudiera realizar actuaciones a su libre arbitrio. Esta acción no debe perjudicar económicamente al recurrente, quien se ha visto obligado a interponer una demanda después de haber ganado una demanda previa, en el Procedimiento Ordinario nº 765/2019. La casa de apuestas ha vulnerado el principio de la buena fe.

La sentencia de instancia carece de motivación en cuanto a la condena en costas, cuando el actor no tuvo otra alternativa que la de iniciar una demanda, a la vista de la conducta de la demandada.

Solicitaba finalmente la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, conforme a los pedimentos de la demanda.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la entidad demandada, que formuló escrito de oposición, alegando la defectuosa formulación del recurso sobre la mutatio libelli, y la infracción del artº 456.1 de la Lec, por incorporación extemporánea de nuevos motivos.

La demanda combatía únicamente la nulidad de la resolución unilateral del contrato, sin que se incluyera la tutela judicial solicitada al Juzgado, de forma adicional, la nulidad de la cláusula B.4.4 de los términos y condiciones de Bet365. En la demanda no se solicitó la nulidad de la cláusula, sabiendo el actor que la resolución del contrato se había fundamentado en esa cláusula. En la reclamación extrajudicial también se había indicado que se iba a realizar una reclamación judicial sobre el cierre de la cuenta de usuario.

De hecho, fue el juzgador de instancia quien analizó de oficio la citada estipulación. Pero no significa que la parte pueda ex novo realizar otras alegaciones en su recurso de apelación, pues causaría indefensión a la contraria.

La actora ejercita de forma inadmisible otra pretensión distinta a la que realizó en la demanda. Esa actuación la prohíbe el artº 412 de la Lec. Supondría una flagrante contravención de la mutatio libelli, y del derecho de defensa de la demandada.

Estos defectos del recurso debían dar lugar a la inadmisión de plano, sin entrar a analizar el fondo del asunto.

En segundo lugar, se alegaba la defectuosa formulación del recurso y el incumplimiento de los requisitos del artº 458.2 de la Lec, pues no indica los concretos pronunciamientos de la sentencia que impugna, no hace una mínima referencia a las conclusiones de la sentencia.

Estos defectos deberían dar lugar a la inadmisión de plano.

Alegaba también imprecisiones en cuanto a los hechos probados, y la prohibición de hacer supuesto de la cuestión. En ningún momento se imputa a la sentencia que haya incurrido en el error en la apreciación de la prueba, que no concurre en este caso, pues ha llevado a cabo una valoración correcta con criterios distintos a los defendidos en la demanda.

Afirmaba la validez de la resolución o desistimiento sin causa del contrato, y de la facultad recíproca de ambas partes de desistir del contrato de juego.

El recurrente reconoce la doctrina del TS en la que se afirma que la resolución unilateral del contrato de duración indeterminada, sin causa es admisible. Para después indicar que la resolución sin causa es contraria al artº 1256 del CC, porque ha sido realizada con mala fe.

En este caso la resolución del contrato no se ha producido con mala fe, pues no fue inmediata ni sorpresiva, se concedió un preaviso de 14 días, que la sentencia considera razonable pues podría haber acudido a otra web que ofrezca un sistema de apuestas.

La sentencia también descarta la mala fe, y la figura del fraude de ley también es inadmisible, pues no existe una norma que prohíba la resolución ad nutum del contrato de juego de duración indefinida.

Ad cautelam consideraba que la cláusula B.4.4 es lícita, pues refleja la normativa aplicable, artºs 85.4 y 87.3 de TRLGDCU, pues si se limitara el derecho de resolución unilateral, sin causa, obligaría a las partes a permanecer vinculas por el contrato de forma indefinida, debiendo de mediar únicamente un preaviso.

En este caso queda descartada la falta de reciprocidad en el ejercicio de la cláusula, y al actuar de esta forma la demandada, no concurre mala fe ni abuso de derecho.

En cuanto a la condena en costas:

La pretensión de la actora es improcedente y desmedida, y no cabe aplicar la excepción de las dudas de hecho o de derecho, pues la sentencia ha desestimado la demanda, y procede la imposición de costas, conforme al artº 394 de la Lec, que rige sin excepción en este caso.

Así mismo la desestimación del recurso supone la imposición de costas de esta alzada, conforme a los artºs 394 y 398 de la Lec.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Antes de conocer de los motivos del recurso, nos referiremos a la inadmisión, por el incumplimiento del artº 456 de la LEC y la infracción de la mutatio libelli, con la incorporación de nuevos hechos, que no se dedujeron en la demanda.

(..)"Como declaró esta sala en la sentencia 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado - ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( arts. 460 y 464 LEC) ; y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'adquem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')". 3.- El objeto del recurso de apelación, dentro de los citados límites, es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso - en vía reconvencional - por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de apelación un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia. Por eso, el artículo 456.1 de la LEC 1/2000 señala al respecto que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". ( STS 27 de julio de 2022 ROJ 3224/2022).

De otro lado el TS establece en interpretación del artº 412 de la Lec, lo siguiente:

(..)"Recuerda la sentencia del Pleno de esta sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014, que la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE, pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el articulo 426.2 LEC permite "aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos". Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte "pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad". La citada doctrina se reitera en la sentencia número 389/2016 de 8 de junio, y la número 347/2018, de 7 de junio". ( STS 23 de septiembre de 2020 ROJ 3029/2020)

A la vista de las pretensiones deducidas en la demanda, hemos de concluir que se han infringido los preceptos que anteceden, en cuanto que se solicitó la nulidad de la ruptura unilateral del contrato de juego que vinculaba a las partes, y que fue comunicada el 13 de octubre de 2021. Además, el actor interesaba que se condenase a la demandada al cumplimiento del contrato, mediante el registro y desbloqueo de la cuenta de usuario, y el libramiento de mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la incorporación de la sentencia con imposición de costas a la demandada.

La primera alegación del recurso se refiere a la infracción de la normativa de consumidores y usuarios, B.4.4 del contrato, que no fue interesada en la demanda, aunque la sentencia de instancia se pronunció al respecto, pero lo hizo de oficio. De ahí que concurra la mutatio libelli que se alega, como causa de inadmisión del recurso. Ahora bien, como aparte de ello, se aducen otros motivos, que la Sala debe también examinar, con las limitaciones a que hizo referencia la doctrina que antecede, no se declarará la inadmisión del recurso, si bien no entraremos a conocer de la abusividad de la cláusula en cuestión, sino exclusivamente de las cuestiones que fueron debatidas en la instancia.

Hay que tener en cuenta la doctrina del TS sobre la inadmisión de los recursos:

(..)"- El derecho a la tutela judicial efectiva es de naturaleza prestacional y de configuración legal, de modo que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador, respetando el contenido esencial del derecho, haya querido articular, pues es a él a quien le incumbe configurar el marco normativo en el cual ha de desarrollarse la actividad judicial y más concretamente el proceso, en cuyo seno opera tal derecho fundamental directamente encaminado a la obtención de una respuesta motivada a las pretensiones ejercitadas por los litigantes ( sentencias del Tribunal Constitucional 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 4; 116/1986, de 8 de octubre, FJ 3; 175/1988, de 3 de octubre, FJ 1, y 113/1989, de 22 de junio FJ 3; 195/2007, de 11 de septiembre, FJ 36/2019, de 17 de enero, FJ 2). 12.- Es oportuno recordar la consolidada doctrina constitucional que sostiene que el derecho a acceder a los recursos legalmente establecidos, contrariamente al derecho a acceder a la jurisdicción, no nace directamente de la Constitución, sino que se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE, dentro de la configuración que reciba de las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso, siendo incluso posible que no existan, salvo en materia penal ( sentencias del Tribunal Constitucional 105/2006, de 3 de abril, FJ 3; 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3). En definitiva, el principio pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a la jurisdicción que, en las sucesivas instancias, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro sistema procesal (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 204/2012, de 12 de noviembre, FJ 4 y 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3). 13.- No obstante, con la finalidad de alcanzar la mayor eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva surge la correlativa obligación constitucional, que debe de ser observada, por parte de los jueces y tribunales, de aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre en cuenta el fin perseguido por el legislador al establecerlos, y evitando cualquier exceso formalista, que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE. En el sentido expuesto, la sentencia del Tribunal Constitucional 69/1990, de 5 de abril, FJ 2, señala que: "[...] los Tribunales deben atender a un criterio teleológico; es decir a una razonable ponderación del medio en que consiste el requisito y el fin que con él se persigue, evitando la preponderancia de lo que es sólo instrumento con mengua de la finalidad última de la función jurisdiccional". Igualmente, en cuanto sea posible, es preciso acudir a la técnica de la subsanación, que permita atender a la voluntad de cumplimiento, aplicable a los supuestos de irregularidades formales o vicios de escasa importancia, por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere consecuencias definitivas ( sentencias del Tribunal Constitucional 222/1982, de 25 de enero de 1983 y 95/1983, de 14 de noviembre). Principio además consagrado en el art. 231 de la LEC, cuando norma que "[...] el Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes", así como el art. 11.3 de la LOPJ, al proclamar, por su parte, que: "Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". En este sentido, señala la sentencia de esta Sala 1.ª, 298/2016, de 5 de mayo, que: "El Tribunal Constitucional ha entroncado la subsanación de este tipo de defectos con las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, que impide que las pretensiones de un litigante sean rechazadas con base en un defecto subsanable". Y todo ello, sin perjuicio de la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, como recuerda la sentencia 360/2018, de 15 de junio. 14.- En definitiva, los juzgados y tribunales deberán observar el principio de proporcionalidad, que impone un tratamiento jurídico distinto a los diversos grados de defectuosidad de los actos procesales, con criterios favorables a una tutela efectiva. A dicho principio hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a: "[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que "[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio)". Lo expuesto no significa, sin embargo, incurrir en los excesos de un criterio antiformalista, que conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes procesales, y, entre ellos, las normas que regulan los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2; 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3); pero tampoco significa que quepa elevar cualquier defecto procesal a causa de inadmisión. En definitiva, en la proporcionalidad está la solución y la guía en el derecho a la tutela judicial efectiva de rango constitucional. 15.- En cualquier caso, adquiere especial importancia el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes, que operan además como condicionantes de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, capaz de superar el rigorismo formal excesivo o no justificado. Así lo hace, el Tribunal Constitucional al considerar que ciertos errores de parte no merecen la grave consecuencia de la pérdida del recurso." ( STS de 20 de octubre de 2020 ROJ 3334/2020).

En el mismo sentido la STS de 21 de marzo de 2023 ROJ 936/2023:

(..)"Al juego del principio de proporcionalidad hace referencia la sentencia del Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4, con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a: "[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. Y añadimos que "[e]n dicha ponderación debe atenderse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, así como a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso. E igualmente debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 331/1994, de 19 de diciembre; y 145/1998, de 30 de junio)"". Lo expuesto no significa, sin embargo, incurrir en los excesos de un criterio antiformalista, que conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes procesales, y, entre ellos, las normas que regulan los recursos en garantía de los derechos de todas las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2; 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4; 166/2016, de 6 de octubre, FJ 3); pero tampoco implica que quepa elevar cualquier defecto procesal a la condición de óbice impeditivo del pronunciamiento sobre el fondo del litigio, sin valorar, de forma individualizada, las concretas circunstancias concurrentes, con la finalidad de posibilitar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva mediante un juicio ponderativo de proporcionalidad. 8.- En definitiva, en la proporcionalidad está la solución y la guía en la interpretación y aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de rango constitucional".

De ahí que, por todo lo expuesto, y aunque se estime la mutatio libelli, la Sala se pronunciará sobre las restantes cuestiones suscitadas, que se refieren a la nulidad de la ruptura unilateral del contrato de juego, y al pronunciamiento en costas.

TERCERO.-El primer motivo del recurso hace mención a la infracción de los artºs 24.1 y 120.3 de la CE; al artº 11 y 248.1 de la LOPJ; artº 218 de la Lec y 248 y 249 y 413 de la LEC; artºs 80, 81.3 y 82 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre; 7 y 1256 del CC.

La demanda que dio origen al procedimiento, interpuesta por el recurrente interesaba la nulidad de la ruptura unilateral del contrato de juego por su carácter abusivo.

Se basaba en la cuenta de usuario en la Web de Bet 365 denominada msr456, en la que hacía apuestas en la Casa de Apuestas BET 365, siendo el nombre comercial de la mercantil Hillside Spain New Media, PLC, actualmente Hillside New Media Malta PLC.

A consecuencia de la limitación que la demandada impuso al recurrente el 1 de mayo de 2016, al no poder llevar a cabo apuestas de más de 1 euro, lo que se traducía en un bloqueo/ eliminación de la cuenta de usuario, el actor interpuso demanda anterior, que dio lugar al Procedimiento Ordinario nº 765/2019, tramitado en el mismo Juzgado de instancia, en el ejercicio de la acción individual declarativa de las Condiciones Generales de la Contratación, por ser abusivas. El procedimiento concluyó por sentencia de 20 de agosto de 2021, en la que se estimó parcialmente la demanda, y se declaró la nulidad de las cláusulas B.4.2; D.1.1 y D.1.3 y obligó a la demandada a desbloquear y deslimitar la cuenta del usuario.

Con posterioridad se restableció la cuenta el 5 de octubre de 2021, aunque seguidamente el 13 de octubre de 2021, la demandada envió un email comunicando que en el plazo de 14 días naturales desde la fecha de esta comunicación, el contrato sería resuelto y la cuenta de usuario se cerraría definitivamente, siendo reintegrado si tuviera un balance positivo en la cuenta de usuario, y que las apuestas confirmadas antes de la fecha de la terminación, y que resultase ganadora, les serían abonadas, de conformidad con las Condiciones Generales.

Es la resolución unilateral del contrato, sin motivo alguno, lo que constituye el objeto de este procedimiento.

El Real Decreto 1614/2011 de 14 de noviembre, desarrolla la Ley 13/2011 de 27 de mayo de regulación del juego, en lo relativo a las licencias, autorizaciones y registros del juego, y en su artº 31.1dispone:

"1. El contrato de juego tiene la naturaleza de los contratos de adhesión y se formalizará por la aceptación expresa del participante de las cláusulas del mismo".

Así mismo el artº 33.2 de la citada norma dispone:

"2. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos. Contrastados los hechos, si el operador tuviera elementos de juicio suficientes para poder considerar probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, el contrato será resuelto unilateralmente y notificado este hecho, junto con los elementos de juicio recabados, a la Comisión Nacional del Juego".

En el mismo sentido, el artº 2.1.9 de la Resolución de 6 de octubre de la Dirección General de la Ordenación del Juego:

".1.9 Suspensión cautelar del registro de usuario. El operador podrá suspender cautelarmente al participante que haya tenido, a su juicio, un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilización de su registro de usuario por terceros, hasta que se demuestren los hechos".

Considera el recurrente que este último precepto se ha infringido porque la resolución del contrato se ha efectuado sin motivo alguno, de forma unilateral y con mala fe.

(..)" Sobre la resolución unilateral de la relación contractual ya se pronunció esta Sala en sentencia de 22 de febrero de 2024, en los siguientes términos: "Compartiendo la postura mantenida por otras Audiencias Provinciales ( SAP Valladolid 15/11/2022; Oviedo 28/11/2022; Valencia 22/12/2022; Palma de Mallorca 9/11/2022; Orense 28/03/2022; Burgos, 3/03/2023; Alicante, 17/2023 (Tribunal de marcas de la UE), el recurso de apelación debe ser estimado. En primer lugar, porque como se alega por el recurrente, si conforme al contenido del art. 15, apartado 3, de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, "La relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley,", el hecho de que el operador pueda no obtener la renovación de la licencia, o decidir no prorrogarla ( ex capítulo II del Real Decreto 1614/2011, por el que se desarrolla la ley del juego), no convierte la duración del contrato que une a las partes en determinado. En segundo lugar, y sentado lo anterior, porque si conforme a la jurisprudencia del TS ( STS 269/2020 de 9 Jun. 2020, Rec. 1200/2017, y las que en ella se citan), ..."El reconocimiento de la facultad de denuncia "ad nutum" o desistimiento en las relaciones obligatorias con duración indefinida o indeterminada se apoya en la idea de que la perpetuidad del vínculo contractual es opresiva y odiosa por ser contraria tanto a la libertad personal como al orden público, a la organización de la propiedad y a los intereses generales de la economía. De ahí la imposibilidad de mantener vinculadas a las partes en relaciones indefinidas que les impongan el deber de realizar prestaciones tal y como, por lo demás, se establece de manera expresa por el legislador para determinadas relaciones obligatorias ( arts. 1594 , 1705 , 1732 , 1750 CC , 25 de la Ley del contrato de agencia , etc.)." y, por tanto, ( STS 16 de noviembre de 2016, citada en el recurso), se reconoce "en los contratos de duración indefinida la facultad de resolverlos unilateralmente siempre que se haga de buena fe lo que se traduce en el establecimiento de un preaviso para evitar la terminación por sorpresa de una relación contractual y, en cualquier caso, indemnizando a la parte contraria si ha sufrido daños y perjuicios ante la expectativa de ganancias que le generaba la continuación del contrato. En ningún caso, vulnera esta facultad de resolución unilateral del contrato lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código civil. ", ningún obstáculo se advierte en la facultad de resolver que se recoge en la cláusula discutida salvo que, y partiendo de que el contrato de juego tiene naturaleza de contrato de adhesión, ( art. 31.1 del Real Decreto 1614/2011), infrinja la normativa de consumidores y usuarios. En tercer lugar, y también partiendo de lo que antecede, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada porque si la cláusula contractual litigiosa (B 4.4.), establece en su apartado (b) que "Conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, bet365 tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de 14 días", y en su apartado (a), previamente reconoce al cliente el "derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento, siempre que su correspondiente cuenta de juegos no muestre un saldo acreedor,...", debe necesariamente concluirse con que la repetida cláusula no infringe los arts. 85.4 y 87 de la LGDCU, no genera desequilibrio entre las partes, y, por tanto, no puede ser declarada abusiva". La Sección 8ª de esta Audiencia Provincial sigue la misma línea, en sentencia de 18 de abril de 2024, señalando que "esta cláusula no se considera abusiva, pues tratándose de un contrato de duración indefinida (cláusula H.8), las partes pueden poner fin al mismo en cualquier momento ( art. 1583 CC) y en este caso se concede esta facultad a los dos contratantes por lo que se cumple el principio de reciprocidad que impone el art. 87.3 TRLGDCOU y se exige al empresario un aviso por plazo que se estima suficiente, ajustándose al texto del art. 85.4 TRLGCU que respecto de esta cuestión considera abusivas las cláusulas que autoricen al empresario a resolver un contrato de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable, por lo que en este caso, en el que no concurren estos supuestos, no se considera que sea abusiva, debiendo añadir que la no aplicación de la cláusula no impide la declaración de su abusividad. La misma conclusión establecen, entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 5ªde 23 de enero de 2024, nº 47/2024, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25 bis de 21 de diciembre de 2023, nº 617/2023 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª de 17 de noviembre de 2023, nº 566/2023, señalando ésta última: "En primer lugar, constituye un principio general del Derecho, amparado en el artículo 1.583 del Código civil, que las partes no pueden estar vinculadas contractualmente de forma indefinida. En segundo lugar, la doctrina jurisprudencial ( STS 16 de noviembre de 2016 ) reconoce a las partes en los contratos de duración indefinida la facultad de resolverlo unilateralmente siempre que se haga de buena fe lo que se traduce en el establecimiento de un preaviso para evitar la terminación por sorpresa de una relación contractual y, en cualquier caso, indemnizando a la parte contraria si ha sufrido daños y perjuicios ante la expectativa de ganancias que le generaba la continuación del contrato. En ningún caso, vulnera esta facultad de resolución unilateral del contrato lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código civil. En tercer lugar, el artículo 85.4 TRLGDCU declara que son abusivas: "Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable." En el supuesto que aquí nos ocupa, se trata de un contrato de duración indeterminada y la cláusula controvertida concede la facultad de resolverlo unilateralmente a ambas partes y, en el caso de ejercer la entidad demandada esta facultad debe conceder un preaviso de catorce días, circunstancia que concurre en la comunicación de la resolución contractual".( S.A.P de Madrid de 2 de octubre de 2024 ROJ 13589/2024). En el mismo sentido las SS de la A.P de Huelva de 17 de julio de 2024 ROJ 468/2024; S.A.P de Girona de 16 de julio de 2024 ROJ 1450/2024), entre otras muchas.

La anterior doctrina que íntegramente asumimos no infringe lo dispuesto en el artº 1256 del CC:

(..)"Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el artículo 1256 CC , al ser excesivamente genérico, es inidóneo para sostener por sí mismo un motivo de casación [ SSTS 636/2008, de 26 de junio (Rec. 1648/2001 ), 730/2009, de 3 de noviembre (Rec. 782/2005 ) y 421/2011, de 13 de junio (Rec. 1008/2007 ), y las en ella citadas]. 2.ª) Ante la gravedad de las consecuencias que cabría extraer de una interpretación puramente literal de dicho artículo («La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»), se ha sostenido autorizadamente, a la luz del comentario de García Goyena a su precedente, el artículo 979 del Proyecto del 1851 sin paralelo en la codificación decimonónica, que se trataría de una generalización poco meditada, para los contratos, de la regla del artículo 1115.I CC -nulidad de la obligación contraída bajo una condición puramente potestativa-, procedente de textos del Digesto referidos a las obligaciones nacidas de stipulatio (por consiguiente, con un solo acreedor y un solo deudor). No expresaría, así, sino el principio lógico de que, en frase del propio García Goyena, «quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles». En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código : si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos», no puede uno de los contratantes desvincularse o desligarse del contrato por su sola voluntad; pero, claro es, salvo que otra cosa se haya pactado válidamente ( arts. 1255 CC y 25.1 LCSP ) en el contrato mismo de que se trate. Cabalmente por ello, las Sentencias de esta Sala 1222/1995, de 9 de enero (Rec. 2800/1991 ), 1259/2007, de 30 de noviembre (Rec. 4502/2000 ), 85/2010, de 19 de febrero (Rec. 2129/2005 ) y 217/2011, de 31 de marzo (Rec. 807/2007 ) han declarado que no cabe dar al artículo 1256 CC el significado de prohibir la inclusión en el contrato mismo de un pacto que otorgue a uno de los contratantes un derecho potestativo de desistimiento o denuncia unilateral. De ningún modo cabe, pues, fundar en dicha norma la ilicitud o nulidad de la cláusula del Artículo 14.b) de las Condiciones Generales de Contratación de INECO que la facultaba a poner fin, por decisión unilateral suya, al Contrato con Brikotaller. Condiciones Generales de Contratación, ésas, cuyo contenido declaró Brikotaller, en el apartado II del propio Contrato, que conocía y asumía expresamente su cumplimiento; y ello tras haber sido claramente advertida, en el párrafo segundo de la Condición Particular 4 del concurso, de que serían de aplicación «como parte integrante del contrato». ( STS de 15 de junio de 2016 ROJ 2870/2016)

De otro lado no se ha acreditado que la actuación de la demandada constituya .un abuso de derecho o sea contraria a la buena fe:

(..)"El motivo denuncia la infracción de los arts. 7.1 y 7.2 CC, en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla en el sentido de que la sentencia recurrida vulnera los principios reguladores de la mala fe y el abuso de derecho. El recurrente sostiene que la conducta del Sr. Emilio supone un abuso de derecho respecto del contrato de juego suscrito con la empresa de apuestas y que actuó de mala fe, al suscribir las apuestas reclamadas con la intención de aprovechar un error informático, que por el impacto que tuvo en la cuota de las apuestas suscritas le otorgaba la posibilidad de obtener un premio exorbitante, atendiendo a la probabilidad de que se acertaran los resultados (superior al 90%) y al riesgo asumido en sus apuestas, como a las cantidades apostadas. 2. Oposición del recurrido. El recurrido niega que haya existido abuso de derecho. Entiende que ha habido un error por parte de Cirsa que resulta inexcusable. El que el error otorgara un premio desorbitante y elevado, a la vista de la alta probabilidad de que el resultado fuera acertado "en modo alguno desvirtúa el carácter aleatorio de las apuestas realizadas que solo tendría lugar cuando el resultado aportado no fue simplemente probable sino seguro", lo que no ocurre en este caso en que la probabilidad de desacierto era del 10%. El resultado no es achacable a la mala fe del Sr. Emilio ni constituye un acto contrario a la buena fe, "pues simplemente se ha amparado en una relación contractual entre las partes en virtud de la cual realizaba apuestas según la cuota establecida en el mercado de la operadora recurrente, con el derecho a cobrar el premio previsto una vez acertada la apuesta o perder el dinero apostado, actuando en consecuencia en un ejercicio normal del derecho". E insiste en que "el contrato aleatorio no se vio desvirtuado en ningún momento por el supuesto error en la cuota pues, partiendo además de que dicho error fue inexcusable y achacable negligentemente al recurrente, siempre existía la posibilidad de no acertar con un riesgo real e inherente para ambas partes, siendo ajeno a la aleatoriedad la mayor o menor ganancia obtenida o el número de apuestas realizadas". Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. 3. Estimación del motivo. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 567/2012, de 26 de septiembre, que cita las anteriores sentencias 20/2006, de 1 de febrero y 383/2005, de 18 de mayo, "la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios)". La formulación de los presupuestos para la apreciación del abuso de derecho se contiene, entre otras, en la sentencia 690/2012, de 21 de noviembre: "para apreciar el abuso del derecho es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con animus nocendi), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [ Sentencias 455/2001, de 16 de mayo, y 722/2010, de 10 de noviembre], ya que, en otro caso, rige la regla qui iure suo utitur neminem laedit (quien ejercita su derecho no daña a nadie)". Como recordamos en la sentencia 159/2014, de 3 de abril, "cuando el daño deriva del ejercicio de un derecho estatutario, el abuso de derecho puede invocarse más que para instar una indemnización, para privar de legitimación a quien ejercita de forma abusiva su derecho y evitar así el perjuicio. Lo cual no deja de ser una manera de, en ese caso, dar cumplimiento a la previsión general del art. 7.2 CC: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo". ( STS de 11 de marzo de 2021 ROJ 1036/2021).

No concurre prueba alguna sobre la mala fe de la demandada, que únicamente ejercitó el derecho de resolución unilateral, que le permitía el contrato, con el preaviso pactado. Esa prueba correspondía al actor, conforme al artº 217 de la Lec.

Por todo ello se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-De forma subsidiaria la recurrente impugnó el pronunciamiento en costas.

Se mantendrá el pronunciamiento de las costas de instancia, pues debe regir el principio del vencimiento objetivo, conforme al artº 394.1 de la Lec.

(..)" Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012, 15-12-2017, 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394, de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas por la jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas". ( S.A.P de Granada de 14 de julio de 2022 ROJ 1086/2022), entre otras muchas.

En este caso no concurren las dudas o de derecho que argumenta la recurrente. Se ha ejercitado una pretensión que se ha desestimado en la sentencia, y además no concurre prueba sobre la mala fe o temeridad de la demandada, como queda expuesto. Es más, una reiterada doctrina de las Audiencias provinciales y del TS, avalan la postura procesal de la entidad demandada.

Por todo ello se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al recurrente, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo, el apelante perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta1.9 de la LOPJ

Vistos los preceptos transcritos