Sentencia Civil 80/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 632/2022 de 05 de febrero del 2025

PRIMERO.-La sentencia recurrida declara la nulidad radical de los contratos objeto de la litis de fecha 10/09/2000 y 12/06/2002 condenando a MVCI HOLIDAYS S.L. a restituir a la actora la cantidad de 48.173,11 euros e interés, absolviendo a KILDARE MARBELLA RESORT HOLDINGS S.L.. Y frente a los pronunciamientos que impugna se alza la representación procesal de las mercantiles MVCI HOLIDAYS S.L. y MVCI MANAGEMENT S.L., y KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS, en base a: 1) Infracción de lo establecido en la Disposición Transitoria 2 de la Ley 42/1998, y de la jurisprudencia. 2) Infringe la resolución recurrida, por ello, el artículo 9 de la Constitución Española y artículo 2, 3 del Código Civil, al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998. 3) Infracción del principio de conservación de los contratos ( artículos 1258 y concordantes del Código Civil) , al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración. 4) Infracción de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil por ser la pretensiones ejercitadas contrarias a la buena fe. Y se o pone al recurso de contrario.

En segundo lugar, interpone recurso de apelación la representación procesal de Doña Agustina, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Impugna la sentencia en el particular relativo a falta de determinación del objeto e infracción del artículo 9 de la Ley 42/98, no constando ni la descripción precisa del edificio, situación y alojamiento ni indicación de horas y días de comienzo, ni están inscrito en el Registro de la Propiedad los apartamentos. 2) La inaplicación del artículo 11 de la Ley 42/98, consideración de cobros anticipados los realizados dentro del período de resolución contractual de tres meses, interesando la devolución, con la sanción prevista legalmente, de devolución del duplo. 3) En cuanto a la falta de legitimación pasiva de KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS,, la legitimación si bien no nace estrictamente del contrato sino de la conjugación del mismo con la norma legal aplicable y esgrimida (artículo 1.5 de la Ley) partícipe de índole esencial en la génesis del negocio. Y se opone al recurso de contrario.

SEGUNDO.-En primer lugar debe abordarse, la alegación de falta de legitimación pasiva de KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS. Pues bien, la jurisprudencia ha evolucionado como lo expresa la Sentencia num. 305/2011 de 27 junio: "- La legitimación ad processum y ad causam.

A) Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han establecido la diferenciación existente entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito]. La legitimación ad processum [para el proceso] se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Según la STS de 15 de octubre de 2002 una extensa relación de resoluciones de esta Sala (de 30 de julio de 1999 , 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997 establecen la diferencia entre la legitimación ad processum [para el proceso] y la legitimación ad causam [para el pleito] y la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aun cuando no haya sido planteada en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegarán a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello ( SSTS 12 de diciembre de 2006 y 13 de diciembre de 2006 ).

B) Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ).

C) La legitimación pasiva ad causam [para el pleito] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Y sólo quien había tenido parte en el mismo tiene legitimación para soportar pasivamente la relación jurídico material ( S.T.S. 23-6-87 ), con lo que " a contrario sensu" no tiene por qué ser traída a pleito tercera persona extraña que ninguna intervención tuvo en el citado contrato ( Ss. T.S. 30-1-82, 7-10-85, 4-7-88, 6-3-90, 24-4-90, 8-3-91, 26-9-91, 29-4-92, 23-11-92, 21-6-93 ...). En el caso, KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS, no ha sido parte contractual, y dado que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan ( artículo 1259 del CC) - o herederos- es claro que la nulidad contractual y con las consecuencia legales inherentes a esta declaración ( devolución de prestaciones), sólo puede hacer valer entre las partes contratantes. Por otro lado, no es de aplicación el artículo 1.5 de la Ley 42/1998 que establece que "lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno", al no constar que haya participado la demandada ni en la transmisión ni en la comercialización de los derechos adquiridos ( en el mismo sentido Sentencia nº 283/2017 de 8 de junio Audiencia Provincial de Pontevedra y Sentencia nº 140/2018 de 20 de marzo de la Audiencia Provincial de Barcelona).

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

TERCERO.-Los contratos de fecha 10/09/2000 y 12/06/2002 quedan sometidos a la Ley 42/1998 de derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, fecha en la que se comercializan y cuya Disposición Transitoria Segunda que: (1) Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley. La cuestión queda así circunscrita, a determinar si un contrato firmado, estando en vigor la Ley 42/1998, relativo a un régimen preexistente, puede o no estipularse por tiempo superior a cincuenta años, con prohibición del contenido del artículo 3 de la Ley 42/98, que establece una duración de 3 a 50 años. Y al respecto ha de acudirse la Disposición Transitoria de la Ley 42/1998, que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo, de lo Civil, Sección 1ª) Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero ( que con cita en la sentencia del mismo tribunal de 15 de enero de 2015) en el sentido de "declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Al respecto afirma: "En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

Así lo dice la sentencia, que se expresa en los siguientes términos: «En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -" [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción "-.

Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados " regímenes preexistentes ", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - " sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] " - , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la " [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ".

Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.

Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, " comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno ", debería constituir " el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.

No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación».

Pues bien, la parte recurrente incide en su alegato de mantener que la jurisprudencia no ha tenido en cuenta, ni nunca se ha declarado que todos los regímenes preexistentes deban cumplir con el referido límite temporal, cualquiera que sea la forma de adaptación, ello, por cuanto IMC adoptó su régimen preexistente del Marriottšs Son Antem, manteniéndose la naturaleza de los derechos transmitidos, incluso para los turnos no transmitidos, esto es, acogiéndose a la primera de las alternativas previstas en el párrafo de la Disposición Transitoria Segunda. Argumentación que no es de recibo, dado que la jurisprudencia mantiene un trato unitario ( pese a la dicción del párrafo tercero) y no sólo en caso de transmisión de derecho de aprovechamiento por turno, como mantiene la parte, recurrente, dado que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1-7, «todo contrato que se constituya o transmita un derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndose ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios", como es el caso de autos, pues el régimen de la Ley del 98 sólo permitía la configuración como derecho real limitado o como arrendamiento de temporada con duración mínima de 3 años y máximo de 50 años ( que no es el caso del contrato que nos ocupa pese a comercializarse ya en vigor la Ley).

Así razona la Sentencia num. 96/2016 de 19 febrero que declara que declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 , sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley, que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato" : En este sentido la aplicación al caso de la doctrina establecida por la Sala en su sentencia de pleno de 15 de enero de 2015 (Recurso de Casación núm. 961/2013 ), debe dar lugar a la declaración de nulidad en tanto que, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, se entendió que no era posible establecer para las transmisiones posteriores una duración indefinida cuando la del propio régimen era de un máximo de cincuenta años.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado, pues no se puede eludir un régimen imperativo y restrictivo impuesto legalmente, continuando con el mismo régimen de duración temporal anterior constituiría fraude de ley, cuando se están comercializando derechos como aprovechamiento por turnos ( escritura de modificación) y tal y como expresa la exposición de motivos de la Ley en vigor ( II) : El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica.

No obstante, como ha quedado dicho, se incluyen a todos los efectos en el ámbito de la Ley los arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas. Se establece una duración mínima (tres años) y máxima (cincuenta años) del régimen. Dentro de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para agotar las posibilidades reales de disfrute del adquirente".

Criterio que además ha sido sancionado de nuevo en auto de 7 de marzo de 2018 ( recurso de casación nº 2228/2017) que niega la existencia de interés casacional por sentencias contradictoria en las Audiencia Provinciales tras la jurisprudencia creada por la precitada sentencia de Pleno, lo que, en modo alguno puede constituir una aplicación retroactiva de la ley, al contrario.

Este criterio se reitera en las sentencias nº 1048/2023 de 28 de junio y nº 1199/2023 de 21 de Julio, que sólo razona una nueva interpretación de la Disposición Transitoria única (apartado 3) de la Ley 4/2012, no de la Ley 42/1998 de aplicación a los contratos que nos ocupan, que reitera.

CUARTO.-Recurso de apelación interpuesto la representación procesal de las mercantiles MVCI PLAYA ANDALUZA HOLIDAYS S.L. Y MVCI MANAGEMENT S.L. Y KILDARE MARBELLA BEACH RESORT HOLDINGS, y recurso formulado por la representación procesal de Doña Agustina, motivos comunes.

Deben analizarse los motivos de nulidad de los contratos de fecha 10/09/2000 y 12/06/2002 sometido a la Ley 42/1998 tanto por falta de determinación del objeto, duración del régimen y pagos anticipados. Y al respecto debe establecerse a tenor de la prueba practicada:

(I) El contrato de fecha 10 de septiembre de 2002 se estipula el Derecho de Titularidad Vacacional como sigue: numero semana: UNA. Temporada GOLD/GOLD HOLIDAY, . -Tipo apartamento 2 dormitorios/3 dormitorios . Año 2000/2001, . concediendo al comprador un derecho a una semana flotante. El contrato de fecha 12/06/2002 se describe el objeto: numero semana: UNA. Temporada GOLD HOLIDAY, . -Tipo apartamento 1 dormitorios. Año 2002, concediendo al comprador un derecho a una semana flotante.

(II) No consta la recepción (menos por referencia en una cláusula) de las condiciones generales ni anexos por el actor, ni se acredita por la prueba testifical.

(III) La duración del régimen (50 años iniciales) no se consigna en la condiciones particulares o contrato de venta. Y si bien se identifica el numero de apartamento, no constan los datos registrales de éste, sólo del complejo en el que se ubicua en la escritura de adaptación al régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.

(IV) El objeto sobre el que recae el aprovechamiento por turnos, no cumple todas las previsiones del artículo 9 de la Ley 42/1998 ni los artículos 23.4 y 30 de la Ley 4/2012, máxime al otorgarse contrato sobre una semana flotante, que puede variar.

(V) No se discute que el precio respectivo de los contratos se pagó dentro del período de desistimiento (2.500 libras 20/06/2002 segundo contrato) y las cantidades de 9.600 dolares 24/09/2000 primer contrato y de 8.000 libras esterlinas dentro de los tres meses que faculta para la resolución contractual (11/09/2002 segundo contrato).

Así las cosas, los respectivos contratos analizados son nulos al no estar determinado legalmente el objeto sobre el que recae el derecho, no establecerse el plazo de duración en el contrato (condiciones particulares), omisiones que no pueden considerarse como mera falta de información ( que sólo facultaría para la resolución contractual), no se hace referencia a la inscripción registral del apartamento ( la inscripción es del complejo) ni consignarse en el contrato la prohibición de pagos de anticipos.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo num. 201/2018 de 10 abril " 1.- En el primer motivo los demandantes ahora recurrentes reprochan a la sentencia recurrida que no haya declarado la nulidad de los contratos litigiosos cuando, de acuerdo con la doctrina de esta sala sobre la aplicación de la Ley 42/1988 , es nulo el contrato cuando carece de plazo de duración (lo que dicen sucede con el contrato de 2009) o cuando el objeto está indeterminado por no identificar el apartamento sobre el que recae el derecho adquirido (lo que dicen sucede con el contrato de 2011). Invocan el art. 1.7 y los apartados 1.3.º y 1.10.º del art. 9 de la Ley 42/1988 y el carácter imperativo de la Ley cuando el contrato, como sucede en el caso, se encuentra dentro de su ámbito de aplicación. Los recurrentes entienden que la sentencia recurrida vulnera la doctrina de la sala que se recoge en la sentencia de 15 de enero de 2015 , rec. 3190/2012 , en cuanto a la determinación del objeto del contrato, respecto de lo que se ha denominado sistema flotante, así como las sentencias 385/2016, de 7 de junio , 340/2016, de 24 de mayo , 96/2016, de 19 de febrero , respecto de los contratos de duración indefinida.

2.- A efectos de la resolución del motivo hay que descartar en primer lugar la alegación de la parte demandada ahora recurrida en su escrito de oposición en el sentido de que la demanda no solicitó la nulidad por falta de objeto o por falta de determinación de la duración, pues lo cierto es que tanto en la demanda como luego en el recurso de apelación la demandante denunció los defectos de los contratos, contrastando su contenido con las exigencias legales y solicitó la declaración de nulidad al amparo del art. 1.7 de la Ley 42/1998 .

3.- La sentencia recurrida considera que todas las omisiones contractuales debían considerarse como meras faltas de información que no dan lugar a la nulidad contractual, lo que no es conforme a la doctrina de esta sala.

En primer lugar, debe partirse de la interpretación jurisprudencial que sanciona con nulidad la falta de determinación del alojamiento que constituye el objeto del contrato de aprovechamiento por turno ( sentencias 774/2014, de 15 de enero , 192/2016, de 29 de marzo , 449/2016, de 1 de julio , entre otras).

Aplicando esta doctrina tiene razón el demandante ahora recurrente y se debió estimar su recurso de apelación en el aspecto que se refiere a la nulidad del contrato de 12 de octubre de 2011, puesto que en el mismo el objeto solo se describía como de la categoría «flotante», haciendo referencia a la categoría de dos habitaciones de lujo, pero sin especificar la unidad del complejo sobre la que recaía el derecho que se adquiría".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de num. 99/2022 de 7 febrero: " Motivo único. Recurso de casación por interés casacional, amparado en el art. 477.3 de la LEC por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, STS, Sala de lo Civil de 20 de noviembre de 2015 , de 21 de julio de 2016 , de 24 de abril de 2018 en relación con la interpretación del art. 11 de la Ley 42/98 y la prohibición del cobro de anticipos. Infracción de la doctrina jurisprudencial existente en relación a la consideración de anticipos ex art. 11 de la Ley 42/98 .

Se estima el motivo.

Se alega que pese al incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/1998 la sala de apelación ha denegado la devolución duplicada de las cantidades anticipadas, al entender dicho Tribunal que no se había ejercitado la resolución contractual en el plazo previsto legalmente.

Este Tribunal declaró en la sentencia 238/2018, de 24 de abril , rec. 1915/2016: "[...]Al no quedar cumplida dicha exigencia en el contrato de que se trata, se impone la estimación del recurso de casación y la declaración de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas por los recurrentes; aplicando el criterio seguido por esta sala en orden a restar de la cantidad a devolver por la demandada la correspondiente a los años de vigencia de los contratos, sin incluir en dicha devolución los gastos de mantenimiento pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute.

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.[...]"

Igualmente en la sentencia 520/2016, de 21 de julio :

"[...] la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( art. 11 Ley 42/1998) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente.

[...]".

En consecuencia la mercantil demandada deberá abonar el duplo de las cantidades entregadas en el período de tres meses desde la fecha del contrato, esto es, 9.600 dolares y 10.500 libras esterlinas o su valor en euros al momento de interponer la demanda e interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y por mora procesal desde la fecha de la sentencia de instancia ( artículo 576.2 LEC) , que es interés procedente también respecto de la condena impuesta en la instancia, dado que a las cantidades abonadas se deduce proporcionalmente el tiempo de aprovechamiento (iliquidez inicial), conforme se deduce en la sentencia recurrida y auto de aclaración.

QUINTO.-Por último se alegan motivos de oposición que no han sido siquiera tratados en la sentencia recurrida, relativos a infracción del artículo 7 del Código Civil por ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe en los demandantes, cuestiones que no pueden ser abordadas pues ni siquiera la parte ha alegado incongruencia de la sentencia y menos aún ha interesado complemento de la misma, lo que impide a esta Sala entrar a conocer de los mismos. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 664 de 20 de octubre de 2010, que como afirma la sentencia del TS nº 411/2010, de 28 junio « El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 . El presupuesto que condiciona la aplicación de esta norma es la omisión manifiesta de pronunciamiento, en la sentencia, sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, lo que implica que para decidir la operatividad del precepto, más que acudir a formulaciones abstractas o genéricas, ha de estarse a los términos en que quedó fijado el objeto del proceso». Esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, ha exigido la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 LEC ("subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos" ). Así las SSTS núm. 891/2011, de 29 de noviembre ; núm. 712/2010, de 11 de noviembre, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, concluyen que: "[n]o habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos debe ser desestimado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015).

En todo caso, el trascurso del tiempo mientras se puede ejercitar una acción no es ejercicio abusivo ni puede considerarse que concurre mala fe cuando se ejercita una acción de nulidad una vez conocida por el consumidor.

CUARTO.-Que al estimarse la impugnación formulada por la parte demandante, no procede hacer expresa condena en costas causadas en esta alzada motivadas por su recurso ( artículo 398 y 394 LEC) Y desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada le han de ser impuesta las costas causadas en esta alzada motivadas por su recurso ( artículo 394 LEC) ,

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,