Sentencia Civil 417/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 2086/2024 de 05 de junio del 2025

PRIMERO.- Por la representación del actor Sr. Teofilo se ejercita acción de desahucio por precario contra Doña Otilia en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, solicita se dicte sentencia estimatoria de la demanda y se condene a la demandada ocupante, sin titulo habilitante, a desalojar la vivienda y dejarla libre y expedita con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario, declarando su derecho a la posesión de la finca y expresa condena en costas a la parte demandada. Insta se desahucie por tanto a la demandada del inmueble sito en DIRECCION000 de Torremolinos por no existir titulo que ampare su ocupación.

La demandada contestó a la demanda en términos de oposición alegando que mantuvo una relación sentimental de pareja de hecho a lo largo de los últimos años con el fallecido D. Marcelino, dueño de la vivienda en cuestión y padre del actor, quien el 25 de julio de 2019 le otorgó un documento privado en virtud del cual le dejaba el usufructo de la vivienda DIRECCION000 objeto del presente procedimiento , inmueble donde ambos convivían, documento que aporta como documento nº dos de la contestación. Por todo ello interesa el dictado de una sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor con expresa condena en costas.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la cual analizada y valorada la prueba concluye que en el supuesto enjuiciado, y tras una serie de consideraciones generales que entiende de aplicación en cuanto al precario , requisitos , el testamento ológrafo y sus requisitos de validez , considera la falta de validez del documento aportado y la ausencia de carcter de testamento ológrafo por no concurrir los requisitos que la ley establece, arts 688 y ss sin que ademas en ninguna parte del documento se manifieste de forma expresa la voluntad de testar ni puede deducirse de sus términos , y por tanto , concluye no reúne los requisitos necesarios para considerar que a través del mismo se está cediendo la vivienda en usufructo a la demandada , siendo radicalmente nulo al no haber sido de testamento ni aportó con la contestación , documenro alguno que acredite el pago de los gastos de la vivienda , siendo la otorgado de forma manuscrita . Además del resto de los documentos obrantes en las actuaciones y de la testifical practicada se considera acreditado por la parte demandante la propiedad del inmueble objeto de la acción de desahucio por precario , asi como su derecho a reclamárselo a la demandada , correspondiendo a la parte demandada la carga de la prueba de la existencia de un titulo habilitante que le ampare en la posesión o pago de renta o merced , cosa que no ha realizado al ampararse de un documento que no reviste carácter de testamento y tampoco aportó en la contestación a la demanda documento alguno que acredite el pago de gastos de la vivienda , siendo el actor quien ha acreditado el pago de Ibi, Comunidad de Propietarios , suministros , etc durante el año 2022 y 2023 a través de la mas documental , constando asimismo documento fechado el 17 de julio de 2021 en el que reconocía la obligación de entregar las llaves en el plazo de 10 dias naturales a constar desde la firma. La sentencia desestima la oposición y estima la demanda interpuesta por el Sr . Marcelino contra la Sra Otilia , condenándola como ocupante , sin titulo habilitante , a que deje la finca objeto del procedimiento , totalmente libre, vacua y expedita , a disposición de la actora con apercibimiento de lanzamiento, asi como al pago de todas las costas causadas ..."

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada formula recurso de apelación la parte actora alegando como motivo que la juzgadora de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba en cuanto a la condición de precarista de la demandad hoy apelante por cuanto entiende que de toda la prueba aportada obrante en las actuaciones concurren una serie de pruebas (interrogatorio y testificales) que acreditan la voluntad del fallecido Sr. Marcelino de cederle el usufructo del inmueble objeto de las actuaciones ,constando documento privado de fecha 25 de julio de 2019, en el cual se manifiesta la voluntad inequívoca de cederle el usufructo del inmueble donde convivía con el referido para uso propio, documento que por otra parte no ha sido impugnado su autenticidad, reconociéndose en el mismo la firma del Sr Marcelino, documento que le fue entrgado al objeto de que pudiera hacer valer su derecho de usufructo, previniendo que por parte de su hijo, actor del procedimiento no fuera respetada su voluntad, como lo acredita la interposición de la demanda, voluntad que tal y como consta en el documento había sido puesta en conocimiento de sus familiares, en especial del hoy actor, voluntad que deseaba fuera respetada, y a mayor abundamiento los testigo que han depuesto conocedores directo de su voluntad así lo habían manifestado s que han asi lo habían manifestado de forma rotunda - Por todo ello interesa la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada, dictándose otra desestimando la demanda con expresa imposición de costas de esta alzada en caso de impugnación.

La parte demandada y apelada se opone al recurso deducido de contrario manifestando la conformidad con la sentencia recurrida, haciendo suyos los argumentos esgrimidos en la misma, estando plenamente fundamentada en las normas legales, jurisprudencia aplicable, documentación y testificales presentadas por ambas partes. Afirma que el recurso carece de fundamentación alguna, siendo una mera maniobra para dilatar el procedimiento e incrementar aún mas los perjuicios que se le viene causando al actor, con una pérdida mensual de renta o venta, asumiendo todos los gastos que la vivienda devenga. Por todo ello interesa se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de costas a la apelante

TERCERO.- En principio es necesario precisar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

En nuestro supuesto es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

Por tanto conforme a lo ya expuesto el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

-Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión idénticas a las alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y los pronunciamientos realizados en relación con las cuestiones controvertidas, tal y como quedaron fijadas en el acto de la vista, teniendo en cuenta las alegaciones tanto de la demanda como de la contestación a la demanda. En base a esta valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia se ha de concluir que la demandada carece de titulo posesorio, y la posesión que viene ocupando se ampara en la mera tolerancia de la demandante ,pues las pruebas aportadas, documentales, testificales, e interrogatorio no tienen virtualidad suficiente ni por tanto ha logrado acreditar la existencia de un titulo habilitante que ampare la posesión del inmueble objeto de estas actuaciones que viene ostenta la demandada, propiedad del actor.

Las pruebas practicadas, tal y como han sido valoradas, nos llevan a la conclusión compartida por esta Sala, pues cabe estimar como precarista la posición jurídica de la parte demandada, ya que es evidente que el uso que de la vivienda disfruta la parte demandada puede finalizar en cualquier momento a petición de la actora, careciendo la demandada de titulo posesorio.

A esta conclusión se llega tras dar por reproducido la naturaleza jurídica de la acción de precario expuesta , así como los requisitos necesarios para que la acción pueda prosperar recogida en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia objeto de recurso, que por economía procesal daños aquí por reproducida.

Insiste la actora en el recurso planteado la existencia de justo titulo en la relación sentimental de pareja con convivencia con el fallecido Sr Marcelino, propietario de la vivienda, y en la existencia de justo titulo. No es controvertida y asi ha sido acreditada la relación de pareja con convivencia entre la demandada y el Sr Marcelino , además los testigos que han depuesto asi lo han confirmado , manifestando la existencia de una relación sentimental con convivencia durante tres o cuatro años . Ahora bien lo determinante para que pueda prosperar la acción deducida , como ya indicaba la juzgadora de quo, es si la logrado acreditar la demandada , tal y como le correspondía , la existencia de título para poseer. Aporta con tal finalidad el documento nº 2 fechado el 25 de julio de 2019 , argumentando que mediante el documento referido le cedía el usufructo de la vivienda -Al objeto de examinar el alcance de dicho documento se ha de estar en primer lugar a los términos literales del citado documento , el cual pasamos a transcribir : " Yo š Marcelino, con DNI. NUM000 , mayor de edad, vecino de Torremolinos ( Malaea) DIRECCION000 en pleno uso demis facultades realizo éste escrito a favor de Doña Otilia con DNI nums NUM001 .Este documento lo realizo para conocimie¡ento de mis familiares , y en especial para mi hijo Teofilo ( que ya se lo comuniqué verbalmente ) y a terceras personas que puedan interesar .Este escrito se lo entrego a la citada Doña Otilia para que obre en su poder".

El citado documento privado, tal y como con acierto concluye la juzgadora de instancia no tienen la consideración de documento ológrafo, por cuanto para su validez han de concurrir los requisitos del art. 688 y siguientes del Código Civil: esto es deberá estar escrito todo el y firmado por el testador con expresión de año, mes y día en que se otorgue, estableciéndose por tanto unos requisitos que han de ser escrupulosamente analizados, precisamente por las características de esta forma de testar sin presencia notarial y sin testigos. A mayor abundamiento, sin perjuicio de la faltay de requisitos formales , basta una lectura atenta del documento referido, para constatar que en ninguna parte del documento se manifiesta de forma expresa la voluntad de testar ni puede deducirse del tenor de sus términos, pues en el se refleja " Este documento lo realizó para conocimiento de mis familiares, en especial para mi hijo Teofilo (que ya se lo comunique verbalmente) y a terceros que pueda interesar " Asimismo tampoco son decisivos los testimonios vertidos en sede judicial por parte de los testigos Don Marcial y Doña Clara, el primero manifestó no haber visto nunca el documento y la segunda manifiesta haberlos visto si bien no ha presenciado la firma. De cualquier forma estas testificales carecen de la virtualidad probatoria pretendida, dado que sea cual fuere el relato de los testigos, el resultado practico-juridico será el mismo por cuanto han de cumplirse los requisitos de forma para que pueda ser considerado como un testamento ológrafo, y al no cumplirse carece de sentido indagar si fue firmado o no por el causante y cual fue su verdadera intención. Es por ello que compartimos la conclusión de la juzgadora ad quo cuando afirma que aun cuando se tratara de un documento original firmado por el fallecido, al no reunir el resto de requisitos formales y de fondo necesarios para concluir que se esta cediendo la vivienda en usufructo a la demandada. Las alegaciones de la parte apelante, que reproducen sus argumentos, no pueden desvirtuar los razonamientos que se recogen en la sentencia dictada, fruto de la aplicación de la ley y de la jurisprudencia sobre el particular, ni el puede el documento ser interpretado como pretende la apelante, máxime cuando en dicho documento no se expresa la voluntad de testar ni puede deducirse del tenor de los términos del escrito aportado. La mera manifestación de intenciones que afirma la apelante, lo legitima la posesión del inmueble. A mayor abundamiento, es relevante otro documento presentado concretamente el documento nº 6 de la demanda, consistente en un documento firmado por la demandada, reconociendo en el acto de la vista su firma y que advera las afirmaciones de la parte actora y su argumentación, tratándose de un escrito de fecha 17 de julio de 2021, en el cual reconocía la obligación de entregar las llaves en el plazo de 10 dias naturales a contar desde la firma, documento que tiene explicación lógica desvirtuando por tanto su afirmado derecho de usufructo sobre la vivienda.

Es por ello que no cabe, sino confirmar por sus propios fundamentos la sentencia la sentencia dictada, sin que ningún de valoracion error sea de apreciar en cuanto a las pruebas practicadas y su valoración, interrogatorio de partes, documental ni las declaraciones prestadas por los testigos no cabe olvidar que, conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. y por tanto ningún reproche puede efectuarse con respecto a las valoración de las testificales,, -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, a lo que debemos añadir en relación con las controvertidas en autos pruebas periciales, conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que las mismas deben ser apreciadas por pues como reideramente se ha expuesto es posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa, pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC, los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Y eso es precisamente lo que realiza el juzgador de instancia ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C, ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas.

La testifical practicada, en unión del resto de las pruebas practicadas son valoradas por la juzgadora de instancia en la sentencia, y esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error, o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas. Bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".

Por tanto de lo actuado consta acreditado los requisitos que según reiterada jurisprudencia son necesarios para la estimación de la acción de precario señalado el TS (entre otras en sus sentencias de 2 junio y 17 noviembre de 1961, 6 de abril de 1962, 31 de Enero de 1985, recogiendo las de 13 de febrero de 1985 y 30 de octubre de 1986, de 29 de febrero de 2000 y de 20 de octubre de 2000) que la prosperidad de la acción de desahucio por precario requiere la concurrencia de 2 requisitos: (1) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y (2) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado, ampliándose así la situación del precario "a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad lo hayan perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa irrevocable del dueño respecto al precarista que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión". Y así se mantiene por diferentes Audiencias Provinciales, como por ejemplo la AP de Barcelona (s. 13/04/2012) según la cual: "IV.- Este Tribunal (...) ha declarado en reiteradas ocasiones que debe considerarse que el concepto de precario se mantiene en la actual LEC, entendido como cualquier posesión sin título, ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real". De hecho, la SAP Barcelona, Sección 4a, 544/2018, de 19 de julio, recuerda la doctrina de la STS de 26 de octubre de 2017 (RJ 2017/4688), conforme a la cual "la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario [...] y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario.

Asi en el supuesto que nos ocupa se acredita por la parte demandante la propiedad del inmueble objeto de la acción de desahucio por precario asi como su derecho a reclamárselo a la demandada, correspondiendo a la parte demandada la carga de la prueba de la existencia de un titulo habilitante que ampare la posesión de la que viene disfrutando, o el pago de renta o merced, cosa que no ha acreditado, sin que tal y como hemos analizada pueda legitimar la posesión en virtud de un documento privado, que aun firmado por el Sr. Teofilo, no reviste el carácter de testamento ni tampoco aportó en la contestación a la demanda documento alguno que acredite el pago de rentas u otros gastos de la vivienda, siendo la parte actora quien con la documental aportada, ha acreditado el pago del IBI, Comunidad de Propietarios, suministros ...etc durante los años 2022 y 2033, asumiendo por tanto todos los gastos de la vivienda.

La falta de aportación de titulo habilitante, al carecer el tantas veces referido documento nº 2 , de los requisitos formal y legalmente establecidos en los artículos 688 y siguientes del Código Civil, nos lleva a considerar la situación de precario en la demandada.

CUARTO.- Por todo ello, no podemos sino desestimar el recurso de apelación deducida por la parte recurrente, pues ninguna de las alegaciones y argumentos esgrimidos han desvirtuado los recogidos por la juzgadora a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia dictada, que íntegramente compartimos y en base a los cuales no puede en modo alguno considerase como precarista la posición jurídica de la parte demandada, ya que es evidente que el uso que de la vivienda disfruta la parte demandada no puede finalizar en cualquier momento a petición de la actora, pues esta aparte de no ser propietaria, sino la adjudicataria del contrato de arrendamiento, no consta que ha detentado nunca la posesión del inmueble, a diferencia de la demandada, que reside en la vivienda desde su adjudicación, que figura como integrante de la unidad familiar que solicitaba la adjudicación y cuyas circunstancias personales propiciaron la concesión de esa vivienda. La demandada no carece de titulo posesorio, ni su posesión se basa en la mera tolerancia de la demandante.

Todo lo cual nos lleva a la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación .

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación. y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los apelantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.