Sentencia Civil 494/2025 ...e del 2025

Última revisión
12/01/2026

Sentencia Civil 494/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 758/2024 de 06 de octubre del 2025

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Orden: Civil

Fecha: 06 de Octubre de 2025

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: ISABEL MARIA NICASIO JARAMILLO

Nº de sentencia: 494/2025

Núm. Cendoj: 11012370052025100472

Núm. Ecli: ES:APCA:2025:2423

Núm. Roj: SAP CA 2423:2025


Encabezamiento

Audiencia Provincial - Sección 5ª - Civil de Cádiz

C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es

N.I.G:1102742120200005080. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de El Puerto de Santa María Asunto origen: MMC 827/2022

Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 758/2024. Negociado: JR

Materia:Medidas derivadas de separación o divorcio

De: Javier

Abogado/a: AMPARO NAVARRO TOLEDO

Procurador/a:BLANCA BACHILLER BURGOS

Contra: Inés y María Esther

Abogado/a:CARLOS GIMENO TORMOS

Procurador/a:EVA MARIA CASTRO SANCHEZ

SENTENCIA NÚMERO 494/2025

Presidente:D.ª Isabel María Nicasio Jaramillo

Ponente:Dª. ISABEL MARÍA NICASIO JARAMILLO

Magistrados:D. Angel Luis Sanabria Parejo y D. Ramon Romero Navarro

En la ciudad de Cádiz a 6 de octubre de 2025

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Doña Isabel María Nicasio Jaramillo, ha visto en grado de apelación el juicio sobre modificación de medidas núm. 877/22 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de El Puerto de Santa María, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante DON Javier, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BLANCA BACHILLER BURGOS y bajo la dirección letrada de DOÑA AMPARO NAVARRO TOLEDO, siendo parte demandada DOÑA Inés representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA EVA MARÍA CASTRO SÁNCHEZ y bajo la dirección letrada de DOÑA PALMIRA AMPARO TRELIS MARTÍN, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la resolución apelada en tanto no contradigan los que aparecen en esta resolución.

SEGUNDO. -El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de mayo de 2024 dictó sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Juan Carlos Gómez Jiménez en nombre y representación de Javier frente a Inés; y debo estimar y estimo parcialmente la reconvención formulada por la Procuradora Eva María Castro Sánchez en nombre y representación de Inés frente a Javier, acordando la siguiente modificación de medidas:

- las visitas de los fines de semana alternos comenzarán los sábados a las 10 de la mañana.

-se eleva la cuantía de la pensión de alimentos a 360 euros mensuales, 180 euros por hija.

En lo no afectado por esta resolución se mantienen las medidas vigentes.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales"

TERCERO. -Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, dándose traslado del recurso a la parte contraria, y al Ministerio Fiscal, luego de lo cual fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

CUARTO.-Habiéndose solicitado por la parte apelante el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, por auto de esta Sección de fecha 12 de mayo de 2025, se acordó la práctica de la audiencia de la mayor de las dos hijas de los litigantes, inadmitiéndose la restante prueba solicitada, señalándose seguidamente la celebración de vista, con citación de las partes y del Ministerio Fiscal.

Con carácter previo al acto de la vista por la parte apelante, mediante escrito de fecha 2 de junio de 2025, se alegaron nuevos hechos referidos a la convivencia de la pareja sentimental en el domicilio conyugal, aportándose prueba al respecto, hecho inadmitido por providencia de fecha 5 de junio de 2025, confirmada por auto de fecha 30 de junio de 2025, resolutorio de recurso de reposición contra dicha providencia.

Asimismo por parte de la apelada se presentó con fecha de 19 de junio de 2025 escrito alegando nuevos hechos y aportando informe pericial de la menor Sandra practicado en procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, dándose traslado de dicho escrito a la parte apelada y al Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Practicada la audiencia de la menor María Esther en la fecha señalada y la vista convocada, quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo, expresando la ponente el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante realiza una profusa impugnación del principal pedimento de su demanda de modificación de medidas rechazado por la sentencia de instancia, el cambio de régimen de custodia exclusiva establecido en la sentencia de 5 de junio de 2021, que aprueba el convenio regulador de 27 de noviembre de 2020 (autos de guarda y custodia de hijos menores 998/20 del juzgado remitente) por un régimen de custodia compartida con alternancia semanal de las menores en el domicilio de sus progenitores, y consiguientemente la extinción la obligación alimenticia y del uso del domicilio familiar establecido en el convenio. En el recurso de apelación se solicita:

"I.- SE ATRIBUYA LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LAS HIJAS MENORES COMUNES, POR SEMANAS ALTERNATIVAS Y A AMBOS PROGENITORES, al igual que el resto de las vacaciones que se establecerán por mitad. Sin pago de pensión de alimentos a dichas menores, y el 50% a cada progenitor por los gastos de las menores.

No se adjudica el uso de la vivienda familiar a las hijas, ni a Doña Inés, al tener otra vivienda actualmente, a su disposición, y de su propiedad.

II.-SUBSIDIARIAMENTE, ESTABLECIMIENTO DE RÉGIMEN DE VISITAS LAS MENORES CON EL PROGENITOR PATERNO, ENTENDEMOS DEBE ESTABLECER Y EN TODO CASO QUE NO SE ACCEDIERA A CUSTODIA COMPARTIDA DE VIERNES A LA SALIDA DEL COLEGIO, Y HASTA EL LUNES A LA LETRADA AL CENTRO ESCOLAR y DOS DÍAS INTERSEMANALES CON PERNOCTA, con una pensión de alimento de 100 euros al mes y a cada una de sus hijas, y pago de los gastos extraordinarios.

No se adjudica el uso de la vivienda familiar a las hijas, ni a Doña Inés, al tener otra vivienda actualmente, a su disposición, y de su propiedad.

III.- QUE SE CONDENE EN COSTAS A LA PROGENITORA MATERNA por mala fe"

Quedan por tanto fuera de los límites de este recurso de apelación otras pretensiones subsidiariamente formuladas por la parte apelante en su demanda de modificación de medidas, desestimadas en la sentencia de instancia y consentidas por el apelante, tales como la ampliación del régimen de visitas a los días martes a viernes de cada semana desde la salida del colegio hasta las 17:30 horas y la compensación del menor gasto alimenticio de la parte apelada derivado de esta ampliación mediante el pago por la apelada del recibo de hipoteca que grava la vivienda familiar.

Debe también quedar fuera del recurso en este Tribunal, como ya fuera establecido por providencia de 5 de junio de 2025 y auto de 30 de junio de 2025 la solicitud que como hecho nuevo se ha querido introducir por primera vez en esta alzada, de extinción del uso del domicilio familiar por convivencia en el mismo de un tercero, pareja sentimental de la parte apelada. Como expusimos en dichas resoluciones la litis quedó conformada por la demanda de modificación de medidas y la demanda reconvencional formulada, sin que esta alegación o causa de la extinción del uso del domicilio familiar se introdujera en la primera instancia, ni fuera por ello contestada por la parte apelada y resuelta por el juzgador de primera instancia. La pretensión no tiene encaje en la actualización de la situación para el enjuiciamiento establecida en el artículo 752 LEC ni es un hecho nuevo con conexión con los establecidos en la demanda de modificación de medidas, que se ceñía como pedimento principal a la modificación del cambio de custodia, siendo ello la causa de la extinción reclamada del uso del domicilio familiar.

Por otro lado, no ha sido objeto de resolución expresa por este Tribunal la solicitud de admisión de hechos nuevos y documentación aportada por la parte apelada en el escrito de 19 de junio de 2025, referida a la existencia de un informe pericial emitido por el IML sobre la menor Sandra, que descarta en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, que la niña sufra algún tipo de trastorno o disfunción que aconseje el tratamiento psicológico propuesto por el padre. Y si bien ello ha contado con el beneplácito del Ministerio Público, entendemos que no es ello ni hecho nuevo en este procedimiento, ni prueba relevante para su resolución, por lo que no será tomado en cuenta para para resolución de la litis.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia de instancia incluso tras la celebración de la vista ante este Tribunal.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de impugnación de la sentencia se refiere a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para la modificación de medidas en los casos de medidas que afecten a los menores de edad, razonándose en el recurso que no se exige un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas, sino un cambio cierto y duradero en dichas circunstancias, que valore en todo caso el interés superior de los menores. Y asimismo, el recurso se extiende sobre la jurisprudencia que considera el régimen de custodia compartida como el más adecuado para la protección del interés superior de los menores afectados.

Y como hemos reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo efectivamente y sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, (ROJ: STS 647/2019) con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )."

En este sentido cabe recordar que cualquier cambio en el régimen de custodia y guarda de los menores debe fundamentarse en la protección de su interés superior, debiendo formar la valoración de dicho interés del menor parte de la motivación de la sentencia o resolución que se adopte. Y si bien existe un criterio jurisprudencial favorable a la adopción del régimen de custodia compartida sobre los hijos en caso de separación de sus progenitores, a fin de fomentar y mantener la responsabilidad parental de ambos, y evitar el apartamiento de uno de los progenitores del desarrollo del menor, la configuración de un modelo ideal abstracto de custodia no puede obviar la particularización de las circunstancias concretas del niño, pues solo así se valora suficiente y adecuadamente su interés superior. En palabras de la 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021)

"El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.

En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.

En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar".

No observamos en la sentencia infracción de la jurisprudencia expuesta, sin perjuicio de la cita genérica de los requisitos para la modificación de medidas en los procedimientos de familia. Y ello porque la causa de desestimación de la solicitud de modificación del régimen de custodia pactado no se ha ceñido a la existencia o no de un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en su día para la aprobación del convenio regulador de la separación personal de los litigantes, sino en el interés de las niñas afectadas por la modificación propuesta, valorando sobre todo, el informe pericial emitido en el curso del procedimiento y las repercusiones del cambio del régimen de custodia en las menores, conforme a la valoración de dicho informe pericial. Dicho de otro modo, la sentencia, alejándose de apriorismos, desciende sobre el interés de las niñas afectadas por el cambio de custodia y se extiende sobre su conveniencia en concreto, no apreciándose por ello infracción ni de los preceptos legales citados ni de la jurisprudencia que lo interpreta, sin perjuicio de lo que diremos sobre la valoración de la prueba practicada.

TERCERO.-A mayor abundamiento, nos hemos pronunciado asimismo sobre las especiales connotaciones de las modificaciones de medidas pactadas voluntariamente por los litigantes. En nuestra sentencia de 5 de junio de 2025, rollo de apelación 584/24, ya dijimos que

"En derecho de familia existe una amplia tendencia al reconocimiento de la regulación de las relaciones familiares por los particulares y un amplio respaldo a los llamados negocios de familia, de los cuales el convenio regulador es un trascendental ejemplo. La regulación de las llamadas medidas definitivas de los procedimientos derivados de las crisis matrimoniales se contempla con carácter subsidiario, en defecto de pacto o convenio regulador, existiendo una importante flexibilidad procedimental para transformar el procedimiento matrimonial en un procedimiento de mutuo acuerdo. Los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC se concretan además en este tipo de procedimientos con la protección del interés superior de los menores, que justifica la competencia judicial, la flexibilidad procesal en cuanto a las alegaciones y hechos del procedimiento del artículo 752 LEC, y la intervención del Ministerio Fiscal, entre otros elementos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, consciente de la importancia de la autorregulación de los cónyuges de sus relaciones, personales y patrimoniales, tras la separación o el divorcio, ha analizado profusamente la naturaleza y efectos de estos negocios jurídicos de familia, incluyendo lo negocios prematrimoniales como aquellos convenios que no resultan ratificados o se refieren a cuestiones ajenas al derecho de familia, y que sin embargo, generan obligaciones entre las partes.

La STS de 30 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2176/2022) explica: "Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:

"[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".

Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".

La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges:

"[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".

En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .

No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia la precitada sentencia 130/2022, de 21 de febrero :

"[...] que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional".

El artículo 90 del Código Civil, en su párrafo tercero, establece que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.Como explica la STS de 5 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1411/2019) "La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre , recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.

Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )"."

En el caso que analizamos, no debemos perder de referencia que la demanda de modificación de medidas se interpone en el mes de septiembre de 2022, cuando la sentencia que aprueba el convenio regulador es del mes de marzo de 2021 y el propio convenio de noviembre de 2020, esto es, se reclama una modificación de medidas cuando ni siquiera han transcurrido dos años desde la vigencia del convenio, lo que exige un cambio cierto de las circunstancias y en todo caso, el interés superior de las menores que avale la modificación tan perentoria del régimen de custodia pactado en su día y aprobado judicialmente, en este caso concreto, por avenirse más adecuadamente al interés de las menores.

CUARTO.-El recurso se extiende ampliamente sobre la denegación de ciertas pruebas en la vista y particularmente sobre la impugnación formal y procesal del informe pericial, y especialmente la imposibilidad de un informe de refutación de dicha pericia. Las pruebas denegadas en la primera instancia, a salvo la exploración de las menores, en los términos acordados por nuestro auto de fecha 12 de mayo de 2025, han sido ratificadas por este Tribunal en cuanto a su innecesariedad en e irrelevancia en los términos de la cuestión debatida. En cuando a las críticas procesales al momento de aportación del informe pericial y a la aportación de un informe de refutación, la posible presentación del informe pericial sin respetar el plazo de los cinco días para la vista no es causa de su inadmisión, pues dicha norma se limita, artículo 338 LEC a los informes periciales de parte, y no a los informes periciales judiciales, como el que practicado en los autos, que se rige por el artículo 346 LEC. En cualquier caso, la premura denunciada de la aportación del informe no habilitaría sino a una eventual suspensión para su estudio y comprensión e incluso preparación de la vista, pero no para un informe de refutación, prueba que se considera improcedente y extemporánea en cualquier caso, dada la naturaleza de la prueba pericial judicial.

QUINTO.-Sobre la valoración de la prueba.

La parte apelante insiste en sostener un error en la valoración de la prueba, analizando parcialmente el informe pericial practicado en las actuaciones. De conformidad con el contenido del artículo 348 LEC la valoración de los informes periciales se ajustará a las reglas de la sana crítica. No se trata por ello de una prueba tasada, pero tampoco de valoración arbitraria por el juzgador, debiendo atenderse a la razón de ciencia del informe pericial y al conjunto de la prueba practicada para aceptar o apartarse el juzgador de la prueba pericial. En el caso que nos ocupa, y más allá de las valoraciones sesgadas de la parte apelante sobre la interpretación de las diversas pruebas realizadas por la perito para alcanzar sus conclusiones, lo cierto es que el informe pericial se asienta sobre base de pruebas psicológicas generalmente aceptadas, sobre diversas entrevistas de la totalidad del núcleo familiar y sobre las entrevistas o testimonios de las menores. De las conclusiones del informe se extrae que la variación del sistema de custodia exclusiva al sistema de custodia compartida iría en detrimento de los intereses y necesidades de las hijas, valorando el malestar emocional y psicológico que presentan las menores, especialmente María Esther, con la pretensón del cambio de custodia, y la flexibilidad del régimen de visitas que reclama de sus progenitores. Las conclusiones del informe pericial se corresponden con las impresiones que obtiene el Tribunal de la audiencia de la menor María Esther, quien expresa inquietud y desasosiego al cambio de custodia y a la ampliación de la estancia con su progenitor. Este Tribunal, atendida la totalidad del material probatorio practicado, no aprecia, como ya hiciera el juzgador de instancia, que un cambio tan prematuro del régimen de custodia que los progenitores en su día pactaron se ajuste a las necesidades y al interés de las niñas. Antes bien, les ha creado inquietud y un cierto rechazo. Ninguna de las valoraciones parciales de la prueba que se contienen en el escrito de recurso ligra desvirtuar la contundencia del informe pericial practicado que, además, se corresponden, repetimos, con la impresión de este Tribunal de la prueba practicada en esta apelación.

Siendo ello así, en interés concreto de estas niñas no parece que se vea especialmente atendido con un cambio de custodia que ni se ajusta a sus deseos ni a sus necesidades, y que antes bien, está produciendo el efecto contrario pretendido respecto de la relación de su progenitor, habiendo ambos padres judicializado de manera exponencial las decisiones respecto de las menores, con el notorio perjuicio que ello ocasiona en las niñas. María Esther reclama más flexibilidad a sus padres, y tiempo para disponer de sus propias necesidades como preadolescente, lo que no parece corresponderse con una alteración de las rutinas de las menores, en los términos pactados por ambos padres, que no se ha representado hasta el momento como inadecuada o desfavorable para las niñas.

Por ello la pretensión principal de cambio de custodia exclusiva al régimen de custodia compartida no va a acogerse, coincidiendo este Tribunal con la valoración probatoria del juzgador de instancia. Sin perjuicio de lo cual, la prueba tampoco aconseja una reducción o minoración del régimen de visitas de las menores con su padre, que hasta ahora no se ha evidenciado negativo para las niñas, y que en caso de reducirse, en los términos de la sentencia de instancia, puede acabar perjudicando las relaciones de las menores con su padre. Ello sin perjuicio de recordar a los progenitores que las niñas tienen derecho a relacionarse telefónicamente o a través de medios similares con el progenitor con el que no se encuentren en cada momento, y que la flexibilidad y adaptabilidad del régimen de visitas y de custodia a las concretas necesidades de las menores en cada momento debe inspirar las deciones y cumplimiento de lo pactado en la sentencia cuya modificación se pretende, en interés de las menores.

Se acoge la petición subsidiaria del recurso, si bien únicamente en cuanto al mantenimiento del régimen de visitas pactado en el convenio del padre con sus hijas, manteniendo tanto el pronunciamiento sobre alimentos contenido en la sentencia recurrida, como la atribución del uso del domicilio familiar a la madre, de otro lado, en cumplimiento del mandato del artículo 96 CC.

SEXTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, no se imponen las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución a la parte apelante del depósito consignado para apelar.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso interpuesto por DON Javier contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. TRES de El Puerto de Santa María, que se REVOCA PARCIALMENTE, en el único extremo de mantener el régimen de visitas, estancias y comunicación del padre con sus hijas establecido en el convenio regulador de fecha 27 de noviembre de 2020, aprobado por sentencia de 5 de marzo de 2021, ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en su integridad..

No se imponen las costas de la apelación, procediendo la devolución a la parte apelante del depósito constituido para apelar.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 477 , 478 nº 1 y 479 nº 1 de la LEC , contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la Sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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