Última revisión
12/01/2026
Sentencia Civil 494/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 758/2024 de 06 de octubre del 2025
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Octubre de 2025
Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5
Ponente: ISABEL MARIA NICASIO JARAMILLO
Nº de sentencia: 494/2025
Núm. Cendoj: 11012370052025100472
Núm. Ecli: ES:APCA:2025:2423
Núm. Roj: SAP CA 2423:2025
Encabezamiento
Audiencia Provincial - Sección 5ª - Civil de Cádiz
C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es
Antecedentes
Con carácter previo al acto de la vista por la parte apelante, mediante escrito de fecha 2 de junio de 2025, se alegaron nuevos hechos referidos a la convivencia de la pareja sentimental en el domicilio conyugal, aportándose prueba al respecto, hecho inadmitido por providencia de fecha 5 de junio de 2025, confirmada por auto de fecha 30 de junio de 2025, resolutorio de recurso de reposición contra dicha providencia.
Asimismo por parte de la apelada se presentó con fecha de 19 de junio de 2025 escrito alegando nuevos hechos y aportando informe pericial de la menor Sandra practicado en procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, dándose traslado de dicho escrito a la parte apelada y al Ministerio Fiscal.
Fundamentos
Quedan por tanto fuera de los límites de este recurso de apelación otras pretensiones subsidiariamente formuladas por la parte apelante en su demanda de modificación de medidas, desestimadas en la sentencia de instancia y consentidas por el apelante, tales como la ampliación del régimen de visitas a los días martes a viernes de cada semana desde la salida del colegio hasta las 17:30 horas y la compensación del menor gasto alimenticio de la parte apelada derivado de esta ampliación mediante el pago por la apelada del recibo de hipoteca que grava la vivienda familiar.
Debe también quedar fuera del recurso en este Tribunal, como ya fuera establecido por providencia de 5 de junio de 2025 y auto de 30 de junio de 2025 la solicitud que como hecho nuevo se ha querido introducir por primera vez en esta alzada, de extinción del uso del domicilio familiar por convivencia en el mismo de un tercero, pareja sentimental de la parte apelada. Como expusimos en dichas resoluciones la litis quedó conformada por la demanda de modificación de medidas y la demanda reconvencional formulada, sin que esta alegación o causa de la extinción del uso del domicilio familiar se introdujera en la primera instancia, ni fuera por ello contestada por la parte apelada y resuelta por el juzgador de primera instancia. La pretensión no tiene encaje en la actualización de la situación para el enjuiciamiento establecida en el artículo 752 LEC ni es un hecho nuevo con conexión con los establecidos en la demanda de modificación de medidas, que se ceñía como pedimento principal a la modificación del cambio de custodia, siendo ello la causa de la extinción reclamada del uso del domicilio familiar.
Por otro lado, no ha sido objeto de resolución expresa por este Tribunal la solicitud de admisión de hechos nuevos y documentación aportada por la parte apelada en el escrito de 19 de junio de 2025, referida a la existencia de un informe pericial emitido por el IML sobre la menor Sandra, que descarta en el procedimiento de jurisdicción voluntaria seguido por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, que la niña sufra algún tipo de trastorno o disfunción que aconseje el tratamiento psicológico propuesto por el padre. Y si bien ello ha contado con el beneplácito del Ministerio Público, entendemos que no es ello ni hecho nuevo en este procedimiento, ni prueba relevante para su resolución, por lo que no será tomado en cuenta para para resolución de la litis.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia de instancia incluso tras la celebración de la vista ante este Tribunal.
Y como hemos reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo efectivamente y sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, (ROJ: STS 647/2019) con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos:
En este sentido cabe recordar que cualquier cambio en el régimen de custodia y guarda de los menores debe fundamentarse en la protección de su interés superior, debiendo formar la valoración de dicho interés del menor parte de la motivación de la sentencia o resolución que se adopte. Y si bien existe un criterio jurisprudencial favorable a la adopción del régimen de custodia compartida sobre los hijos en caso de separación de sus progenitores, a fin de fomentar y mantener la responsabilidad parental de ambos, y evitar el apartamiento de uno de los progenitores del desarrollo del menor, la configuración de un modelo ideal abstracto de custodia no puede obviar la particularización de las circunstancias concretas del niño, pues solo así se valora suficiente y adecuadamente su interés superior. En palabras de la 19 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021)
No observamos en la sentencia infracción de la jurisprudencia expuesta, sin perjuicio de la cita genérica de los requisitos para la modificación de medidas en los procedimientos de familia. Y ello porque la causa de desestimación de la solicitud de modificación del régimen de custodia pactado no se ha ceñido a la existencia o no de un cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta en su día para la aprobación del convenio regulador de la separación personal de los litigantes, sino en el interés de las niñas afectadas por la modificación propuesta, valorando sobre todo, el informe pericial emitido en el curso del procedimiento y las repercusiones del cambio del régimen de custodia en las menores, conforme a la valoración de dicho informe pericial. Dicho de otro modo, la sentencia, alejándose de apriorismos, desciende sobre el interés de las niñas afectadas por el cambio de custodia y se extiende sobre su conveniencia en concreto, no apreciándose por ello infracción ni de los preceptos legales citados ni de la jurisprudencia que lo interpreta, sin perjuicio de lo que diremos sobre la valoración de la prueba practicada.
"En derecho de familia existe una amplia tendencia al reconocimiento de la regulación de las relaciones familiares por los particulares y un amplio respaldo a los llamados negocios de familia, de los cuales el convenio regulador es un trascendental ejemplo. La regulación de las llamadas medidas definitivas de los procedimientos derivados de las crisis matrimoniales se contempla con carácter subsidiario, en defecto de pacto o convenio regulador, existiendo una importante flexibilidad procedimental para transformar el procedimiento matrimonial en un procedimiento de mutuo acuerdo. Los límites de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 CC se concretan además en este tipo de procedimientos con la protección del interés superior de los menores, que justifica la competencia judicial, la flexibilidad procesal en cuanto a las alegaciones y hechos del procedimiento del artículo 752 LEC, y la intervención del Ministerio Fiscal, entre otros elementos.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, consciente de la importancia de la autorregulación de los cónyuges de sus relaciones, personales y patrimoniales, tras la separación o el divorcio, ha analizado profusamente la naturaleza y efectos de estos negocios jurídicos de familia, incluyendo lo negocios prematrimoniales como aquellos convenios que no resultan ratificados o se refieren a cuestiones ajenas al derecho de familia, y que sin embargo, generan obligaciones entre las partes.
La STS de 30 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2176/2022) explica:
El artículo 90 del Código Civil, en su párrafo tercero, establece que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el juez,
En el caso que analizamos, no debemos perder de referencia que la demanda de modificación de medidas se interpone en el mes de septiembre de 2022, cuando la sentencia que aprueba el convenio regulador es del mes de marzo de 2021 y el propio convenio de noviembre de 2020, esto es, se reclama una modificación de medidas cuando ni siquiera han transcurrido dos años desde la vigencia del convenio, lo que exige un cambio cierto de las circunstancias y en todo caso, el interés superior de las menores que avale la modificación tan perentoria del régimen de custodia pactado en su día y aprobado judicialmente, en este caso concreto, por avenirse más adecuadamente al interés de las menores.
La parte apelante insiste en sostener un error en la valoración de la prueba, analizando parcialmente el informe pericial practicado en las actuaciones. De conformidad con el contenido del artículo 348 LEC la valoración de los informes periciales se ajustará a las reglas de la sana crítica. No se trata por ello de una prueba tasada, pero tampoco de valoración arbitraria por el juzgador, debiendo atenderse a la razón de ciencia del informe pericial y al conjunto de la prueba practicada para aceptar o apartarse el juzgador de la prueba pericial. En el caso que nos ocupa, y más allá de las valoraciones sesgadas de la parte apelante sobre la interpretación de las diversas pruebas realizadas por la perito para alcanzar sus conclusiones, lo cierto es que el informe pericial se asienta sobre base de pruebas psicológicas generalmente aceptadas, sobre diversas entrevistas de la totalidad del núcleo familiar y sobre las entrevistas o testimonios de las menores. De las conclusiones del informe se extrae que la variación del sistema de custodia exclusiva al sistema de custodia compartida iría en detrimento de los intereses y necesidades de las hijas, valorando el malestar emocional y psicológico que presentan las menores, especialmente María Esther, con la pretensón del cambio de custodia, y la flexibilidad del régimen de visitas que reclama de sus progenitores. Las conclusiones del informe pericial se corresponden con las impresiones que obtiene el Tribunal de la audiencia de la menor María Esther, quien expresa inquietud y desasosiego al cambio de custodia y a la ampliación de la estancia con su progenitor. Este Tribunal, atendida la totalidad del material probatorio practicado, no aprecia, como ya hiciera el juzgador de instancia, que un cambio tan prematuro del régimen de custodia que los progenitores en su día pactaron se ajuste a las necesidades y al interés de las niñas. Antes bien, les ha creado inquietud y un cierto rechazo. Ninguna de las valoraciones parciales de la prueba que se contienen en el escrito de recurso ligra desvirtuar la contundencia del informe pericial practicado que, además, se corresponden, repetimos, con la impresión de este Tribunal de la prueba practicada en esta apelación.
Siendo ello así, en interés concreto de estas niñas no parece que se vea especialmente atendido con un cambio de custodia que ni se ajusta a sus deseos ni a sus necesidades, y que antes bien, está produciendo el efecto contrario pretendido respecto de la relación de su progenitor, habiendo ambos padres judicializado de manera exponencial las decisiones respecto de las menores, con el notorio perjuicio que ello ocasiona en las niñas. María Esther reclama más flexibilidad a sus padres, y tiempo para disponer de sus propias necesidades como preadolescente, lo que no parece corresponderse con una alteración de las rutinas de las menores, en los términos pactados por ambos padres, que no se ha representado hasta el momento como inadecuada o desfavorable para las niñas.
Por ello la pretensión principal de cambio de custodia exclusiva al régimen de custodia compartida no va a acogerse, coincidiendo este Tribunal con la valoración probatoria del juzgador de instancia. Sin perjuicio de lo cual, la prueba tampoco aconseja una reducción o minoración del régimen de visitas de las menores con su padre, que hasta ahora no se ha evidenciado negativo para las niñas, y que en caso de reducirse, en los términos de la sentencia de instancia, puede acabar perjudicando las relaciones de las menores con su padre. Ello sin perjuicio de recordar a los progenitores que las niñas tienen derecho a relacionarse telefónicamente o a través de medios similares con el progenitor con el que no se encuentren en cada momento, y que la flexibilidad y adaptabilidad del régimen de visitas y de custodia a las concretas necesidades de las menores en cada momento debe inspirar las deciones y cumplimiento de lo pactado en la sentencia cuya modificación se pretende, en interés de las menores.
Se acoge la petición subsidiaria del recurso, si bien únicamente en cuanto al mantenimiento del régimen de visitas pactado en el convenio del padre con sus hijas, manteniendo tanto el pronunciamiento sobre alimentos contenido en la sentencia recurrida, como la atribución del uso del domicilio familiar a la madre, de otro lado, en cumplimiento del mandato del artículo 96 CC.
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
