Sentencia Civil 71/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 108/2023 de 06 de febrero del 2025

PRIMERO.-La recurrente interpuso demanda de modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2020 dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ceuta, autos del procedimiento de guarda y custodia 154/20, solicitando que frente al sistema de custodia compartida semanal adoptado de común acuerdo por ambos progenitores en dicho procedimiento, se estableciera un sistema de guarda exclusiva a cargo de la madre, con régimen de visitas sin pernocta con el padre, incluso en períodos vacaciones, fijándose una pensión alimenticia, como consecuencia del cambio de guarda, a cargo del padre y por importe de 450 euros mensuales.

La sentencia dictada por el Juzgado que se recurre, en esencia, viene a denegar la modificación de medidas solicitada por no haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias que ampare el cambio de régimen de guarda y custodia solicitado, en tanto no constan malos tratos a la menor ni causa alguna que fundamente el que la niña no quiera pernoctar con el padre, ni de la que resultare la inidoneidad del régimen de custodia compartida poco tiempo antes pactado por los litigantes. Frente a dicha sentencia se alza la recurrente alegando infracción de normas o garantías procesales por indebida inadmisión de la prueba, y error en la valoración de la prueba.

Tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal han interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Inexistencia de infracción de las normas o garantías procesales en relación a la inadmisión de la prueba solicitada.

Sobre la inadmisión de tres pruebas ha girado el motivo de recurso, pruebas además reproducidas en esta apelación y que fueron objeto de inadmisión mediante auto de este Tribunal de fecha 19 de septiembre de 2023, que se da por reproducido en esta resolución, y que no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

La amplitud con que el artículo 752 LEC regula la prueba en la segunda instancia permite la práctica en sede de apelación de aquella prueba no solo indebidamente inadmitida en la instancia, sino propuesta directamente ante el Tribunal de apelación, en una concepción de flexibilidad procedimental en razón de la materia a que se refieren estos procedimientos, que ya por sí impediría estimar el recurso de apelación sobre la base de una inadmisión rigurosa o incorrecta de la prueba en la segunda instancia.

Debemos además añadir que no existe una prueba tasada y necesaria en estos procedimientos que obligue en todo caso a la admisión y práctica de la totalidad de la prueba propuesta, ni si quiera la de la prueba de informe de los equipos psicosociales adscritos a los juzgados, cuando existen otros elementos de prueba que el Tribunal puede considerar para resolver sobre la cuestión concerniente a la custodia sobre los menores. Y en el caso analizado, como expusimos en nuestro auto de fecha 19 de septiembre de 2023, además valorando la naturaleza del procedimiento de modificación de medidas, se contaba con informes médicos debidamente explicados en la vista, y con la exploración de la menor en sede de medidas provisionales, que hacía innecesaria la práctica en la segunda instancia de la prueba pericial no practicada por el juzgado de primera instancia.

Solo la ausencia de la audiencia de la menor en el procedimiento podría justificar la infracción procedimental denunciada, por el alcance constitucional de dicha audiencia, que se integra en el estatuto jurídico indisponible del menor, como norma de orden público, insertada en la obligación de motivación reforzada de las resoluciones que les afecten (STS de 18 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6315/2024)). Pero como razonamos, y así además se puso de relieve por el juzgador de instancia, la niña ya fue oída en sede de medidas provisionales sobre los mismos hechos que se trajeron al procedimiento principal y que se reproducen en esta alzada. No son nuevos los hechos alegados para fundamentar la solicitud de una nueva audiencia de la niña, pues la persistencia de la voluntad de la niña en no pernoctar con su padre, la adecuación del régimen de custodia por los progenitores a esta voluntad, e incluso las actividades del padre con sus familiares y allegados de las que la niña no parece disfrutar, fueron hechos ya suficientemente argumentados en las medidas provisionales y de los cuales la menor fue ampliamente interrogada por el Fiscal y el juzgador de instancia. Reproducir la audiencia de la niña para preguntar nuevamente sobre estos hechos supone desvirtuar el sentido de la audiencia del menor en este tipo de procedimiento, que no dista de poder ser considerada como una prueba del proceso, pues no es sino la manifestación de la titularidad de los derechos del niño en la sede de los procesos que le afectan.

El motivo de recurso, por tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.-Error en la apreciación de la prueba. El cambio cierto como fundamento de la modificación de medidas.

Sostiene la recurrente que sí se ha producido un cambio sustancial en la situación previa al dictado dela sentencia de 15 de diciembre de 2020 que hoy se pretende modificar, cambio que resultaría del cuadro de ansiedad y nerviosismo que la niña experimenta en los momentos en que debe pernoctar con su padre, incluso con manifestaciones físicas y somáticas, que se relacionan con la imposibilidad de cumplimiento del régimen de custodia compartida acordado por los padres.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin alejarse del necesario escenario comparativo de la situación existente en el momento del dictado de la sentencia que se pretende modificar y la situación actual que justifica o sustenta dicha modificación, cuando se trata de abordar el cambio en el sistema de guarda de los menores, no exige que el cambio de circunstancias sea sustancial, sino cierto y serio, y en todo caso precedido por le interés superior del menor, al que debe atenderse para fijar el concreto régimen de custodia sobre los niños. La STS 26 de febrero de 2019, ( ROJ: STS 647/2019) con cita en su sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, lo explica en los siguientes términos: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que: "3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo )

Es por ello que: "Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo )."

En el caso que analizamos, aun cuando el padre refiere que desde el año 2018 (y por ello, previamente al dictado de la sentencia que se pretende modificar) constataba que la niña se distanciaba de él, razón por la que interesó el establecimiento de un régimen de custodia y guarda, que antes (la pareja lleva separada desde 2012) juzgaba innecesario por el entendimiento con la madre, es lo cierto que las crisis médicas documentadas en los autos de la menor, se ubican temporalmente a partir de la propia sentencia de diciembre de 2020, desde la que la niña empieza a exteriorizar un rechazo expreso y somatizado a pernoctar con su padre. La sentencia recurrida además fija como hecho significativo en este proceso la nueva situación personal del progenitor, que convive con su nueva pareja y los hijos de esta. El alejamiento de la niña a su padre incluso se manifestaba en el informe psicológico aportado por el padre a aquella primera demanda, invocando el muy controvertido síndrome de alienación parental (sin base probatoria alguna en los autos).

Pese al acuerdo sobre la custodia compartida sobre la menor que alcanzaron los progenitores en aquel procedimiento, incluso con un período transitorio de adaptación de la niña a la nueva situación de custodia semanal, el régimen no se ha cumplido de forma consensuada por los progenitores, ante la actitud de rechazo de la menor, habiéndose establecido de facto un régimen de custodia exclusiva de la madre, con visitas intersemanales y los fines de semana alternos, incluso en períodos vacacionales, y en todo caso, sin pernocta de la niña. Esta situación es la persistente al momento del recurso ante este Tribunal.

CUARTO.-La voluntad de la menor. Los deseos de la niña expresados en la audiencia practicada.

La revisión de la audiencia de la menor practicada en sede de medidas provisionales permite concluir que la niña exterioriza una negativa a la permanencia en la vivienda del padre, y a la pernocta, incompatible con la custodia compartida con cambio semanal fijada en la sentencia cuya modificación se pretende. La niña exteriorizó ansiedad y angustia, evidente en toda la exploración, que relaciona y focaliza en ciertos aspectos de la convivencia con su padre (decisión sobre la ropa, asistencia a eventos festivos o familiares, relación con su nueva pareja...). Ninguno de estos hechos, como indica la sentencia recurrida, es por sí denotativo de una inadecuada capacidad del padre para el ejercicio de la custodia sobre la niña, ni suponen malos tratos sobre la menor, ni siquiera psicológico, ni son de alcance o concreción suficiente por sí mismos para sostener un cambio de custodia. Pero lo que resulta de la exploración de la menor es que ha interiorizado estos hechos con una vivencia de temor y angustia que le afectan en su vida diaria, y que han conducido a una negativa a pernoctar con su padre o convivir en su domicilio.

Sobre el alcance de la voluntad y deseos de los menores en las decisiones judiciales que les afectan, la jurisprudencia del Tribunal Supremo "ha negado que la voluntad del menor sea vinculante para el juzgador, quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores"(STS1 9 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3863/2021)).

La especial trascendencia en las resoluciones que les afecten de la voluntad y deseos de los menores, cuando manifiesta una voluntad libre de interferencia apreciable, ha sido recogida por diversas resoluciones judiciales, sin que ello suponga trasladar la responsabilidad de la decisión al propio menor. La sentencia de la sección 31 de la AP de Madrid de fecha 30 de septiembre de 2024 ( ROJ: SAP M 16174/2024) razona que "Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, .El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás".Y la sección 1 de la AP de Córdoba, en su sentencia de 8 de noviembre de 2024 ( ROJ:SAP CO 1248/2024), ahondando en esta cuestión, explica que El " interés superior del menor" es un concepto jurídico indeterminado; pero también es cierto, que el relativismo que encierra dicha conclusión debe de conducir a un estudio personalizado de cada caso para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión o, dicho de otro modo, a la concreción y defensa del derecho del menor según las circunstancias de cada caso. Y es igualmente cierto, cuando el debate versa sobre una materia que tan personalmente afecta al menor, como es el régimen de guarda y custodia al que debe quedar sometido, que la apreciación de dicho interés inexcusablemente pasa por la valoración de la opinión del menor cuando el mismo tenga la necesaria madurez y, en todo caso, cuando sea mayor de 12 (así resulta de una elemental interpretación conjunta de lo establecido en los artículos 2 y 9 de LO de Protección Jurídica del Menor y los artículos 92-5 del código civil y 770-4 LEC ).

Abundando en estas ideas puede decirse, que el deber procesal de oír judicialmente a los hijos menores de edad, permite considerar la voluntad manifestada de los mismo como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas a adoptar en materia del régimen de guarda y custodia al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijo, si bien no puede desconocerse, tal y como pragmáticamente ha indicado la jurisprudencia, entre otras STS de 11 de abril de 2018 , que el interés del menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad, sino que dicho interés debe de establecerse a raíz de un análisis objetivo de las circunstancia del caso para adoptar la medida de guarda y custodia más favorable. Análisis que, tal y y como indicó el Tribunal Supremo en SS de 29 de abril de 2013 y 25 de abril de 2018 forzosamente debe de llevar a una valoración conjunta del informe pericial que eventualmente haya sido emitido por el correspondiente equipo psicosocial y la expresada opinión del propio menor en el acto de su exploración judicial.

Ahora bien, llegados a este extremo del discurso, no cabe duda de que dicho análisis debe ir orientado a la búsqueda o apreciación de dos circunstancias relevantes y complementarias: por un lado, si el menor tiene suficiente madurez para emitir una opinión de un modo razonable y razonado y si dicha opinión se sustenta en concretas circunstancias que, al menos y un nivel lógico, resulten coherentes (comprobación que será menos exhaustiva en la medida que el menor esté más cercano a la mayoría de edad) ; por otro lado, si la opinión del mismo responde a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros.

En definitiva, se trata de efectuar un análisis del deseo del menor, y si el mismo es razonablemente atendible, toda vez, tal y como reconoce la jurisprudencia y la doctrina más autorizada, que el deseo del menor constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral."

La voluntad de la niña en este caso, conocida por sus padres, que incluso han adaptado el régimen de custodia compartida en la forma anteriormente expuesta, y que se manifiesta además en los episodios de salud anteriormente relatados, en este caso conducen a la imposibilidad de mantenimiento del régimen de custodia compartida establecido en la sentencia de 15 de diciembre de 2020. Pues si ya la niña se muestra tan contraria a extender las visitas a su padre las pernoctas en su domicilio, difícilmente puede obligarse a la menor a un cambio semanal de residencia con cada progenitor, que solo repercutiría en un alejamiento mayor de la figura paterna por la imposición de una convivencia que la niña no es capaz o no sabe asimilar sola.

QUINTO.-El interés superior de la menor.

El interés superior de la niña en este procedimiento, como criterio que debe presidir el régimen de custodia y guarda sobre ella, exige alejarse a apriorismos y descender a las concretas circunstancias que le atañen, intentando adecuar el régimen de custodia a lo que sea más beneficioso para ella. Sin duda, este beneficio viene enmarcado por el mantenimiento y desarrollo de las relaciones con su padre, por lo que no puede consagrarse un sistema que solo contemple visitas diurnas y eventuales de la niña a su padre, y que no permitan que la menor se integre en la nueva realidad convivencial y familiar de su progenitor. Pero también debe atenderse a la voluntad de la niña, a la somatización del conflicto y a la incidencia en su salud que ello está ocasionando. Y a la ausencia absoluta de comunicaciones entre los progenitores, que dificulta notoriamente el mantenimiento de una custodia compartida sobre la menor.

Por ello estimamos necesario la modificación del régimen de visitas sobre la menor, por otro que contemple, junto con las visitas intersemanales, una estancia con pernocta los fines de semana alternos con su padre, y la mitad de las vacaciones escolares, así como una comunicación telefónica amplia y asidua con ambos progenitores. Al éxito de este régimen deben contribuir ambos padres, cuyo apoyo a la menor se evidencia como absolutamente necesario para reanudar unas relaciones normalizadas con su padre. Y asimismo, dada la interiorización del conflicto por la menor se requiere la asistencia psicológica de la menor, que deberán proporcionar ambos padres, que deben costear su importe por mitad, a fin de que la niña supere los temores de relación con su padre expresados en la vista, debiéndose dar cuenta al juzgado a fin de que controle la evolución del régimen de visitas, y del progreso de la menor en la relación con su padre, pudiendo adoptar en la ejecución cuantas medidas sean precisas para ajustar el régimen de visitas a la situación y progreso de la niña.

SEXTO.-Alimentos.

La modificación del régimen de guarda sobre la niña obliga a establecer una pensión alimenticia a cargo del padre. Ninguna prueba se ha practicado en los autos sobre las necesidades y capacidad económica de los progenitores, salvo las manifestaciones del apelado de que percibe unos 1800 euros mensuales de media por su trabajo. No existe constancia de los ingresos de la madre, pero está reconocido que el que fuera domicilio familiar lo ocupa la madre con su hija, domicilio que parece cotitularse por ambos progenitores o titularse en exclusiva por el padre (no existe prueba sobre este extremo en los autos), lo que supone una contribución de hecho a los alimentos de la menor por su progenitor.

Atendido dicho material probatorio estimamos que una pensión de 300 euros mensuales es adecuada y proporcional a las necesidades de la niña y medios de su padre, sin perjuicio de la contribución por mitad de ambos progenitores a los gastos extraordinarios de la menor.

SÉPTIMO.-Costas.

No procede la imposición de costas en la primera instancia, habida cuenta de la naturaleza de las cuestiones debatidas, y del acogimiento parcial de la demanda que supone la estimación parcial del recurso ( art. 394 LEC) . Tampoco han de ser impuestas a de la esta apelación, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, procediendo la devolución a la parte apelante del depósito para apelar, de haberse constituido.