Sentencia Civil 341/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 55/2024 de 06 de mayo del 2024

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Demanda.- La demandante, " BYKONCEPT S.L.", dedicada al interiorismo y reformas, realizó obras para la demandada "Osmar S.L.". Y lo hizo en 3 sitios:

1) Madrid (c/ Galileo), de cuya obra le adeuda una factura de 13.522,36 euros.

2) Madrid (Alcobendas).- de la cual le adeuda 4 facturas, por un total de 32.569,77 euros.

3) Barcelona (Avda. Diagonal), cuyo promotor y dueño de la obra es "Steellcase S.A.". Le adeudan 4 facturas, por un total de 114.779,47 euros. "Osmar" por contratista ( art. 1091, 1255 y 1542 C.c.) y "Steellcase S.A."como dueño de la obra ( art. 1597 C.civil. ).

SEGUNDO.- Contestacion de "OSMAR" .- Considera que defectos de obra y facturas excedidas de lo pactado supondrían la desestimación de la demanda. No obstante, concreta:

1).- Madrid (c/ Galileo), . El cómputo de horas debió de hacerse por administración, estando a lo que reflejaran los partes del jefe de obra. Restar 1.502,82 euros a lo reclamado (13.522,36 euros), daría una deuda de 12.019,54 euros.

2) Madrid (Alcobendas), Deficiencias suplidas por "Osmar" por valor de 6.882,65 euros a restar de 32.569,77 euros darían : 25.687,12 euros

3).- Barcelona (Avda. Diagonal), Discrepancias en las facturas y defectos de obra suplidos por ·"Osmar", que ascienden a 89.693,84 euros, daría una deuda total de 25.085,63 euros.

Por eso pide la desestimación de la demanda o subsidiariamente, la suma de esos tres resultados. Es decir, 62.792,29 euros.

TERCERO.- Contestación de "AF STEELLCASE SA"

Su situación en este procedimiento es la de promotor o dueño de la obra contratada a "OSMAR" en Barcelona (Avda. Diagonal). Por tanto recibe la acción directa, ex art. 1597 C.civil, del subcontratista de "Osmar", la demandante "Bykoncept SL".

Y se opone a esa acción porque nada adeuda a "Osmar" y, por tanto, nada puede pagar a "Bykoncept SL". Las obras ejecutadas y contratadas con "Osmar" adolecen de los siguientes incumplimientos: a) No se subsanaron las partidas inacabadas y mal ejecutadas; b) no emitió los preceptivos boletines de las instalaciones y la no entrega en plazo hace efectiva la claúsula de penalización (10% del precio de la contrata). Por tanto, 31.314,78 euros de repasos y reparaciones, 16.510,26 euros por los boletines que tuvieron que hacer terceros y 58.210,72 euros de la cláusula penal, suponen un crédito de 106,035,74 euros de "AF Steellcase SA" frente a "Osmar". No hay deuda alguna y, por ende, no entra en juego la acción directa del art. 1597 C. civil.

Además, cuando "Steellcase" fue requerida por "Bykoncept" mediante burofax de 13-7-2021, "Osmar" no tenía crédito alguno frente a "Steellcase".

CUARTO.- La sentencia de primera instancia .- estima sustancialmente la demanda respecto a "OSMAR". Únicamente quita 2.758,80 euros de la obra de Barcelona (Avda. Diagonal), por deficiencias en la obra. Condena, pues, a pagar 158.112,80 euros más los intereses de demora previstos en la ley 3/2004, de 29 de diciembre (art. 7). Con condena en costas

"Absuelve a "Steellcase" porque las cantidades o estaban pagadas o no habían vencido en el momento de recibir la reclamación extrajudicial (burofax 14/7/2021). Con condena en costas a la parte actora.

QUINTO.- Recurre la parte demandante.- El recurso se centra en la responsabilidad de "Steellcase". Alega falta de prueba que acredite el momento de los pagos de aquélla a "OSMAR". Asímismo, que tampoco hay prueba de que pagara todas las facturas antes de la recepción del burofax reclamatorio de 14-7-2021.

Por fin, considera incorrecta la imposición de costas, entre otras razones porque la subcontratista no tenía ninguna información sobre las fechas que "Steellcase" opone en su contestación. Sólo le constaba que había hecho una retención.

Opone "Steellcase" que nada adeuda a "Osmar". De hecho tiene un crédito frente a ella. Y así se está discutiendo respecto a la obra de "Avda. Diagonal" y 5 más en el juzgado de Madrid de 1ª instancia núm. 61 (P.O. 1990/2022).

En todo caso, reitera que existe un saldo por la obra aquí discutida a favor de la apelada de 106.035,74 euros.

Además, todas las facturas que componen la reclamación de la subcontratista ya fueron pagadas a la contratista por "Steellcase". Por lo que no se darían las condiciones del art. 1597 C.c. Y las dos facturas posteriores a la recepción del burofax de "Bykoncept SL" se referían a trabajos no certificados en los términos que exige la cláusula 7 del contrato con "Osmar", por lo que no procedió al pago, pues no las debía.

SEXTO.-Impugnación de la sentencia por "OSMAR".-

Imugna la setencia por la absolución de "Steelcase", cuya condena a pagar a "Bykoncept" solicita.

Este posicionamiento de "Osmar" desde un punto de vista procesal merece una respuesta específica . La S.T.S. 1488/2023, de 24 de octubre se refiere a la impugnación de la sentencia cuando dice:

"En definitiva, la finalidad a la que responde la impugnación es conciliar la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla absteniéndose de interponer el correspondiente recurso de apelación en atención a los aspectos que le resultan favorables; y de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte interpone recurso de apelación ( sentencia 865/2009, de 13 de enero de 2010).

Ahora bien, como dicen las sentencias 27/2014, de 6 de marzo, 257/2017, de 26 de abril y 548/2019, de 16 de octubre, son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación según los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010). [...]

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"

Los procesos con pluralidad de partes presentan peculiaridades con respecto el primero de los indicados requisitos. Y así, cuando se trata de un proceso con varios litigantes, porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente), se ha venido entendiendo que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en las sentencias 865/2009, de 13 de enero de 2010; 127/2014, de 6 de marzo y 459/2020, de 28 de julio, entre otras. "

Por tanto, no procede impugnar la sentencia sino contra el apelante. La postura del codemandado "Osmar" impugnando para apoyar el recurso de la parte actora frente a su codemandado no está contemplada en el ámbito propio de la impugnación.

En este mismo sentido, Ss. A.P. Barcelona, secc. 4ª, 124/2023 de 27 de febrero y Zaragoza, secc.5º, 477/2015, de 30 de octubre y 802/2017, de 22 de diciembre.

SÉPTIMO.- Pero, además, "Osmar" con su impugnación está pidiendo la condena de un codemandado, para lo cual carece de legitimación, como ha reiterado la jurisprudencia.

La S.T.S. 827/2022, de 24 de noviembre recoge la doctrina al respecto:

""[...]Es cierto que, como consecuencia del principio de dualidad de partes que configura el proceso en torno a dos posiciones jurídicas -demandante y demandado-, con independencia de los plurales intereses que pueden darse en las respectivas posiciones, no cabe la legitimación para recurrir contra codemandado para pretender que se le condene, y por ello no es dable examinar los argumentos, peticiones o motivos encaminados a tal fin. [...]el codemandado no puede actuar como coadyuvante del actor. Para distinguir las diferentes posibilidades habrá de tenerse en cuenta únicamente la situación jurídica del codemandado respecto del actor - posibilidad de absolución total o parcial-".

En el mismo sentido, S.s. A.P.Zaragoza, secc. 5º 355/2019, de 25 de abril y 134/2021, de 9 de febrero.

Por todo lo cual, no procede entrar en la impugnación de la sentencia, que se declara inadmitida a trámite.

OCTAVO.- Acción directa contra el dueño de la obra ( art. 1597 C.civil )

Los requisitos de esta acción directa del subcontratista frente al dueño de la obra o a contratistas anteriores en la cadena de subcontratación se basan en la protección que merece quien efectivamente ha puesto materiales y mano de obra y que, por tanto, ha beneficiado al dueño de la misma, aunque aquel no hubiera contratado con éste.

El primer requisito es que la obra se haya ajustado a precio alzado, lo que en nuestro supuesto no se discute. Pues tal condición tiene como finalidad poner un límite cuantitativo máximo a la acción directa entre subcontratista y dueño de la obra.

El segundo requisito es que el dueño de la obra adeude al contratista. Y hasta esa cantidad deberá responder frente al subcontratista. ( S.T.S. 193/2015 de 6 de abril y 160/2019 de 14 de marzo).

En tercer lugar, es el dueño de la obra quien carga con la prueba del pago al contratista y, por ende, de su ausencia de deuda frente a éste ( S.T.S. 1278/2007, de 12 de diciembre).

En cuarto lugar, la reclamación extrajudicial del subconstratista al dueño de la obra no supone el ejercicio de la acción directa, pero sí obliga al comitente a no realizar ningún pago al contratista. Pues cualquier pago posterior no tendría efectos liberatorios ( Ss. T.S. 165/2016, de 17 de marzo y 376/2021, de 1 de junio).

NOVENO.- Litispendencia.-

Se hizo alusión durante el procedimiento a la existencia de un Proceso Monitorio en el Juzgado núm. 61 de Madrid, en el que "Osmar" reclamaba a "Steellcase" el precio de varias obras, entre ellas la de Barcelona (Avda. Diagonal) objeto de este procedimiento. En la Audiencia Previa consta esta alegación complementaria. Incluso el juzgador que dirigió dicha fase del proceso preguntó si se iba a pedir la acumulación. Lo que, en ningún momento han interesado las partes. De hecho, ni en la contestación a la demanda ni en la oposición al recurso ""Steellcase" hace referencia a esa posibilidad de acumulación de pleitos ni a las figuras de prejudicialidad civil o litispendencia. Simplemente relata que en aquel juzgado se presentó reclamación monitoria por "Osmar" (P.M. 734/2022), que se transformó en P.O. 1990/2022 y en el que "Steellcase" se opuso y reconvino, pues consideró que no sólo no adeudaba a "Osmar", sino que "Osmar" le debía 250.864,11 euros por los 6 contratos de obra. Uno de los cuales era el de la Avda. Diagonal aquí reclamado.

Ahora bien, esta realidad tiene su sede también en el procedimiento en el que se actúa la acción directa, puesto que es uno de los motivos de oposición a aquélla. Máxime si en el procedimiento está presente el contratista intermedio.

Por tanto, en este caso concreto ha de jugar respecto a la litispendencia o prejudicialidad civil el pricnipio de "prioridad". Es decir, el procedimiento que, en su caso, debiera de suspenderse es el posterior en el tiempo. Es decir, el sustanciado en los juzgados de Madrid, siquiera respecto a la obra aquí discutida (Avda. Diagonal de Barcelona).

Este asunto similar lo expone el Auto 240/2010 de 20 de abril de esta sección 5º de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Distingue entre litispendencia y prejudicialidad civil. La primera exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega y otro anterior. Es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenament2e con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir".

Trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales contradictorias.

Pero, en realidad, en los supuestos del art. 1597 C.civil, más bien estariamos ante la denominada "litispendencia impropia o por conexión", que en realidad integra el supuesto de la "prejudicialidad civil". Es decir, cuando un pleito interfiera o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes. Situación que, por tales razones, puede apreciarse incluso de oficio.

Sin embargo, al ser este procedimiento anterior al de Madrid y habiéndose defendido aquí en el mismo sentido que en el posterior, considera este tribunal que procede entrar en el fondo de la cuestión. Es decir: a) si pagó "Steellcase" a "Osmar" después de haber sido requerido de pago por "Bykoncept" y b) si "Steellcase" es o no deudor de "Osmar" y qué medida. Esto último con las matizaciones que se dirán más adelante (fundamentalmente procesales). Posicionamiento de "Steellcase" también en las conclusiones del juicio.

DÉCIMO.- La reclamacion de "Bykoncept S.L." a "Steellcase" fue mediante burofax de 13-7-2021 y las facturas pagadas por ésta a "Osmar" por un total de 582.107,25 euros fueron las nº 13, 16, 20,25, 37, 42 y 49. El burofax lo recibió "Steelcase" el 14-7-2021.

La importancia del citado burofax está, precisamente, en que una vez requerida de pago la comitente deberá de abstenerse de pagar al contratista principal ( S.T.S. 23 noviembre de 2017, núm. 633/2017), pues el ejercicio de la acción directa no requiere, como requisito ineludible, la interposición de la demanda judicial. Sin embargo, el requerimiento extrajudicial lleva consigo la exigencia de una conducta de abstención por la promotora, que le impide realizar el pago liberatorio a un tercero ( S.T.S. 21 de mayo de 2013, nº 322/2013).

Las facturas de "Bykoncept" a "Osmar" por la obra de la que "Steellcase SA" es promotora o dueña de la obra son los núm. 44,58, 124 y 140 todas de 2021, con fechas de vencimiento el 24-3, 17-3, 25-5 y 15-6 de 2021. Por un total de 114.779,47 euros.

La facturas de "Osmar" a "Steellcase" por dicha obra fueron las ya citadas, con vedimientos 11-5, 17-5, 31-5, 21-6, 24-7, 24-8, 23-9, 24-10 y 24-11 de 2021.

Por lo tanto, atendiendo a las fechas de vencimiento sólo serían posteriores al burofax de 14-7-2021 las facturas 37,42,49,56 y 61 (julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021), por un total de 322.038,86 euros

Sin embargo, el recurso de "Bykoncept" acude a un argumento fáctico, de prueba. La demandada y dueña de la obra no ha probado que esos pagos se efectuaron antes de la recepción del meritado burofax

Y respecto a las posteriores, no tiene duda de que debieron de quedar esos pagos a disposición de la subcontratista que ya había requerido de pago a la Comitente.

"Steellcase" al oponerse al recurso señala que a la recepción del burofax ya había pagdo las facturas 16 a 49 y las 56 a 61 no las pagó nunca, pues no eran conformes, debido a la deficinete ejecución de las obras por "Osmar".

UNDÉCIMO.- Centrada así la cuestión y según las afirmaciones que ofrece la propia "Steellcase" en el Anexo 4 de su informe pericial (Avantius 54), las facturas 37,42 y 49 si se pagaron antes de la fecha de vencimiento (24-7, 24-8 y 23-9), se hicieron vulnerando el derecho de la subcontratista, que ya había avisado de su derecho de cobro y su intención de hacerlo a costa de la dueña de la obra.

En efecto, la jurisprudencia es clara al referirse a esta cuestión.

1º) El art. 1597 C.c. no es una fianza ni garantía de cobro del subcontratista, es una acción de cobro frente a tercero no contratante (dueño o comitente), que protege al más débil en la cadena de la construcción.

2).- Por eso, no se le puede hacer pasar por actuaciones o pactos del destinatario de esa acción, respecto de las cuales el subcontratista permanece ajeno e imposibilitado de reacción jurídica.

3).- De ahí que el requerimiento extrajudicial de pago marca un momento en el que el dueño de la obra ha de abstenerse de realizar pagos al contratista. Impide a la promotora realizar pagos liberatorios.

4).- De tal manera que los pagos anticipados, la entrega a terceros de pagarés con vecimientos posteriores al de la fecha de requerimiento no pueden oponerse a la acción del subcontratista, pues son pactos no oponibles al subcontratista que los ignora y ajeno a los mismos. En el mismo sentido, supuesto de "Confirming" y cesiones de créditos.

5).- Los pagos posteriores al requerimiento no son liberatorios para el Comitente.

6).- La razón de ser de esta acción tuitiva está en que al referirse a bienes inmuebles no es susceptible de la protección del derecho de retención que sí posee quien actúa sobre bienes muebles (obras, art. 1600 C.c., poseedor de buena fe, art. 453 C.c., usufructario, art. 522, mandatario, art. 1730 C.c., depositarios, art. 1780 C.c.) . De lo contrario, sin esta inmunidad frente a actuaciones del comitente con terceros, quedaría en la práctica desactivada esta protección.

DUOCÉDIMO.- Más concretamente, la protección respecto a los " pagos anticipados" la ha reiterado la jurisprudencia. Así, Ss. A.P. Barcelona, secc. 4º, 267/2021, de 26 de abril, Madrid secc. 9º 278/2020, de 8 de julio, secc. 11ª 411/2017, de 17 de noviembre, secc.21, 149/2016, 5 -abril; Murcia, sec. 4ª, 328/2016, de 20 de octubre.

Prácticamente todas ellas hacen referencia a las Ss. T.S. de 17 de julio de 1997, 6 de noviembre de 2014, 322/2013 de 21 de mayo 2013 y 449/2012, de 12 de julio y 7 diciembre de 2012.

De forma concreta, la S.T.S. DE 6 de noviembre de 2014 sobre el pago anticipado dice:

" Declara la STS de 17 de julio de 1997, rec. 2394 de 1993 , que la S. de 29 de abril de 1991 condena "la anticipación de pagos "llevada a cabo por el dueño de la obra y acoge (al confirmar la sentencia recurrida en aquel caso) la acción directa contra él, por ser "una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, al que se otorga un derecho de preferencia", sin que puedan oponérsele los pagos anticipados de la totalidad al contratista o subcontratista, dado que tal acto "no le libera de responsabilidad frente a los que han puesto los materiales para la obra, como se deduce de la S. de 30 de junio de 1920 . Sobre el art. 1597 del CC y el descuento bancario cabe citar la STS, Civil de 20 de Noviembre del 2009, recurso: 2363/2004 . En igual sentido las SSTS de 12-7-2012, rec. 574/2012 y 26-10-2012, rec. 1165/2209 .

En el mismo sentido la Sentencia de 29 de abril de 1991 ( acción directa o medida de ejecución que otorga un derecho de preferencia al cobro ), 11 de diciembre de 1992 ( Cierto que el aceptante corre el riesgo de pagar dos veces al tercero que acciona alegando el art. 1.597 y al tenedor de la cambial), pero tal riesgo, aparte de que se debe a una conducta personal y voluntaria del aceptante y de nadie más, se corrige con la acción de enriquecimiento injusto que después del pago puede ejercitar contra el contratista ) y 28 de enero de 1998, rec. 86 de 1994.

Igualmente la reciente sentencia de 7 de diciembre de 2012, rec. 561 de 2010 . ..

El texto tanto del art. 1597 del C. Civil como del art. 10.2 de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajador Autónomo establecen un privilegio crediticio a favor del escalón inferior en el proceso productivo de la obra, de forma radical y sin fisuras, no pudiendo ser interpretados de forma que se permita al dueño de la obra dejarlo insatisfecho en aras a los propios intereses del promotor. Por tanto, el pago anticipado, en este caso, tiene efectos extintivos entre promotor y contratista pero no entre promotor y subcontratista.

El razonable interés del promotor en reducir el importe de las facturas, por pronto pago o por otra causa, no le exime de las obligaciones para con el subcontratista, que establecen los preceptos mencionados.

Se ratifica como doctrina que la acción directa del art. 1597 del Código Civil constituye un derecho de preferencia al cobro sin que puedan oponérsele al que pone su trabajo y materiales en una obra los pagos anticipados de la totalidad al contratista o subcontratista, dado que tal acto no libera de responsabilidad frente a los que han puesto los materiales para la obra."

En esta misma línea protectora, las Ss. T.S. 633/2017 de 23 de noviembre, 729/2009, de 20 de noviembre y S.A.P. Zaragoza, secc. 5ª 289/2015, de 29 de junio.

DÉCIMOTERCERO.- Por tanto, las facturas 37,42 y 49 de "Osmar" a "Steellcase S.A." vencían el 24-7. 24-8 y 23-9 de 2021. Después de la recepción del burofax intimatorio. Y, por ende, ese pago anticipado no puede perjudicar al subcontratista.

Sumando las tres 256.566,23 euros. Es decir, cubren la deuda de "Osmar" con "Bykoncept" que, según la sentencia de primera instancia, no recurrida a este extremo, asciende a 112.020,67 euros.

Pero además, no consta que las facturas num. 13,16,20 y 25 se hubieran pagado antes de recibir el burofax (14-7-21). Y eso es prueba de la dueña de la obra ( art. 217 LEC) . Pues desde la recepción del burofax (14.7.21) esa consciente del posible ejercicio de la acción directa del art. 1597 C.c.

Más aún, el testigo de "Steellcase", Sr. Felipe, Jefe de Obra de aquélla, admitió haber pagado a "Osmar" por la obra de Barcelona la cantidad de 582.107,52 euros por los trabajos ejecutados (entre los que están los subcontratados por "Byconcept") y matizó que " a veces "Steellcase" se retrasa en los pagos", porque es una multinacional con lo que eso conlleva. Pero paga siempre.

Tampoco el perito de "Steellcase" confirmó (ni fue preguntado al efecto) las concretas fechas de pago a "Osmar". Lo que sólo requería la aportación de extractos bancarios y libros de comercio de la mutinacional.

DECIMOCUARTO.- Es cierto que se puede plantear una situación un tanto anómala. Que "Steellcase" no deba nada a "Osmar" por la obra de "Avda. Diagonal", pero sí adeude a la subcontratista "Bykoncept", pues si las obras están mal hechas o deficientemente, lo serán en todo o en parte por la actuación de la subcontratista, en la medida que sean obras sucontratada con ella. Pero la cuestión litigiosa ha de resolverse según está planteada y sustanciada por las partes, tanto en la primera como en la segunda instancia, como en las conclusiones del procedimiento.

En efecto, la sentencia de 1ª instancia, que marca la pauta de la litigiosidad en atención a la postura de apelantes y apelados, condena a "Osmar" a pagar a "Byconcept S.L." 112.020,67 euros de la obra en Barcelona. Y esto lo acepta "Osmar".

Y la sentencia absuelve a "Steellcase" de la acción directa no porque las obras estuvieran mal realizadas (en tal caso no hubiera condenado a "OSMAR"), sino porque cuando llegó el burofax de requerimiento de pago (14-7-2021) las facturas 13,16,20 y 25 ya estaban pagadas a "OSMAR" por la Comitente. Y las 37,42 y 49 aún no habían vencido.

Obviamente, si no habían vencido, debió de abstenerse de pagarlas a "Osmar" y satisfacer el crédito de la subcontratista con su montante. No retuvo "Steellcase SA" esas 3 últimas facturas para garantizarse los posibles defectos del actuar de "Osmar" (o quien fuera). Se las pagó efectivamente a "Osmar" (punto31 de la contestación de "Steellcase").

Que luego -al reconvenir en el procedimiento de Madrid- plantee frente a "Osmar" esa lquidación de sus relaciones en la que esta le debería 106.035,74 euros, no puede afectar al derecho del subcontratista.

Primero, porque incumplió su obligación de retener para el subcontratista lo que pagó a la contratista una vez recibido el burofax de requerimiento de pago. Nos remitimos a la jurisprudencia señalada.

Segundo, porque si pagó las 3 últimas facturas antes de su fecha de vencimiento, también infringió el derecho del subcontratista por obedecer --en su caso-- a pactos entre terceros (comitente y contratista) que no pueden perjudiciar la acción directa. Al igual que en los supuestos de cesiones de créditos o pactos de cobro como el "confirming".

Tercero, porque como explicó el perito de la demandada, "Steellcase", los defectos imputados a "Osmar" y correspondientes a lo subcontratado con "Bykoncept" se corresponden a una pequeña cantidad (pladur y techo) que se calculó en 2.758,- euros. Que es, precisamente, lo que la sentencia de primera instancia resta de la pretensión de "Bykoncept" respecto a "Osmar".

Cuarto, porque de la obra pactada entre las demandadas (582.107,25 euros) está reclamando 106.035,74 euros por deficiencias, pero en la relación interna entre Comitente y Contratista. Pero esa cuestión no se ha acumulado a este procedimiento con efecto o finalidad decisoria. Ni tampoco se ha planteado en la segunda instancia frente a la sentencia que señala que "Osmar" sí debe a "Byconcept" 112.020,67 euros Por lo que queda incólume tal decisión. Sin perjuicio de la relación interna entre comitente y constructora que se decidirá en el juzgado de Madrid con efectos exclusivamente entre ellas.

Quinto, porque la decisión de la sentencia apelada al desestimar la acción directa de la subcontratista se basó en el pago ya realizado o aún no vencido de las facturas, que "Sí pagó" a la contratista después del burofax de requerimiento o antes de su vencimiento, en su caso.

Y sexto, porque la condena a "Steellcase" al pago de lo debido por "Osmar" a "Bykoncept"; forma parte de la petición subsidiaria de la contestación a la demanda de "Steellcase". Petitum en consonancia con lo aquí acordado.

DECIMOQUINTO.- Por tanto, inadmitir la impugnación de "Osmar" y estimar el recurso de "Bykoncept S.L." Con imposición de las costas de aquélla a la impugnante. Y estimar sustancialmente la demanda frente a "Steellcase", condenándole a pagar a la actora la cantidad de 112.020,67 euros (frente a los 114.779,47 euros reclamados). Con condena en costas a la parte demandada. Más los intereseses del art. 7 de la ley 3/2024 desde la fecha de recepción del burofax (14-7-2021). Pues al no constar el pago a "Osmar" de las facturas ya vencidas, desde ese momento debía de haber abonado el crédito de la subcontratista.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.