Sentencia Civil 2/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 765/2022 de 07 de enero del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, como se argumenta con la correspondiente cita jurisprudencial, que procede la desestimación de la demanda dado que:

I.- No procede la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula reguladora del interés remuneratorio.

Como ya hemos puesto de relieve con anterioridad, en el presente procedimiento no consta el documento contractual suscrito por las partes en el año 2003, fecha de la contratación y fecha a la que debemos acudir para analizar si las cláusulas contenidas en

el mismo cumplían o no con los controles de transparencia y/o abusividad previstos en la LCGC.

A falta del referido contrato, no es posible analizar la cláusula concreta impugnada, lo que impide la estimación de la presente acción, en cuanto, de conformidad con el art. 217 LEC es a la parte actora a la que le corresponde la carga de la prueba en la que fundamenta su pretensión.

En definitiva, la falta del documento contractual hace imposible realizar un control de incorporación, transparencia o abusividad sobre la misma, lo que, conlleva la desestimación de la demanda, pues las consecuencias negativas de la falta de prueba, de conformidad con el precepto invocado, deben recaer en la parte a la que corresponde la carga de la prueba y no en la parte demandada, tal y como hace recaer la sentencia recurrida.

Este es el criterio mantenido en las resoluciones citadas en nuestro escrito de recurso.

Por otra parte, no se ha de obviar que la actora ha recibido mensualmente desde la formalización del contrato, los extractos de la tarjeta de crédito, por lo que conocía perfectamente el tipo de interés aplicado.

II.- Desestimada la acción principal, procedería analizar la ejercitada con carácter subsidiario, en la que se pretende la declaración como usurario del contrato de tarjeta de crédito concertado entre las partes en litigio.

Pretensión que ha de ser desestimada ya que en el presente contrato, desde su inicio (año 2003) y hasta el 2009 se aplicó un TEDR del 22,42% y con posterioridad a esa fecha, un 24,60% TEDR, estando ambos tipos dentro de la horquilla fijada por el Tribunal Supremo ( sentencia de 4 de marzo de 2020 y 4 de octubre de 2022, entre otras) como tipos medios, conforme con la normativa y usos bancarios para el caso de las operaciones de tarjetas de crédito que es la operación aquí analizada.

La parte apelada, de conformidad con lo argumentado en su escrito de oposición, interesa la confirmación de la resolución incluida la condena en costas y en su caso, de estimarse que no hay falta de transparencia del interés remuneratorio, debería analizarse la acción ejercitada con carácter subsidiario y declararse el carácter usurario del contrato de préstamo con las consecuencias a ello inherentes.

SEGUNDO.- Sobre el control de transparencia de las condiciones generales relativas al interés remuneratorio.

Pues bien, al efecto de valorar si se da o no la falta de transparencia de las condiciones generales determinantes del contrato de tarjeta, en concreto, de la relativa al interés remuneratorio, esta Sala se encuentra con la dificultad de que entre la documentación aportada, como se deduce del examen de las actuaciones y expresamente reconoce la parte demandada apelada en esta alzada, no consta el contrato de tarjeta correspondiente a la relación entre las partes, estimando la actora que lo fue en el año 2008 mientras que la demandada aportaa movimientos que datan de 2004 ( doc. nº 5 contestación), sin que el resto de la documentación se corresponda con la regulación contractual de autos, admitiendo la demandada en el acto de audiencia previa, sin objeción por parte de la actora que, al menos, lo era de 2004 como se corresponde con el listado de movimientos antes referido y " que no se conserva el documento contractual " ( minuto 1,22 y ss Cd); todo lo cual nos permite entender que no está acreditado el contenido como tal de la relación contractual que se inicia en febrero de 2004, no aportando la demandada que es sobre quien pesa la carga de la prueba la documentación al respecto, estimando, por ello, este Tribunal que ha de aplicarse las consecuencias que al respecto ha fijado la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 19 de marzo de 2024 (RPL 527/22) en la que se recoge el acuerdo de la Junta de Magistrados de 25 de enero de 2024 al respecto, razonando lo siguiente:

" TERCERO .- Sobre el control de transparencia en casos de ausencia de contrato.

La consecuencia de la revocación del pronunciamiento sobre la nulidad del contrato por vulnerar la Ley de Represión de Usura lleva a esta Sala a asumir la instancia en cuanto a la pretensión de nulidad por falta de transparencia de las condiciones generales relativas al interés remuneratorio, que fue oportunamente deducida en la demanda como pretensión principal y no ha sido examinada

La particularidad que presenta este supuesto es la ausencia de contrato sobre el que poder realizar el control de transparencia, pues solo se cuenta con una solicitud firmada por la actora, en la que solo se contempla la forma de pago, con remisión a un reglamento al dorso que no se adjunta ni por la actora ni por la demandada. Se acompaña con la demanda un extracto mensual que data del año 2021 pueden servir de base para un control de transparencia dado que lo relevante es conocer la forma en que se insertaba la cláusula y se explicaba el funcionamiento del interés retributivo en el momento de contratar. El mero hecho de conocer después por los extractos los tipos aplicados y los saldos no permite conocer la información de la fase precontractual y contractual ( STS 395/2022, de 11 mayo, rec. 6052/2018, ECLI:ES:TS:2022:1840 )

Ante esta situación, se ha de estar al criterio adoptado en la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 25 de enero de 2024 conforme al cual : Se acuerda por unanimidad atender en estos casos a la carga de probar que tiene la entidad bancaria según la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del cumplimiento de las obligaciones de transparencia formal y material en materia de condiciones generales de la contratación y a su obligación de conservación del contrato tal y como se infiere de la STJUE de 12 de octubre de 2023 asunto C 326-22.

Ello es acorde con lo ya resuelto por esta misma Sección Tercera en la sentencia nº 330/23 de 30 de noviembre en los autos de recurso 366/22 conforme a la cual "La carga de probar el cumplimiento de los deberes de claridad y sencillez en la inserción de las condiciones generales del contrato celebrado con un consumidor le corresponde a la entidad bancaria, asi como la obligación de conservar el contrato mientras se encuentra vigente, como es el caso. Con estas dos premisas, se concluye que las consecuencias de la falta de prueba sobre la forma en que la cláusula se insertaba en el contrato no puede perjudicar al consumidor.

Así lo expresa la SAP de Asturias sección 6 del 24 de enero de 2022 ( ROJ: SAP O 1/2022 - ECLI:ES:APO:2022:1 ): " Debe además tomarse en consideración a este respecto que el apartado 7 del art. 217 de la L.E.Civil , matiza los precedentes, obligando en todo caso a tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio y en este caso es claro que la mayor disponibilidad tanto del contrato como de los extractos de las liquidaciones de la tarjeta la ostenta la entidad financiera, por lo que una vez fue requerida por el actor para su facilitación, el hecho de que no haber aportado el citado contrato, a ella debe perjudicar y no al actor...."

Ese criterio es también el seguido por la sección cuarta de esta Audiencia Provincial ya de forma reiterada: sentencia del 19 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP BI 2787/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:2787 ) Sentencia: 1194/2022 Recurso: 607/2022 , sentencia 1251/2022 de 23 de diciembre de 2022, rollo de apelación 637/2022 , sentencia 137/2023 de 7 de febrero de 2023, rollo de apelación 775/2022 y sentencia 729/2023 de 17 de noviembre de 2023, rollo de apelación 487/2023 .

En la primera de ellas se alude a la STS 19 de julio de 2021 ( ROJ: STS 3037/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3037 ) en materia de conservación y entrega de documentación bancaria, en la que se establece la obligación del banco de aportar los contratos y añade que no puede basar su defensa en que ya no conserva la documentación por no estar obligado a ello, si la prueba del hecho que le favorece corriese a su cargo. Concluye la sección 4º que "17. la falta de contrato ya determina per se la ausencia de un soporte válido en el que trasmitir la información relevante sobre las características de este tipo de tarjeta, su modo de uso, los distintos tipos de pago que puede posibilitar dicha tarjeta y los costes que cada uno de ellos puede suponer.

18. Por tanto, al ser el documento donde se contiene el contrato un documento esencial en cuanto que en sus estipulaciones es donde se fijan sus condiciones esenciales, no consta, que se haya dado cumplimiento por parte de la entidad bancaria al requisito de incorporación, al no haberse probado que el consumidor tuviera conocimiento cabal de las condiciones esenciales del contrato al momento de su suscripción, y las hubiera aceptado y consentido, al no constar contrato, ni tampoco que hubiere sido previamente informado de sus términos y explicado su funcionamiento, como se recoge en el Preámbulo de la Orden ETD 699/2020 que si bien no estaba vigente a fecha de contratación sí describe una serie de aspectos que determinaban un mayor riesgo en este tipo de tarjetas al comercializarse de forma conjunta el revolving con otras alternativas de reembolso más "baratas" como es la posibilidad de operar alternativamente con otras modalidades de pago, como el pago a fin de mes, lo que le permite al usuario cambiar la operativa del pago sin ser muy consciente de la radical diferencia que existe entre el coste del crédito en una y otra modalidad".

Como se indica en la sentencia de 7 de febrero de 2023 "Hay que admitir que si no hay contrato, no se puede leer, ni conocer sus cláusulas, de forma que no podrían superarse los controles de transparencia que deben superar las condiciones generales de contratación que contiene el contrato de autos.

14.- La transparencia en la contratación de productos bancarios viene determinada, en general, por la exigencia de buena fe que deriva del art. 7.1 del Código Civil (CCv), que se concreta en el art. 1258 CCv para los contratos. Cuando se usan, como es el caso, condiciones generales de la contratación, hay que estar a las previsiones de los arts. 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC ), y del art. 80.1.a) del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU), que exigía, en el año 2010, fecha de la firma del contrato, concreción, claridad y sencillez en la redacción, y "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". No se ha aportado el contrato, de modo que resulta patente los requisitos de accesibilidad y legibilidad no se cumplen."

En la misma línea se pronuncia la sección 5º de la AP de Gran Canaria, en la sentencia de 28 de abril de 2023 ( ROJ SAP GC 857/2023 ) sentencia nº 301/2023, recurso 159/2022 , en la que se rechaza la tesis sostenida por la entidad bancaria de esta forma: "El banco sostiene que como quiera que la contraria no ha aportado el contrato, no puede concluirse acerca de si su redactado era mucho, suficiente, poco o nada transparente. Mas la Sala ya se ha pronunciado en contra de dicha tesis acudiendo tanto a la normativa sobre la facilidad de su aportación por la propia entidad bancaria en atención a lo dispuesto en el apartado séptimo del artículo 217 de la LEC (disponibilidad y facilidad probatoria), como a las directrices del Banco de España, entre las que resulta de procedente aplicación la contenida en el artículo 7.2 de Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, que obliga a las entidades bancarias a facilitar las copias de los contratos cuando se aduzca su falta de disposición por los clientes, máxime en supuestos en los que, como es el caso, este le ha requerido que lo aporte" Y concluye : " Resulta evidente que las cláusulas no superan el control de incorporación porque no resultan cognoscibles y el efecto es su no incorporación e ineficacia del contrato según prevén los artículos 9 y 10 LCGC toda vez que la imposibilidad de conocer el interés en un contrato de tarjeta de crédito, el interés de demora a aplicar en caso de incumplimiento o la existencia de posibles comisiones afecta a la esencia del mismo contrato".

Esta sección comparte el criterio expuesto, lo que debe llevar en este caso a estimar la pretensión deducida de manera subsidiaria en su integridad, declarando la nulidad por falta de transparencia del clausulado sobre el interés remuneratorio, lo que debe llevar a la consecuencia de la ineficacia de todo el contrato por cuanto el defecto recae sobre un elemento esencial para la subsistencia del mismo"

Esta misma conclusión y por sus argumentos se debe extrapolar a este caso, con la misma estimación de la pretensión que había sido en este caso deducida de manera principal.".

Este criterio se ha aplicado por esta Sala, entre otras sentencias, en las dictadas con fecha 23 de mayo y 23 de octubre de 2024 que son firmes, siendo en ellas parte demandada la entidad BBVA, S.A.

En igual sentido la A.P. de Madrid, Sec. 25ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2023.

Finalmente, la falta de transparencia de la condición que fija el interés remuneratorio, siendo abusiva por afectar a un elemento esencial del contrato, implica la nulidad del contrato que es absoluta y, por ello, no convalidable, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en sus sentencias de 16 de octubre de 2017 y 19 de diciembre de 2015, entre otras.

De igual modo, la circunstancia de que, como aduce la parte apelante, la actora haya utilizado la tarjeta sin objeción alguna, durante un largo periodo de tiempo, recibiendo los extractos de movimientos y liquidaciones, lo que, a su juicio, evidencia su pleno conocimiento del funcionamiento del contrato, del tipo de intereses pactado...:

.- Ni impide la declaración de nulidad, pues conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, ( sentencias de 25 de setiembre de 2023 y 11 de mayo de 2022 ) ello carece de relevancia al ser una información posterior a la contratación, siendo lo relevante para enjuiciar la transparencia de una cláusula no negociada con un consumidor la información facilitada con antelación suficiente a la celebración del contrato.

.- Ni entraña vulneración de la doctrina de los actos propios.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 11 de setiembre de 2024 con ocasión de la nulidad de la renuncia de acciones en un contrato de novación referido a la cláusula suelo, declara:

" ..La doctrina de la Sala sobre la materia litigiosa recogida en las sentencias 208/2021, de 19 de abril y 643 y 644/2021, de 28 de septiembre , así como más recientemente 123/2024, de 5 de febrero ; 211/2024, de 19 de febrero. La primera de ellas razona en su fundamento jurídico séptimo:

"1.- La recurrente vincula la doctrina de los actos propios con la emisión del consentimiento del consumidor en un negocio jurídico, el acuerdo privado de 10 de septiembre de 2015. Tal concepción es errónea. En nuestra sentencia 540/2020, de 19 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 43/2003, de 19 de junio , y 81/2005, de 16 de febrero , declaramos que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los actos propios, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe.

"2.- Sentado lo anterior, no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato"

Difícilmente, por ello, como ha declarado la Sec 3ª de esta Audiencia en su sentencia de 13 de setiembre de 2024, con cita de sentencias de la Sec. 4ª de fecha 31 de enero de 2022:

" Aplicando esta doctrina, el paso del tiempo por sí solo no es un dato que permita aplicar la doctrina del acto propio sino que deben existir elementos de juicio para valorar que el consumidor ha actuado con mala fe, y en este caso, difícilmente, puede ser entendido por haber hecho uso de la tarjeta, cuando ni siquiera disponía del contrato para poder admitirse que conociera sus condiciones contractuales o que hubiera estado en condiciones con anterioridad de conocer sus derechos respecto de la falta de transparencia contractual".

La consecuencia de la falta de transparencia, según se ha razonado, conlleva la nulidad del contrato al afectar un elemento esencial del mismo sin el que no puede subsistir, no haciéndose cuestión en esta alzada de los efectos a ello inherentes acordados por la Juzgadora en su resolución.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de analizar la acción subsidiaria de usura, al mantenerse la estimación de la acción principal.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.