Sentencia Civil 969/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 572/2024 de 07 de noviembre del 2024

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante, en disconformidad, en primer lugar, con la desestimación de su pretensión de que se otorgue efecto retroactivo a la extinción acordada de la pensión de alimentos a favor del hijo Romeo, desde su incorporación al mercado laboral en el año 2017 y, subsidiariamente, desde que dejó de residir en el domicilio familiar en abril de 2021, o en una fecha intermedia, y, en su defecto, desde la presentación de la demanda en julio de 2022; en segundo lugar, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo Rodrigo, por haber culminado sus estudios, interesando la extinción o, subsidiariamente, que se acuerde la misma una vez transcurrido un año desde la sentencia de primera instancia, esto es, que se extinga en diciembre de 2024; en tercer lugar, con la desestimación de la reducción de la pensión de alimentos del hijo Jacinto, por estar percibiendo el ingreso mínimo vital; así como, por último, se muestra disconformidad en el recurso con la desestimación de la pretensión de que se declare extinguida la pensión compensatoria fijada en favor de doña Alejandra, con efecto desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.-Comenzando con la pretensión de que se otorgue efecto retroactivo a la extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor Romeo, se alega en el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Faustino, que ha quedado acreditado que a la fecha de presentación de la demanda (14 de julio de 2022) el hijo, nacido el NUM000 de 1994, contaba con 28 años de edad, por lo que ya por ello procedería la extinción conforme a abundante jurisprudencia, porque es una edad en la que los hijos han podido acceder a un oficio, profesión o industria; y, además, se da la circunstancia que la sentencia se notifica en diciembre de 2023, un año y medio más tarde, habiendo reconocido la demandada que procede la extinción, por lo que entiende el apelante que se produce un enriquecimiento injusto en su favor, máxime teniendo en cuenta que el motivo de pedir la extinción es que el padre adeuda importantes cantidades en concepto de pensiones alimenticias, precisamente porque no ha podido atenderlas, por lo que ni siquiera es planteable que las pensiones tengan que ser devueltas porque hayan sido consumidas, sino que antes de la presentación de la demanda eran debidas, y con este procedimiento se pretende que no tenga que abonarlas el actor. Se aduce que con la información patrimonial del hijo Romeo unida a las actuaciones, consta acreditada su incorporación al mercado laboral desde el año de 2015 y de manera continuada desde el año de 2017, constándole, a fecha de 13 de diciembre de 2023, una vida laboral de 6 años, 3 meses y 3 días, y consta unido a la actuaciones la fecha de alta por cambio de residencia en DIRECCION000 (Gerona) el 8 de abril de 2021; invocando la STS de 12 de marzo de 2019, dictada en

el Recurso 2762/2016, en la que se reconoce la falta de legitimación de la madre para reclamar alimentos del hijo que gozaba de ingresos propios y había dejado de convivir con ella, negando el efecto de la extinción de la pensión a fecha de la sentencia y reconociendo el efecto retroactivo desde que cesó la convivencia con la madre, obligando además a reintegrar las cantidades percibidas en concepto de pensión de alimentos. Por ello, solicita en la fundamentación del recurso que, dado que la incorporación continuada al mercado laboral del hijo Romeo se produce en el año de 2017 y que documentalmente consta que ya no vive en el domicilio familiar desde el año de 2021, siendo evidente que sería anterior el abandono de la vivienda familiar, que se declare la extinción de la pensión de alimentos con carácter retroactivo en fecha intermedia entre ambas fechas.

En la oposición al recurso formulada por la representación procesal de Doña Alejandra se alega que la parte demandante citó a declarar como testigo al hijo Romeo y luego renunció a practicar dicha prueba testifical, y expuso en su interrogatorio, que cuando su hijo se fue a Barcelona le dio dinero y el coche que tenía, de donde estima la apelada que se colige que el mero hecho de irse del domicilio materno no supuso, ni mucho menos, su independencia económica, ya que tanto su padre como su madre tuvieron que ayudar con dinero, víveres y hasta con un vehículo a su hijo mayor, para que éste se pudiera independizar en un momento dado que el Sr. Faustino no pudo determinar, porque no lo recordaba. Por ello, estima la parte apelada que la solicitud de que se declare la extinción de la pensión de alimentos de Romeo con carácter retroactivo en una fecha intermedia entre el año 2017 y 2021, no solo no encuentra ningún sustento en nuestro Alto Tribunal sino que, además, no determina de forma clara cuándo se produjo, fundamental e imprescindible a efectos económicos.

La STS de 26 de marzo de 2014 sienta como doctrina jurisprudencial: «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente».La extinción de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad produce sus efectos, como regla general, desde la fecha de la resolución judicial que así lo declara. No obstante, de forma excepcional, estimamos que cabe otorgar un efecto retroactivo a dicha extinción en aquellos supuestos muy excepcionales en los que la reclamación de la pensión en un periodo temporal anterior constituye un abuso de derecho y ocasionaría de prosperar, un enriquecimiento injustificado de la persona perceptora de dichos alimentos y, sólo cabría retrotraer los efectos en caso de un patente abuso de derecho.

Sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso se ha pronunciado la STS 1196/2023, de 20 de julio, que resume la doctrina jurisprudencial aplicable en los siguientes términos:

"Doctrina de la sala. Modificación de medidas definitivas. Eficacia de la extinción de la pensión de alimentos

La cuestión debatida, referida a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación de alimentos, ha sido objeto de tratamiento en varias sentencias de la sala. La última, la sentencia 1072/2023, de 3 de julio , que recuerda la doctrina de la sala, conforme a la cual, cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación (por todas, sentencias 6/2022, de 3 de enero , 412/2022, de 23 de mayo , y 86/2020, de 6 de febrero ).

El mismo criterio ha seguido la sala en las sentencias 680/2014, de 18 de noviembre , y 483/2017, de 20 de julio , en dos supuestos referidos a los efectos temporales de la sentencia que extingue la obligación alimenticia a favor de hijos mayores. Así, la sentencia 680/2014 estima el recurso de casación contra la sentencia que había declarado la extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad de los litigantes desde un mes después de la interposición de la demanda de modificación de medidas por aplicación analógica del art. 148 CC ; la sentencia de casación fija como fecha de la extinción la fecha de la sentencia dictada por la audiencia, que fue la que declaró la extinción. Por su parte, la sentencia 483/2017 casa la de la audiencia, que había declarado extinguido el derecho a la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, y pasa a fijarla en la fecha de la sentencia dictada por el juzgado, que fue la que acordó la extinción de la pensión.

Con carácter general, esta doctrina se asienta en que, de una parte, el art. 106 CC , en sede de medidas provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio, establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; de otra, el art. 774.5 LEC , bajo el titulillo de " medidas definitivas", en sede de los procesos matrimoniales y de menores, dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta". De ahí que la jurisprudencia entienda que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte.

Como recuerda la sentencia 483/2017, de 20 de julio , seguida después por otras, es también doctrina reiterada, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913 , que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897 , citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016 , que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Cuando se trata de alimentos a favor de hijos mayores de edad, el progenitor que con ellos conviva, y precisamente en función de dicha convivencia ( art. 93.II CC ), puede reclamar en los procedimientos matrimoniales alimentos al otro progenitor. De ahí que, como advierte la sentencia 223/2019, de 10 de abril , puesto que el efecto no retroactivo de la modificación de alimentos tiene sus raíces en su carácter consumible, "las sentencias que, tratándose de hijos mayores de edad y litigios entre los progenitores, han fijado el efecto de la modificación de la pensión alimenticia desde la fecha de la sentencia, se hayan dictado en supuestos en que los alimentos habían sido consumidos por los hijos beneficiarios (...) por seguir conviviendo con su progenitor".

Partiendo de esta doctrina, las sentencias 147/2019, de 12 de marzo , y 223/2019, de 10 de abril , declaran que en los casos que juzgan las madres dejaron de estar legitimadas para percibir la pensión alimenticia al amparo del art. 93.II CC por haber desaparecido los condicionantes fácticos en orden a su subsistencia. En consecuencia, confirman las sentencias de apelación que declararon, en un caso, la extinción de la pensión que percibía la madre desde que el hijo, que gozaba de ingresos propios, dejó de convivir con ella ( sentencia 147/2019, de 12 de marzo ) y, en otro, en función de lo solicitado, desde la demanda por la que se pedía la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos de los litigantes que gozaban de independencia económica y residencia independiente ( sentencia 223/2019, de 10 de abril ).

Con cita de la anterior jurisprudencia, la reciente sentencia 1072/2023, de 3 de julio , estima el recurso de casación y confirma la sentencia del juzgado, que declaró la extinción de la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad de los litigantes desde la fecha de su sentencia, sin efectos retroactivos. Tiene en cuenta para ello, en primer lugar, que a pesar de haber obtenido algún ingreso con anterioridad, los hijos continuaron conviviendo con la madre, que se hizo cargo de su manutención, por lo que se trataba de alimentos consumidos por los hijos mayores de edad, sin que la madre hiciera propia la prestación alimenticia a favor de sus hijos, sino que la empleó en el destino señalado en la sentencia de divorcio, esto es, satisfacer las necesidades de los hijos comunes; en segundo lugar, tiene en cuenta que la situación de los hijos se consolidó durante la tramitación del proceso, que fue necesario para acreditar la extinción de la pensión de alimentos, es decir, para determinar si los alimentistas contaban con recursos suficientes para atender a sus necesidades."

La aplicación al caso de la anterior doctrina jurisprudencial determina la estimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión subsidiaria de que se extinga la pensión de alimentos desde que el hijo dejó de convivir con la madre, ya que ha de estimarse que a partir de dicho momento, que aconteció en abril de 2021, dejó la madre de tener legitimación para reclamar las pensiones alimenticias a favor del hijo al cesar el presupuesto de al convivencia. No cabe fija una fecha intermedia, como se pretende, porque no se ha acreditado que antes de dicha fecha en que el hijo seguía conviviendo tuviera independencia económica. En este sentido, en la misma STS de 20 de julio de 2023 se argumenta al aplicar al caso la doctrina de la Sala que "para fijar el momento de la extinción de la obligación de alimentos no basta con la percepción de algún ingreso por el hijo, si por las circunstancias no puede considerarse suficiente para obtener una autonomía económica. El hecho de que posteriormente se haya visto mejorado el nivel de los ingresos del hijo justifica que se acuerde la extinción de la pensión, pero no que se retrotraiga la extinción al momento en el que se obtuvieron los primeros ingresos por un trabajo que el hijo compatibilizaba con los estudios y con cuyos ingresos satisfacía sus necesidades y contribuía a los gastos de la familia de los que también se beneficiaba, dada la situación de convivencia."

Por todo ello, con estimación del motivo de recurso, estimamos procedente que se otorgue efecto retroactivo a la extinción de la pensión de alimentos a la fecha del traslado de residencia a DIRECCION000, que tuvo lugar el 8 de abril de 2021, por cesar la legitimación para reclamar de la madre, dada la falta de convivencia.

TERCERO.-Se impugna igualmente la desestimación de la pretensión de extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo Rodrigo, por haber culminado sus estudios, interesando la extinción o, subsidiariamente, que se acuerde la misma una vez transcurrido un año desde la sentencia de primera instancia, esto es, que se extinga en diciembre de 2024; así como, la extinción o, en su caso, reducción de la cuantía del hijo Jacinto.

Se alega en el recurso, en cuanto a Rodrigo, error en la valoración de la prueba, por haberse visto alteradas las circunstancias tomadas en consideración a fecha de la sentencia de separación.

Se aduce que a la fecha de presentación de la demanda el padre tenía idea de que el hijo estaba estudiando en Sevilla, desconociendo cuánto le quedaba para finalizar su formación y, desconociendo el hecho de que contara con ingresos propios; y, con la contestación a la demanda, se aporta documentación consistente en matrícula de trabajo fin de Grado en Biología para el curso 2022/23 y matrícula de postgraduado, Máster en Agricultura y Ganadería ecológica para el curso académico 2022/2023, por lo que a la fecha de la celebración de la vista el 11 de diciembre de 2023, el hijo Rodrigo había terminado su formación académica en el Grado de Biología y había terminado su primer Máster en Agricultura y Ganadería ecológica y, además, se acreditó que Rodrigo se había matriculado en un segundo Máster en Biodiversidad y Biología de la Conservación para el curso académico 2023/2024 y, si bien el hijo puede seguir estudiando Máster toda su vida, su formación para trabajar la terminó con el primer Máster realizado, cuenta con 24 años de edad y le toca comenzar a trabajar. Añade que con fecha posterior a la celebración de la

vista, se le dio traslado del resultado de la prueba admitida y practicada, sin trámite de alegaciones, consistente en información patrimonial de los hijos, Rodrigo y Jacinto, resultando que ambos perciben mensualmente la cantidad de 448,94 € en concepto de Ingreso mínimo vital, al menos, desde el ejercicio económico del año de 2022; por lo que otro error que se comete en la valoración de la prueba es que no hace referencia a los ingresos con los que cuentan, y, en su lugar, dice que ninguno de los hijos cuenta con independencia económica, cuando la realidad es que cada hijo percibe la misma cantidad que el padre en concepto de subsidio por mayor de 52 años. Acaba concluyendo en el motivo de recurso la parte apelante que como el hijo Rodrigo ha terminado su formación académica, va camino de terminar su segundo Máster y además percibe desde el año de 2022, al menos la cantidad mensual de 448,94 €, procede la extinción de la pensión de alimentos de este hijo o, en su caso, que se mantenga como máximo un año más desde el dictado de la sentencia de instancia, extinguiéndose en el mes de diciembre del año de 2024.

La parte pelada se opone alegando que como bien se expone en el Fundamento Cuarto de la Sentencia recurrida, el hijo Rodrigo estudia un postgrado en la Universidad DIRECCION001, habiendo acreditado con la más documental n.º 4, la matrícula del Centro de Estudios de Postgrado del Plan MBB en "Biodiversidad y Biología de la Conservación", en la que se detalla para qué curso es, las asignaturas que está cursando (27), los créditos en 1ª matrícula y los descuentos que le fueron aplicados por familia numerosa y por el Ingreso Mínimo Vital (IMV). Se aduce que resulta sorprendente que el recurrente pretenda atribuir la cuantía que consta a nombre de Rodrigo en la información patrimonial, que no es más que la cantidad que el Ministerio de Hacienda le reconoce a efectos del IMV, lo que dista mucho de ser un ingreso propio generado por este hijo, sino que se trata de una prestación dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que viven integradas en una unidad de convivencia y carecen de recursos económicos básicos para cubrir sus necesidades básicas, habiendo quedado acreditado que el dinero del ingreso mínimo vital es el único que entra en esa casa, con el que subsisten, puesto que el demandante jamás abonó la pensión compensatoria a la que está obligado, lo percibe mensual e íntegramente la madre en su cuenta corriente y no sus hijos, siendo ella quien lo administra, además de que se trata de una ayuda estatal que tiene carácter temporal y se minorará en cuanto los dos hijos que viven con la madre se independicen. Por ello, considera que dado que no se propuso por el padre la testifical del hijo Rodrigo, no justificó la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias consideradas a la hora de fijar la pensión alimenticia de Rodrigo, por lo que, en modo alguno, puede extinguirse su pensión alimenticia.

En cuanto al hijo Jacinto, el apelante pretende que se reduzca la cuantía a 75 euros mensuales, porque considera que cuenta con ingresos propios, que son similares a los ingresos percibidos por el padre. Reconoce en el recurso que sigue en situación de estudiante, vive en casa de la madre, pero también le constan ingresos mensuales desde el ejercicio económico del año de 2022 y con efecto de 1 de enero de 2023, percibiendo mensualmente en concepto de de Ingreso Mínimo Vital la cantidad de 448,94 €, la misma cantidad que su hermano Rodrigo, por lo que procedería también la extinción de la pensión el próximo mes de diciembre de 2024 y, subsidiariamente, interesa la reducción a 75 € mensuales .

En relación a la pensión alimenticia de Jacinto, se reitera en la oposición lo expuesto respecto de su hermano Rodrigo, actualmente está estudiando, como se acreditó con la matrícula del Grado en Matemáticas, siendo injustificado que la parte actora pretenda la reducción o extinción de la pensión alimenticia de quien no tiene independencia económica, al igual que su hermano Rodrigo, ya que si no fuese así, el padre de Jacinto y Rodrigo no les enviaría bizums en concepto de pensión alimenticia a ambos. Y, en relación con los datos que constan en la información patrimonial, se remite la apelada a lo expuesto sobre su hermano Rodrigo.

Como motivo común a ambos se alega en el recurso error en la valoración de la prueba en cuanto a que sí han variado sustancialmente los ingresos percibidos por el actor al momento de la sentencia de separación respecto de los percibidos a la fecha de la demanda, ya que ha acreditado que su situación económica ha variado considerablemente desde la separación hasta la fecha actual, pues cuando se separó judicialmente trabajaba como autónomo y podía hacer frente al pago de las cantidades indicadas en el convenio, pero su situación laboral fue variando, tuvo que cerrar el negocio, estuvo trabajando como trabajador por cuenta ajena y, finalmente, tras largo periodo de desempleo, accedió al subsidio de mayores de 52, como se comprueba en su vida laboral, y desde hace unos años percibe el subsidio para mayores de 52 años y, aunque como reconoció en la vista, tiene alguna habilidad para reparar muebles, en algunos meses, no todos, llegar a percibir 200 € extras, por lo que no deben ser computadas estas cantidades a la hora de medir su capacidad económica. Y los hijos ahora son mayores de edad y perciben casi la misma cantidad que él en concepto de mínimo vital. Por tal motivo, aunque procedería la extinción inmediata, se ha interesado la extinción a fecha de diciembre de 2024. En cuanto a los bizum que envía a sus hijos, se alega que no demuestran que tenga mayor capacidad económica, pues como el padre abona directamente los alimentos a los hijos, paga lo que puede, pero no ingresa en concepto de alimentos directamente a la ex esposa, motivo por el que le tiene abiertas las ejecuciones de sentencia y, si un mes ha tenido que entregar más dinero a sus hijos, porque necesitaban ir al dentista, le ha ayudado su familia; siendo los ingresos que pueda obtener de arreglos de carpintería escasos, unos 200 € y no todos los meses. Por ello estima el apelante que queda acreditado que el padre no tiene capacidad para atender el pago de la pensión de alimentos impuesta por los hijos y que padre e hijos tienen la misma capacidad económica según los ingresos mensuales.

A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, "los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución ".Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de Separación y, alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se pretende la extinción de la pensión alimenticia o, subsidiariamente, la reducción de su cuantía.

Hemos de analizar, por tanto, en primer lugar, si procede la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Rodrigo, nacido el NUM001 de 2000, que contaba con 21 años a la fecha de la demanda y con 23 años de edad a la fecha de la sentencia de primera instancia, y 24 años a la de la presente Sentencia. Y, si procede la extinción o reducción de la pensión de alimentos del hijo Jacinto, nacido el NUM002 de 1999, que tenía 22 años a la fecha de la demanda y 24 a la fecha de la sentencia de primera instancia.

La obligación de alimentos de los padres respecto a los hijos mayores de edad no puede ser reconocida de forma indefinida, si bien, el artículo 152 del Código Civil establece las causas de cese de la obligación de alimentos, y en concreto su apartado 3º, cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión respeto de estos dos hijos y de la pretendida reducción de ingresos: "Respecto al hijo Rodrigo no parece debidamente justificada la substancial alteración que alega el Sr. Faustino: pretende la extinción de la pensión de alimentos de su hijo Rodrigo. Queda acreditado que sigue con estudios de postgrado, así se aporta, como mas documental doc. nº 4 de la parte demandada, la matrícula en DIRECCION001 (Sevilla) para el curso 2023-24. En igual sentido no cabe la reducción de la pensión de alimentos del hijo Jacinto, quien también continúa estudiando, en la Facultad de Ciencias, aportando como mas documental doc. nº 3 de la parte demandada, la matrícula en DIRECCION001 (Sevilla) para el curso 2023-24.

Y todo ello, sin que ninguno de los dos tenga independencia económica. Habiéndose aportado por la demandada con mas documental nº 2, Bizums recibidos por el hijo Rodrigo de su padre de marzo de 2023 a la actualidad y reconocido por el propio actor en el interrogatorio que pese a percibir unos 480 euros al mes le dio a su hijo un día 293 euros sin que se acuerde como tenía el dinero.

También aportado por la demandada con mas documental nº 1, Bizums recibidos por el hijo Jacinto de su padre de marzo de 2023, reconocido por el propio actor en el interrogatorio que le dio a su hijo 120 euros y 130 euros a su hijo Jacinto.

El actor, en el interrogatorio, reconoció que independientemente de los ingresos que percibe de 480 euros, también hace trabajos de carpintería y al mes puede sacar unos 200 o 300 euros. Que la casa donde reside es de una sociedad.

Se aprecia cómo el Sr. Faustino ha tratado de llevar a esta Juzgadora al convencimiento de que la situación económica del mismo ha variado sustancialmente, pero hay que tener en cuenta sus ingresos y que no tiene que pagar vivienda, pero no queda acreditado que haya cambiado la situación económica del mismo."

Esta Sala comparte la valoración de instancia. En cuanto a Rodrigo, consta que ha realizado estudios con aprovechamiento, sin que se haya acreditado por el demandante que tenga independencia económica, y sin que pueda entenderse acreditado por los ingresos que se perciben como mínimo vital, teniendo en cuenta en dichos ingresos son para el sostenimiento de la familia, máxime cuando el padre reconoce no haber abonado la pensión de alimentos a los hijos ni, según se aduce, ha abonado la pensión compensatoria a la ex esposa. Ahora bien, teniendo en cuenta su edad y preparación, estimamos que procede fijar un límite para el devengo de la pensión de alimentos, que nos parece razonable, para que el hijo Rodrigo, con la formación adquirida, pueda acceder al mercado laboral, fijando un año, como se interesa en el recurso, pero no desde la sentencia de primera instancia, sino desde la fecha de la presente sentencia.

En cuanto a Jacinto, se encuentra realizando un Grado de Matemáticas, sin que tenga independencia económica, por lo que no procede la extinción de la pensión de alimentos. Tampoco estimamos que proceda su reducción, ya que consta que, pese al desempleo del padre, continúa realizando trabajos de carpintería en la economía sumergida, sin que, dada la precaria situación de la madre, que solo percibe los ingresos por el mínimo vital, y dado que el apelante no le ha abonado las pensiones alimenticias, pueda pretenderse reducir la pensión de alimentos a la exigua cantidad pretendida.

CUARTO.-Resta por analizar la pretensión de extinción de la pensión compensatoria. Se invoca en el recurso error en la valoración de la prueba, ya que no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada por la juzgadora a quo ni los ingresos percibidos actualmente por la demandada, ni que los ingresos duplican los del actor, ni el tiempo transcurrido desde el reconocimiento de la pensión; ya que a la fecha de sentencia de separación, la demandada no tenía ningún tipo de ingresos, y a la fecha del presente procedimiento resulta, de la información patrimonial unida a las actuaciones, percibe unos 873,46 € mensuales en concepto de Ingreso mínimo Vital, con efecto de enero de 2023 y tiene reconocida dicha prestación en el ejercicio económico del año de 2022, lo que suponen el doble de los ingresos percibidos por el actor en concepto de subsidio por desempleo de mayores de 52 años, que asciende a 480 € mensuales y, además, debe seguir abonando durante algún tiempo pensión de alimentos a favor de dos de los hijos. Se alega que ambas partes disponen de casas por las que no pagan renta, ni cargas, el actor vive en la casa familiar de sus padres, que está a nombre de todos los hermanos, y la esposa vive en una casa de su propiedad que no tiene cargas, como se acredita con la información patrimonial. Consta acreditado que, además, cuando la demandada se separó en 2014, contaba con 48 años , y en el certificado de matrimonio se le recoge como profesión peluquera, por lo que tratándose de un trabajo que no necesita tener local para realizarlo, pudo realizar el trabajo en los domicilios y puede estar desempeñándolo actualmente. Finalmente, en cuanto a que convive maritalmente con su pareja actual, se reconoce que no se ha podido acreditar este extremo.

En el presente caso, la pensión compensatoria ha sido fijada en anterior sentencia de separación, pretendiéndose su extinción en la demanda de divorcio. La STS de 23 de noviembre de 2011 (con antecedentes en la de 17 de Marzo de 2010), en la que se cuestiona precisamente si la sentencia de divorcio debe siempre aceptar las medidas tomadas en la separación, o bien pueden producirse efectos distintos cuando las circunstancias han cambiado, señala: "El principal argumento para afrontar la primera de las cuestiones planteadas es considerar que si bien, como regla general, los efectos de la separación se consolidan con el divorcio , no necesariamente debe ocurrir así, porque el divorcio es una situación nueva que puede dar lugar a unos efectos distintos a la separación, derivados de su propia naturaleza extintiva del matrimonio, tal como establece el art. 86 CC . El divorcio es distinto de la separación y por ello pueden replantearse todas las medidas tomadas en la primera (...). La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos en que la situación de base que ha solucionado la crisis matrimonial no haya cambiado; por ello, con mayor razón, puede plantearse una modificación en el procedimiento de divorcio , puesto que se trata de una nueva situación que exigirá nuevas soluciones. Por ello se va a exigir que se pida la ratificación de las anteriores medidas, ya que de otro modo, deberían plantearse de nuevo todas y cada una de ellas.

En conclusión, el divorcio constituye una nueva y distinta solución que será definitiva desde el momento de la firmeza de la sentencia, que en este aspecto, es constitutiva y por ello, todos sus efectos se van a producir desde la firmeza de la sentencia de divorcio ( STS 106/2010, de 17 marzo y las allí citadas, entre otras)."

Por tanto, en este procedimiento cabe modificar el pronunciamiento de la sentencia de separación que acuerda el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa en caso de haberse modificado las circunstancias. En la sentencia apelada se desestima esta pretensión con base en la baja o nula experiencia en el mundo laboral de la demandada, quien atendió al cuidado de su familia, existiendo un desequilibrio entre ambas partes que debe ser compensado con la cuantía de la pensión compensatoria señalada, que se debe mantener, teniendo en cuenta la edad de la demandada, que tiene difícil su acceso al mercado laboral, a lo que hay que añadir los ingresos del demandante, en los q ue hay que computar sus trabajos de carpintería, así como, que no tiene que pagar vivienda alguna.

Esta Sala considera que no se ha acreditado una alteración de las circunstancias que justifique que se extinga la pensión compensatoria. El desequilibrio que fundó su establecimiento persiste, debiendo tenerse en cuenta que no puede hacerse un juicio prospectivo del que quepa esperar que vaya a superarse, sino antes al contrario. Aunque se alegue que tiene estudios de peluquería, teniendo en cuenta su edad es difícil que pueda acceder al merado laboral, ya que cuando se fijó en 2014 tenía la edad de 49 años, y han pasado 10 años, por lo que está próxima a cumplir 60 años. Por otra parte, no puede pretenderse que se entienda superado el desequilibrio por percibir el ingreso mínimo vital que se define en la web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones en los siguientes términos:

" El Ingreso Mínimo Vital es una prestación dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que viven solas o están integradas en una unidad de convivencia y carecen de recursos económicos básicos para cubrir sus necesidades básicas.

Se configura como derecho subjetivo a una prestación económica, que forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social, y garantiza un nivel mínimo de renta a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad económica. Persigue garantizar una mejora real de oportunidades de inclusión social y laboral de las personas beneficiarias.

Opera como una red de protección dirigida a permitir el tránsito desde una situación de exclusión a una participación en la sociedad. Contendrá para ello en su diseño incentivos al empleo y a la inclusión, articulados a través de distintas fórmulas de cooperación entre administraciones."

Se trata de una prestación temporal que solo se mantendrá mientras subsistan los motivos que dieron lugar a su concesión y se cumplan los requisitos y obligaciones previstos en la Ley.

Hemos de tener en cuenta que el hoy apelante no ha abonado las pensiones a las que venía obligado, que la apelada solo dispone del mínimo vital y tiene dos hijos a su cargo, sin que dada su edad pueda preverse que vaya a incorporarse al mercado laboral ni a superar el desequilibrio y, aunque el obligado al pago está percibiendo un subsidio, consta que realiza trabajos de carpintería, y se ha extinguido una pensión de alimentos y diferido un año la extinción de otra pensión de alimentos; por lo que no estimamos que proceda la extinción de la pensión compensatoria. La esposa, próxima a los 60 años de edad, no ha podido acceder al mercado laboral y la situación de desequilibrio que fue apreciada en el momento de la ruptura persiste, y el juicio prospectivo al que se refiere la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite declarar que ese desequilibrio vaya a ser superado. No se ha acreditado, pues, la superación del desequilibrio, y no hay expectativas de que la situación de la apelada vaya a mejorar, sobre todo teniendo en cuenta su edad.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.