Sentencia Civil 147/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 539/2022 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender, tras argumentar con la oportuna cita jurisprudencial en el escrito de recurso, que la Juzgadora en su sentencia incurre en:

I.- Una errónea valoración de la prueba ya que si bien es cierto que a ningún cliente se le obliga a contratar un préstamo hipotecario, mucho menos a modificar las condiciones de su préstamo hipotecario y si se llevó a cabo, como en el presente caso, se debó a la negociación y expresa voluntad de la parte prestataria, como se deduce del doc. nº 3 contestación-

La novación lo fue en su propio beneficio, incluyéndose en ella la cláusula suelo, fruto de la negociación no estando por ello ante una cláusula predispuesta, impuesta por esta parte.

II.- Una errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dado que la misma cumple no solo con el control de incorporación al estar en un párrafo aparte, con los límites en mayúsculas y negrita, y ser clara y sencilla sin que dé lugar a confusiones, sino también con el control de transparencia, siendo la parte actora debidamente informada de su existencia y de su funcionamiento y consecuencias económicas.

Así negoció las principales condiciones de novación del préstamo entre las que se encontraba la referida cláusula, admitiendo de este modo su inclusión y comprensión, convirtiendo a la misma en una cláusula válida y legal.

III.- Infracción de la doctrina de los actos propios y retraso desleal, ya que, por un lado, la parte actora durante años ha consentido y aceptado las liquidaciones del préstamo presentadas desde la novación del contrato de 2010 y las ha abonado lo que evidencia la existencia de actos confirmatorios de aceptación y conocimiento de la cláusula y, por otro, ha esperado ocho años desde la novación para presentar la actual demanda, cuando la decisión de la novación del contrato no fue impuesta por esta parte.

La parte apelada, demandante en la instancia, interesa la confirmación de la sentencia de instancia, por las razones fácticas y jurídicas expuestas en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- La cláusula suelo en los contratos de préstamo a interés variable: doctrina jurisprudencial.

La Juzgadora en el fundamento de derecho segundo de su sentencia establece los perfiles jurisprudenciales de la citada cláusula establecida por el Tribunal Supremo, Sala Primera, que ha reiterado en sentencias posteriores en relación con los contratos de préstamo celebrados con consumidores en los que la misma se incluye, en concreto:

.- Sentencia de 13 de mayo de 2024 .

En ella declara, con referencia a lo resuelto en su sentencia nº 1557 de 13 de noviembre de 2023,:

"Se alega en el recurso la infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC), en relación con los requisitos para la válida incorporación al contrato de dichas estipulaciones contractuales, así como el art. artículo 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), en relación a los requisitos de legalidad (control de transparencia) de las condiciones generales de la contratación, e infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del pleno 241/2013, de 9 de mayo , relativa a la nulidad de la cláusula suelo en préstamos hipotecarios a interés variable.

"El recurso debe ser desestimado.

"En la sentencia de esta Sala 53/2020, de 23 de enero , cuya doctrina ratifica la más reciente sentencia 781/2023, de 22 de mayo , hemos declarado que la circunstancia de que "la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material", en el mismo sentido las sentencias 22/2021, de 21 de enero y 195/2021, de 12 de abril , entre otras muchas.

"En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia material, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo , 781/2023, de 22 de mayo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene sosteniendo que:

""[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

"En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

""50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

"En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio : ""La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

"Esta Sala ha abordado, también, la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los casos en los que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino cuando éste se subroga en el previamente concedido al promotor, que le vende la vivienda. Esta circunstancia no libera a la entidad bancaria prestamista de la obligación de suministrar al prestatario la información precisa para que pueda adoptar una decisión consciente de contratar, con plena constancia de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse en el préstamo hipotecario, incluso en los supuestos de novación de algunas de sus condiciones contractuales ( sentencias 643/2017, de 24 de noviembre ; 24/2018, de 24 de enero ; 216/2018, de 11 de abril ; 519/2018, de 20 de septiembre ; 53/2020, de 23 de enero ; 265/2020, de 9 de junio ; 338/2020, de 22 de junio ; 346/2020, de 23 de junio ; 489/2020, de 23 de septiembre ; 512/2020, de 6 de octubre ; 196/2021, de 12 de abril ; 492/2022, de 22 de junio y 597/2023, de 24 de abril , entre otras). "De igual manera, nos pronunciamos en reiteradas ocasiones ( sentencias 355/2018, de 13 de junio , 742/2021, de 2 de noviembre y 492/2022, de 22 de junio y 597/2023, de 24 de abril , entre otras).

"De igual manera, nos pronunciamos en reiteradas ocasiones ( sentencias 355/2018, de 13 de junio , 742/2021, de 2 de noviembre y 492/2022, de 22 de junio ), que no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue, cual es un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica, después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado mediante pluralidad de medios. Así lo pusimos de relieve en las sentencias 171/2017, de 9 de marzo , ratificada por la ulterior 742/2021, de 2 de noviembre , en que afirmamos que, en cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias, cuya acreditación, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.".Reiterada en las sentencia de 23 de abril y 20 de mayo de 2024.

.- Sentencia de 9 de enero de 2024 :

" En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , declaramos que es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia.

En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula debía ser restituido al consumidor.

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara: "(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss". Reiterada en la sentencia de 4 de abril de 2024

TERCERO.-Al efecto de la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al caso de autos se hace necesario considerar los siguientes datos fácticos que se deducen de la prueba practicada o son admitidos como tal por las partes:

1.- El día 30 de marzo de 2005 los representados de la actora, el Sr. Germán y la Sra. Carla, concertaron con la entidad Ipar Kutxa de la que trae causa la entidad Laboral Kutxa, ahora apelante, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, para la adquisición de su vivienda, en el que en la cláusula tercera reguladora del interés en el final de la misma, sin separación, se decía :

" ...

El tipo aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCEpor ciento ni inferior al TRESpor ciento nominal anual".

Cláusula suelo que fue declarada nula por la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 bis de refuerzo de Bilbao el día 29 de noviembre de 2018 en el procedimiento nº 4173/18, presentado el mismo día que el actual ( nº 4174/18), en junio de 2018, al allanarse la demandada abonando las cantidades correspondientes por su aplicación, como se deduce de los doc. nº 2 contestación y nº 1 de prueba documental en la audiencia previa y f. 137.

2.- Los representados por la parte actora interesaron de la demandada, en el mes de marzo de 2010, la ampliación del préstamo anterior en la cantidad de 85.000 euros, para la ejecución de obras en la edificación en la que su vivienda se encuentra, dando lugar a la escritura pública de 22 de abril de 2010, calificada de novación de la de 2005, en la que se amplía el importe del capital prestado que se acumula al pendiente, se modifica el plazo de devolución. los límites de la responsabilidad hipotecaria, el tipo de interés variable, manteniéndose en los mismos términos la cláusula suelo...

En la escritura se hace constar por el Notario Sr. Martínez Lozano que el proyecto de escritura ha estado en el despacho del notario autorizante, al menos, tres días hábiles anteriores a su otorgamiento; que no se le exhibe la oferta vinculante y que existen límites a la variación del tipo de interés, reiterando los términos de la escritura.., firmando con él quedando enterada la parte prestataria.

La cláusula tercera reguladora del interés en el final de la misma, sin separación, se decía :

" ...

El tipo aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCEpor ciento ni inferior al TRESpor ciento nominal anual".

(Doc. nº 4 demanda).

3.- La propuesta de novación de fecha marzo de 2010 cuya autenticidad no se impugna en el acto de audiencia previa ( minuto 2,05 y ss Cd), pese a lo cual esta Sala considera, en cuanto a su valor probatorio, que su lectura no nos permite entender que no sea otra cosa que el documento interno en el que el empleado que la realiza y firma y que hay que entender es quien mantiene la relación con los prestatarios para recabar todos los datos que de ella se deduce, incluida la posibilidad de avales, y que no declara en el presente proceso, envía para obtener de la entidad la autorización de la operación, pues no se ha acreditado que el mismo fuera firmado o entregado a los prestatarios.

Es, por todo ello. que no puede colegirse como pretende la parte apelante que la cláusula suelo que se mantuvo en la escritura de novación de 22 de abril de 2010 en los mismos términos y características que en la escritura de 2005, la cual se declaró nula al allanarse a ello laentidad demandada, obedeció a una negociación consensuada entre las partes por más que sean los prestamistas quienes solicitasen la ampliación del préstamo, ya que:

.- No hay constancia de que la entidad demandada proporcionase una nueva información precontractual sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula suelo, cuando de sus propios actos al allanarse con la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la de 2005, ello lo es porque, entonces, tampoco fueron debidamente informados.

Es más, no es plausible que se diera una nueva información, si la entidad entendía que ellos ya conocían lo que los límites a la variabilidad del interés implicaban.

.- No se ha probado, por otras circunstancias, que pudiera inferirse que los prestatarios tenían conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas, en el momento de la contratación, de lo que una cláusula como la ahora analizada ( sentencias de esta sala 553/2023, de 19 de abril y 1.011/2023, de 21 de junio), cuando ni siquiera se había dictado, aún la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, 241/ 2013, de 9 de mayo relativa a la nulidad de la cláusula suelo.

.- Es irrelevante, en esta situación fáctica, el que el mismo día de firma de la escritura de 2010 se advirtiera por el Notario autorizante, hay que entender, antes de realizarse aquélla, sobre la existencia de la cláusula de autos, pues, como se razona en la sentencia de 13 de mayo de 2024 del Tribunal Supremo, antes citada " No cabe dar por cumplidas las exigencias de la información previa sobre el significado de la cláusula suelo a través del texto que, en diligencia aparte, se incorpora como anexo a la escritura pública otorgada..",ni puede entenderse que por aceptar la firma de la escritura, ello se pueda interpretar como cumplimiento y efectividad del deber precontractual de información.

.- No cabe colegir del hecho de que los prestatarios hayan cumplido con el abono de las cuotas y sus obligaciones respecto del contrato de préstamo que ello implica el conocimiento de la cláusula y su aceptación y con ello su carácter negociado.

Por otra parte, no cabe hablar de deslealtad o retraso en el ejercicio de la acción para mostrar su desacuerdo, ya que no ha de olvidarse lo razonado al respecto por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 11 de abril de 2023:

" En los años 2013 y 2015 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon la abusividad de la condición general conocida como "cláusula suelo" cuando no superaba el control de transparencia, que también en 2015 se dictó otra sentencia en la que se declaró el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario cuyo pago no le venía atribuido por las normas legales y reglamentarias, y que en diciembre de 2016 el TJUE dictó una sentencia que fijó con carácter definitivo el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se aprecia deslealtad porque en el año 2017 los prestatarios decidieran ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas".En el caso de autos, la reclamación se dio extrajudicialmente, en abril de 2017 ( doc nº 5 demanda no impugnado) y ante su desatención se presentó la demanda que da lugar al actual proceso, el día 15 junio de 2018.

De lo hasta ahora razonado podemos concluir que en la novación del contrato de préstamo de 11 de noviembre de 2010 no se puede considerar la cláusula suelo en la escritura incluida como una cláusula negociada, tras cumplir, la entidad demandada con su deber de información suficiente que hubiera permitido a los prestatarios, consumidores, adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, lo que excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone en la forma percibida por los consumidores, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica haya pasado inadvertida al consumidor al darse un inapropiado tratamiento secundario, sin información de lo que la misma implica jurídica y económicamente en el contrato y su ejecución, como declara el Tribunal Supremo, en las sentencias antes citadas.

Si ello es así, debemos inferir, razonablemente, que su inclusión fue la mera traslación, sin información adicional, de la cláusula que ya existía en el contrato de préstamo de 2005 que se nova en 2010 en otros aspectos y a cuya nulidad se allanó la entidad demandada en el proceso antes referido, sin darse información adicional, por lo que la declaración de su nulidad con sus consecuencias realizada en la sentencia de instancia es ajustada a derecho, a la doctrina jurisprudencial citada y no entraña vulneración de la doctrina de los actos propios o retraso desleal; de ahí que con desestimación del recurso de apelación proceda su confirmación.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC) .

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.