Sentencia Civil 3/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 214/2023 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.-Motivos del recurso

La representación procesal de Wizink Bank SA interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la elaboración del test de la usura, pues no ha aplicado como término de referencia el precio habitual del dinero ofertado en el mercado para una categoría de productos equivalentes, como exige el TS en la sentencia de 4 de mayo de 2022 nº 367/2022.

El término de referencia que utiliza la sentencia es la TEDR media publicada en el Boletín Estadístico del Banco de España, pero este no es un precio de mercado, además no es correcto comparar figuras no equivalentes, pues una TEDR no es una TAE.

Por ello, la sentencia de instancia, al utilizar un tipo de referencia erróneo concluye que una TAE del 26,70% es usuraria.

El término de referencia no puede ser otro que el reportado por cada una de las entidades al Banco de España en la categoría "Facilidad de crédito de hasta 4.000€ en la tarjeta de crédito cuya contratación no esté vinculada a la adquisición de bienes de consumo", con base a la Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Conforme a esos parámetros se comprueba que el precio fijado por Wizink es habitual utilizado por las entidades que comercializan el producto, en ningún caso "notablemente superior", siendo frecuente que grandes entidades comercializaran las tarjetas de crédito revolving con TAEs superiores al 26%.

Adujo también la recurrente la infracción del artº 1 de la Ley de Usura y la errónea valoración de la prueba.

El TS ha aclarado que el precio habitual aplicado en las operaciones de crédito revolving, con las que comparte características más específicas la operación de crédito objeto de la demanda, en ningún caso puede ser el general de los créditos al consumo.

Concretamente el TS considera necesario que el término comparativo sea la categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias, pues esos rasgos son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio, cuestión fáctica que debe ser objeto de acreditación en cada caso concreto por la parte actora.

Los tipos de interés que utiliza la sentencia de instancia son de definición restringida TEDR, mientras que el tipo de interés que procede considerar a efectos de determinar la existencia de usura es una TAE.

Así se destaca en la web del Banco de España. El Boletín Estadístico responde a fines específicos, estadística monetaria, que utiliza criterios técnicos que no se compadecen con los criterios que serían adecuados para el cálculo de un precio de referencia de mercado. Así incluye las tarjetas revolving y no revolving, incorpora datos de una distribución que cuenta con una elevadísima dispersión y heterogeneidad. Por ello el precio medio que tiene en cuenta la sentencia de instancia, no puede ser considerado una referencia válida.

El Banco de España no está habilitado para publicar un precio medio de mercado, como ha aclarado en el Portal del Cliente Bancario. El tipo medio ponderado de las operaciones de financiación equivalentes a la tarjeta en el año 2016 ascendía al 24,06%. Además, en la STS 367/2022 se decía que en el año 2016 las principales entidades bancarias aplicaban de forma habitual intereses superiores a este tipo medio, que deben considerarse como "interés normal del dinero" a efectos de la usura. En esa fecha era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.

El tipo de interés medio que puede servir de referencia, como tipo más frecuente al que los clientes obtenían financiación equivalente a la tarjeta en 2016, era del 24,06%.

La TAE pactada en el contrato se encuentra entre las habitualmente aplicadas por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado, y cercana al precio medio de mercado, que era superior al 20% ya en 2006 y que seguía siéndolo a la fecha del contrato.

Lo anterior es suficiente para revocar la sentencia y desestimar íntegramente la demanda. No se puede afirmar que un tipo de interés del 26,70% es usurario, en un contexto en el que las grandes entidades del mercado contrataban a precios cercanos.

La media de mercado era del 24,06% TAE, y por lo tanto, con una diferencia inferior a 2,64 puntos es imposible afirmar que la TAE es notablemente superior al precio de mercado, al precio normal del dinero.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la actora, que formuló escrito de oposición, mostrando su disconformidad con el recurso interpuesto. Además, la juzgadora ha valorado correctamente las pruebas, y ha aplicado la ley de la Usura.

La STS de 4 de mayo de 2022 no ha supuesto ninguna modificación de la doctrina jurisprudencial sobre las tarjetas revolving, sino que reitera la doctrina sentada en la del TS 149/2020 de 4 de marzo, debiendo utilizarse el tipo medio de la categoría que corresponda.

La juzgadora de instancia ha valorado correctamente los medios de prueba, y ha llegado a la convicción de que un interés TAE del 26,70% fijado en el contrato de la apelada de 18 de noviembre de 2016, es usurario, de conformidad con lo establecido en el artº 1 de la Ley de Represión de la Usura.

La solicitud de la tarjeta fue el 18 de noviembre de 2016, y se estableció un TIN de un 24%, más elevado que el TIN del contrato original, que era del 23,90%, y con ello una TAE también superior al 26,70% inicial, tanto para compras como para disposiciones de efectivo, ampliándose ambas en fechas posteriores, tras ser modificado unilateralmente el contrato por la apelante.

En 2016 el tipo medio para las tarjetas revolving era del 20,84% TEDR, superando la TAE en más de seis puntos.

Los intereses que se han abonados ascienden al 87,41% de la cantidad total. Solo en intereses ha pagado la actora el 66,16% del total efectivamente dispuesto.

El interés es usurario y los efectos son los previstos en el artº 3 de la Ley de la Usura, siendo notablemente superior al normal del dinero, tomando los valores y tipos de interés publicados por el Banco de España, pero también incluso con el índice Asnef aportado de contrario.

Además, la STS de 15 de febrero de 2023 viene a completar la doctrina sobre la usura.

Aparte de ello se ejercitó la acción de nulidad por usura de los intereses remuneratorios del contrato. También de forma subsidiaria ejercitó la acción de nulidad de las cláusulas contractuales reguladoras de los intereses, comisiones, modificación unilateral por la prestamista y anexo, y seguro de protección de pagos y demás reguladoras del contrato de tarjeta, de conformidad con la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación. Se estimó la acción principal, y nada se indicó sobre las peticiones subsidiarias.

En el caso de que se estimase el recurso de apelación desestimando la acción principal, sería necesario entrar a conocer de la acción subsidiaria.

Nos encontramos ante un contrato que tiene Condiciones Generales de la Contratación impuestas por una de las partes, para incorporarlas a una pluralidad de contratos, y al ser la actora consumidora han de aplicarse los controles de inclusión y transparencia, y finalmente de contenido.

Por estos motivos deberán declararse nulas las cláusulas relativas: a los intereses remuneratorios; comisiones; comisión por impagados; modificación unilateral del contrato por parte de la prestataria; seguro de protección de pagos y anatocismo.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y subsidiariamente que se entre a conocer de la acción subsidiaria, con la estimación de la misma e imposición de costas a la apelante de ambas instancias.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Como queda dicho, los motivos del recurso inciden sobre el error en la elaboración del test de usura, y la infracción del artº 1 de la ley de Usura.

El 18 de noviembre de 2016 la actora suscribió una solicitud de contrato de tarjeta de crédito, tipo revolving, de Barclaycard (una tarjeta visa Barcklaycard oro). Dicha tarjeta quedó vinculada en la cuenta bancaria de Caixabank SA, de la que es titular la actora.

En la fecha de solicitud de la tarjeta, Barclays Bank PLC había transmitido su negocio de tarjetas de crédito en España a Wizink Bank SA.

En la demanda se planteó como acción principal la nulidad por usura, conforme al artº 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, pues en la fecha de concertación del contrato se estableció un TIN del 23,90% y una TAE del 26,70%.

Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso se tendrá en cuenta la doctrina del TS en la STS de 15 de febrero de 2023, y la de esta misma Sala:

(..)"Es cierto, no obstante, que ni en la sentencia del Tribunal Supremo invocada en la apelada ni en las posteriores dictadas por el mismo tribunal se fijó judicialmente un umbral de usura de referencia que supliese la inexistencia de una previsión legal al respecto; pero la situación ha cambiado a raíz de la reciente sentencia de Pleno núm. 258/2023, de 15 de febrero, en la que tras analizar los pronunciamientos previos ( sentencias núm. 628/2015, de 25 de noviembre, 149/2020, de 4 de marzo y 643/2022, de 4 de octubre); la casuística de los recursos; los criterios establecidos en los mismos y constatar que la cuestión se enmarca en el fenómeno de la litigación en masa y la inseguridad jurídica que ha estado provocando el distinto posicionamiento de los tribunales sobre los parámetros aplicables; compila los criterios previos y establece ese umbral de usura genérico, de forma que: El carácter usurario del interés remuneratorio convenido ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE. La comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving. Para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso. El índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, por lo que el índice publicado se complementa con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras, aunque ordinariamente no será muy determinante (20 o 30 centésimas en los niveles de interés en que nos movemos). Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como se dijo en la sentencia 643/2022, de 4 de octubre, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving", habiendo de estarse a la información más próxima en el tiempo, que es la correspondiente a 2010, en que el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32, de forma que la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos) En cuanto al margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero: - La ley española no establece ninguna norma al respecto, ofreciendo la Ley de Usura fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), que exige un juicio o valoración para cada caso, pero en el contexto de la litigación en masa, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico. - En la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante, porque algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. - Por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, se considera más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. De acuerdo con estos criterios, como quiera que el contrato litigioso data de 2017, ha de estarse a la publicación de tipos medios por el Banco de España correspondiente a junio de ese año, que en la sentencia apelada se sitúa correctamente en el 20,89 % anual, de modo que al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos) con lo que en ningún caso llegaría al 21,24 % anual, aunque fuese por unas décimas, de suerte que sumados 6 puntos porcentuales, resulta que el interés pactado ha de considerarse notoriamente superior al normal para los créditos instrumentados en dicho tipo de tarjeta, teniendo en cuenta que la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, ha de considerarse muy relevante; sin que pueda reconocerse eficacia impugnatoria, por ende, a las alegaciones relativas a las horquillas de intereses remuneratorios habitualmente impuestas por las entidades financieras, sustentadas en los distintos informes invocados, puesto que el mismo Tribunal Supremo, como se indica en la sentencia apelada, ya refirió que de tomarse una referencia distinta al tipo medio, la aplicación por las entidades de tipos de interés remuneratorio muy por encima del 20% anual, que ya es elevado, y cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura, y otro criterio podría abocar a que para la consideración de un interés "notablemente superior al normal" hubiera que acercarse a tasas desproporcionadas, próximas al 50 %."( S.A.P de Granada . Sección Quinta de 20 de abril de 2023 ROJ 118/2023).

La S.T.S de 15 de febrero de 2023 ROJ 442/2023 del Pleno de la Sala de lo Civil, ha destacado lo siguiente:

(..)" El recurso suscita la controversia acerca de los parámetros que deben emplearse al juzgar sobre el carácter usurario de un interés remuneratorio del 23,9% TAE, pactado en un contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving en el año 2004. Para acabar de centrar esta cuestión, conviene traer a colación la jurisprudencia de la sala sobre el carácter usurario de los intereses remuneratorios en este tipo de contratos. 2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE). Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras. 3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE. Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. "En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia". Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura: "(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos. "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. "Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio". 4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características. 5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre, resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE. Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento: "Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que

se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso....

(..)" Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido. En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo, la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado: "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%". Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos: "(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes". En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. 5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

En la fecha de concertación del contrato, 18 de noviembre de 2016 la TEDR media para las tarjetas revolving era del 20,84%. Este porcentaje aumentado con 0,3 más seis puntos supone una TAE de 27,14%, superior a la pactada en la solicitud de tarjeta del 26,70%. Por tanto, al no ser notablemente superior, no es usuraria.

En este sentido se estima el recurso, revocando la sentencia de instancia.

Ahora bien, aparte de la acción principal subsidiariamente en la demanda se solicitó la nulidad de las Condiciones Generales del Contrato reguladoras de los intereses remuneratorios; comisiones; comisión de 35€ por reclamación de impagados; modificación unilateral por la demandada; anatocismo; seguro de protección de pagos y cualquier otra que no supere el control de oficio de su transparencia, condenando a la demandada a reintegrar la cantidad que proceda por tal declaración de nulidad.

Estas cuestiones no se han resuelto en la sentencia de instancia, porque ha estimado la acción principal.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso, no resuelto en la instancia hace referencia a la vulneración de la legislación de Consumidores y Usurarios.

Resuelta que ha sido en la instancia, y no cuestionada en esta alzada, la condición de consumidor del recurrente, partiremos de esta consideración, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

Nos referiremos en primer término al control de incorporación:

(..)". En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. ( S.T.S de 16 de enero de 2023 ROJ 46/2023)

(..)"La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero; 265/2020, de 9 de junio, 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, entre otras muchas). En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, el que proclama que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir". 2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato". 3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información". ( S.T.S de 22 de mayo de 2023 ROJ 2377/2023)

En este caso en la solicitud de la tarjeta aparte de los datos personales y profesionales de la actora, figuran los financieros en los que se establece la clase de tarjeta y la declaración firmada digitalmente por la titular, en los que se indica que ha sido informada por Wizink de la legislación vigente sobre prevención de blanqueo de capitales, y de los términos contratados, en especial la cláusula 11. Así mismo se adjuntaba el Reglamento de las tarjetas Barclaycard Oro Nueva Visa Barclaycard, en las que se determinaba el límite de crédito; la forma de utilización de la tarjeta. Así mismo se indicaban los intereses y comisiones en la cláusula séptima, y la forma de devengo de los mismos, conforme a las Condiciones económicas incluidas en el Anexo, indicando que el Banco podría capitalizar los intereses devengados no satisfechos, que generarán nuevos intereses al tipo nominal pactado, se devengarán diariamente y se liquidarán en cada periodo de pago, conforme a los días efectivamente transcurridos sobre la base de un año de 365 días o 366 si fuera bisiesto. Estas condiciones estaban resaltadas en negrita. También se indicaba la fórmula utilizada para el cálculo de la TAE, en función de su uso de 1500€, con devolución del crédito dispuesto en doce pagos mensuales iguales.

De igual modo, en la cláusula novena se estableció la forma de pago, que podría ser elegida por el titular: el pago del total, mediante el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto, o el aplazado mediante una cuota fija, con un mínimo del 1% del principal pendiente de pago. En caso de que no hubiera indicado el titular el sistema de pago escogido, se entenderá que opta por el pago mínimo mensual, que no podrá ser inferior a 7,5€.

También se pactó que en cualquier momento el titular podría cambiar la forma de pago, pudiendo amortizar el crédito dispuesto en todo o en parte, en cualquier momento. Esta última mención también se destacaba en negrita.

En caso de impago tanto por principal como por intereses, se devengarán lo intereses de demora, las comisiones por reclamación de deuda y por excedido que figuren en el documento, siendo también de aplicación el interés de demora en el supuesto de vencimiento anticipado. También se indicó que, en caso de impago, transcurridos 90 días desde el vencimiento de cualquier deuda podrá el banco incluir al deudor en el listado de morosos. Todo ello destacado en negrita.

Se reguló así mismo el derecho de desistimiento del titular en el plazo de 14 días naturales desde el siguiente a la celebración del contrato, mediante notificación escrita al Banco, sin penalización alguna, salvo el rembolso de las cantidades dispuestas y de los servicios financieros realmente prestados.

La cláusula 14 se refería a las modificaciones del contrato, que podría establecer el Banco, con una antelación de dos meses, sobre el límite de crédito, intereses o comisiones, que sería notificado al titular, quien dispondría de dos meses para terminar el contrato, en caso contrario empezarían a regir los cambios introducidos. No serían precisos estos cambios, en el caso de que las nuevas condiciones fueran más favorables para el titular, en cuyo caso podría el banco modificarlas unilateralmente.

La cláusula 16 se refería a la terminación del contrato, que podría ser a instancia de las dos partes, en cualquier momento, previa comunicación por escrito a la otra parte con una antelación de dos meses, en el caso del Banco y de un mes en el supuesto del titular.

La cláusula 20 indicaba que las estipulaciones de este contrato eran Condiciones Generales de la Contratación, conforme al artº 1 de la Ley 1/1998 de 13 de abril, y que habían sido redactadas por el propio Banco para incorporarlas a una pluralidad de contratos, conforme a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez establecidos en dicha norma.

Así mismo en el Anexo de Condiciones Económicas se indicaban de forma desglosada las diferentes cantidades: la TAE del 26,70%, para compras y disposiciones en efectivo y las diferentes comisiones, entre otras, 35€ por reclamación de deuda impagada; por exceso del límite 22€, y por servicios de transferencia de crédito 3,99€ por cada operación.

Del examen del contrato se desprende que se ha cumplió el control de inclusión pues de forma clara y detallada se indicaban las condiciones pactadas, en letra legible y de manera comprensible para el consumidor, destacándose en negrita las de mayor interés.

Además, en los recibos emitidos por la entidad se desglosaban de manera igualmente clara los periodos de facturación, el crédito dispuesto, el disponible, las operaciones realizadas, los tipos de interés, e incluso se destacaba que podía cambiarse la forma de pago al mes, con las diferentes opciones disponibles. Estos documentos se adjuntaron con la demanda y suponen la superación del control de inclusión, con la información necesaria de la entidad bancaria al titular de la tarjeta, que pudo conocer, en todo momento, el contenido de las condiciones pactadas y hacer el seguimiento de las operaciones realizadas periódicamente.

(..)"La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 8/2018, de 10 de enero; 314/2018, de 28 de mayo; 56/2020, de 27 de enero; 265/2020, de 9 de junio, 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, entre otras muchas). En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero, cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero, 125/2021, de 8 de marzo, o 195/2021, de 12 de abril, el que proclama que: "La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio, en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir". 2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre; 9/2019, de 11 de enero; 93/2019, de 14 de febrero; 128/2019, de 4 de marzo; 188/2019, de 27 de marzo; 209/2019, de 5 de abril; 433/2019, de 17 de julio; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo, entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que: "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato". En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13" (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU: C: 2013: 180, apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular". En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato". 3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información". ( S.T.S de 22 de mayo de 2023 ROJ 2377/2023). También este control, por las razones mencionadas lo cumple el contrato de tarjeta revolving que nos ocupa.

En cuanto a la nulidad de los intereses remuneratorios:

(..)" En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT). 7.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos..... Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, que se invoca en el recurso de casación, estableció: "El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. ( S.T.S de 2 de noviembre de 2021 ROJ 3884/2021).

Así mismo el Alto Tribunal ha mantenido lo siguiente:

(..)" Con base en esta falta de información precontractual, el juzgado declaró la nulidad de las cláusulas no negociadas impugnadas por los consumidores y ordenó la restitución recíproca de las prestaciones derivadas de la ejecución de los contratos de swap. 3.- La claridad de la redacción de la cláusula y su comprensibilidad gramatical (teniendo en cuenta la imposibilidad de simplificar más allá de ciertos extremos la redacción de las cláusulas de contratos complejos) resulta suficiente para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación), pero no es suficiente por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, una adecuada información precontractual ( sentencia de esta sala 534/2020, de 15 de octubre). 4.- Respecto de la trascendencia de la información precontractual en la realización del juicio de transparencia, en la sentencia 511/2020, de 6 de octubre, hemos declarado: "Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia: " "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información". " Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo. " Como hemos declarado en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar". 5.- Por tanto, para que las cláusulas que han sido impugnadas superen el control de transparencia, ha debido suministrarse al consumidor, con suficiente antelación respecto de la celebración del contrato, información adecuada para que pudiera ser consciente de la permuta de tipos de tipos de interés que configuraba y del riesgo de tener que pagar importantes liquidaciones negativas o costes de cancelación anticipada que resultaba de las cláusulas impugnadas. 6.- En el presente caso, la falta de información precontractual sobre las cláusulas objeto de la demanda determina su falta de transparencia, que permite realizar un control de abusividad".( S.T.S de 2 de febrero de 2021 ROJ 269/2021).

Los mismos razonamientos anteriormente expuestos sirven para considerar que se ha cumplido el control de transparencia o contenido, y que ha de desestimarse la nulidad del interés remuneratorio y también del anatocismo regulado expresamente en el Código de Comercio, artº 317, permitiendo el pacto sobre la capitalización de los intereses.

CUARTO.-Cuestión distinta es la relativa a la cláusula por comisiones deudoras, por importe de 35€

Para resolver este tema hay que tener en cuenta lo siguiente:

(..)"Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;(ii)la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio). 4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]". Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. 5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: "No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen". A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. 6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). ( S.T.S de 27 de junio de 2023 ROJ 2913/2023).

A la vista de lo expuesto, consideramos procedente declarar la abusividad de esta cláusula, quedando excluida del contrato.

Las consecuencias obligadas de la declaración de nulidad de la cláusula indicada, son las previstas en el artº 1.303 del CC, en el sentido de que la entidad demandada deberá restituir las cantidades cobradas por los costes de impagos atrasados, con los intereses legales desde que tuvieron lugar.

En este sentido se revoca también la sentencia de instancia

No ocurre lo propio con la modificación unilateral de las condiciones pactadas puesto que la cláusula que las regula establece una reciprocidad entre las partes, de modo que deben ser notificadas a la titular de la tarjeta, y ésta tiene la posibilidad de rechazarlas. Aunque se establece que las que resulten favorables no precisan comunicación previa.

QUINTO.-En el caso del seguro de protección de pagos, ha de estarse a la doctrina mantenida por esta A.provincial:

(..)" Por último, en cuanto al seguro, en la solicitud el actor se limita a marcar una casilla en la que se recoge su deseo de acogerse al seguro de pagos protegido, constando en otro recuadro su firma. Sin embargo, las condiciones particulares del seguro no se recogen en el reglamento, ni se ha aportado la póliza debidamente firmada por el actor, ni se conocen las condiciones del seguro, sin que el documento informativo sobre el seguro aportado por la entidad demandada cumpla las exigencias de un contrato de seguro en toda su dimensión, especialmente en lo relativo a las condiciones generales y particulares, cobertura, exclusiones, cláusulas limitativas y prima del seguro. Dice la SAP Santa Cruz de Tenerife Sección 3ª, de 30 de diciembre del 2019, Recurso: 763/2018 "No se aporta contrato de seguro de pagos protegidos firmado por el demandado, ni condiciones particulares del mismo, y en el reverso del documento existe una cláusula predispuesta por la cual se afirma que si se ha marcado la casilla sí se considera como boletín de adhesión de sendos contratos de seguro suscritos con las entidades aseguradoras ACE Insurance S.A. y Plus Ultra Vida, S.A. de Seguros y Reaseguros, y más adelante que designa con carácter irrevocable como beneficiario a MBNA. No aparece que el consumidor haya recibido información suficiente, ni haya tenido en su mano ni firmado el contrato o la adhesión al contrato, sin que baste con que aparezca una x en la casilla del anverso del contrato". En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 14ª) de 11 de Mayo de 2020 dice: "En cuanto al seguro de protección de pagos no puede ser de aplicación el artículo 23 LCS , por cuanto en el presente supuesto lo que se resuelve es el alcance de "seguro opcional" en la solicitud de tarjeta de crédito, en el apartado d) (folio 12). Al respecto hemos de corroborar lo establecido en la sentencia apelada, por cuanto el mero hecho de figurar (aunque de manera ilegible) en el anverso una "x" en el apartado de "seguros opcionales" no implica que se suscribiera el mismo, pues ni tan siquiera constan las condiciones del citado seguro. A su vez, se incumplen las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez ( artículos 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC) y legibilidad ( artículo 7 LCGC)." ( S.AP de Granada nº 889/2020 de la Sección Tercera).

Entendemos que no se han cumplido las normas anteriormente indicadas y también se contravienen los artºs 6 y 7 de la Ley 22/2007 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. De ahí que proceda la declaración de nulidad de esta cláusula, conforme a los artºs 88.2 y 89.1 del TRLGDCU, con los efectos previstos en el artº 1303 del CC.

Se estima el motivo del recurso.

SEXTO.-Nos referiremos por último a las comisiones por el límite excedido:

(..)" Compartimos con el Banco de España que la comisión de sobregiro es una comisión válida, pero, claro, siempre y cuando responda a un servicio prestado. BBVA ha defendido su devengo desde un punto de vista estrictamente conceptual o teórico. Nada se ha acreditado sobre los supuestos gastos sufridos. Poco se sabe de ellos. Afirma que los intereses del 29% tienen carácter indemnizatorio, no remuneratorio. Y bien puede ser verdad, porque, de lo contrario, serían usurarios. Pero BBVA pasa en cambio de puntillas sobre la naturaleza de la comisión. Está claro, pese a las suspicacias de "Patropanel, SL", que a tal fin articula un segundo motivo de apelación, que sí son condiciones contractuales. En eso no hay objeción. Pero quiere darse a entender que la comisión cumple una finalidad disuasoria. Puede ser, pero ahí estriba entonces el problema. La comisión no puede hacer las veces de una pena cualquiera. La comisión tanto antes como ahora, se aplique una u otra normativa, se justifica por los servicios efectivamente prestados o por los gastos habidos que puedan acreditarse . El vigente artículo 5.1.b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito así lo refleja: solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos que puedan acreditarse. Este precepto no es aquí aplicable, pero dicha previsión no es nueva. No difiere de la contenida en la Orden de 12 de diciembre de 1989, del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. Este texto también exigía que las comisiones o gastos repercutidos respondieran a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Es decir, la comisión exige reciprocidad: se devenga a cambio de un servicio. Por ello mal puede identificarse con una pena, que es lo que parece defender BBVA al insistir en su finalidad disuasoria. La comisión retribuye un servicio nuevo que se presta por parte del banco al cliente. Si resulta que, según BBVA, los intereses del 29% son moratorios y, por ende, responden a los daños y perjuicios, queda aún más claro que la comisión queda reservada a los gastos por los servicios extraordinarios prestados. Aquí es donde estriba el problema, que si esa prestación diferenciada no se justifica, al final la comisión y los intereses del 29% se confunden, vienen a ser la misma cosa. Y esto no es posible, no tiene una función cumulativa. Tiene y debe tener una justificación autónoma: los estudios o recálculos efectuados por la concesión implícita de un nuevo crédito que es resultado de la tolerancia del exceso.". ( S.AP de Vizcaya de 5 de febrero de 2018 ROJ 320/2018).

En este caso no ha quedado acreditado que el pago de esta comisión responda a un servicio efectivamente prestado, o que obedezca a un servicio nuevo no remunerado previamente.

De ahí que consideremos que la referida comisión es abusiva y debe declararse la nulidad, con los efectos del artº 1303 del CC.

Se estima el motivo del recurso.

SÉPTIMO.-No se hará mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido, conforme a la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ.

Por lo que se refiere a las costas de 1ª instancia:

(..)" Tiene dicho esta Sala en sentencias de 14-12-2012, 15-12-2017, 15-5-2018 y 23-10-2020 que "la nueva regulación que hace la vigente LEC, en el artículo 394, de las costas en el proceso declarativo, sanciona con mayor rigor que la Ley de 1881 el criterio del vencimiento objetivo. Viene así a reforzarse la teoría procesalista de las costas abandonando la concepción francesa que veía en la condena en costa la reparación de un daño o perjuicio causado por culpa o negligencia. De esta forma desaparece la posibilidad genérica de que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales, que posibilitasen, en cualquier caso, la no imposición de costas . Este criterio del vencimiento total aparece matizado en el artículo394.1 de la LEC por la posible concurrencia de, "serias dudas de hecho o de derecho" que el tribunal aprecie, debiendo razonarlas. Solo su presencia posibilitará excluir el criterio general de imposición. El artículo 523 de la anterior LEC se refería a "circunstancias excepcionales" como causa de exclusión del principio general del vencimiento objetivo. Éstas, eran interpretadas por la jurisprudencia como " circunstancias contrarias a lo normal, dignas de tenerse en cuenta, equitativas en razón al problema debatido, en fin moralmente justificativas de la discrecionalidad del juzgador para apartarse del régimen general". El artículo 394 además de limitar estas "circunstancias" a lo que denomina "serias dudas de hecho o de derecho " viene a interpretar su expresión anterior, disponiendo que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Para aplicar esta excepción el Juez ha de valorar tres conceptos como son los de "dudas", el caso no podrá presentarse claro desde el punto de vista fáctico o jurídico, "serias", la falta de claridad ha de ser importante y trascendente en si misma y desde el punto de vista jurídico se impone una pauta para apreciar su concurrencia que será la jurisprudencia recaída en "casos similares". "Por lo tanto el Juez deberá analizar la complejidad de la situación fáctica en relación a las consecuencias de la carga de prueba y las dudas que planteen los aspectos jurídicos del caso que está enjuiciando en relación a los posibles precedentes jurisprudenciales contradictorios, para aplicar la excepción cuando pueda establecer la similitud que le sirva para razonar la misma. "En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 14-10-2016 indica que "deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que el supuesto presenta una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de esta contienda judicial.... No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de "buena fe" en la litigante vencido -porque de apreciarse mala fe se excluiría, además, el límite del tercio-, ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario". La posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando con el adecuado asesoramiento profesional las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar, absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de técnica forense, se manifiesten temerarias , de mala fe o totalmente infundadas". ( S.A.P de Granada de 14 de julio de 2022 ROJ 1086/2022), entre otras muchas.

Es por ello por lo que no se hará pronunciamiento sobre las costas de 1ª Instancia, conforme al artº 394.2 de la Lec, al estimarse parcialmente la demanda, sin que concurran otras circunstancias, que otro pronunciamiento aconsejen.

Vistos los preceptos transcritos