Sentencia Civil 54/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 642/2022 de 08 de enero del 2025

PRIMERO.-La sentencia apelada declara el concurso culpable por acoger las causas alegadas de culpabilidad, de la cláusula general del art. 164.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, entonces vigente (en adelante, LC), de ausencia de contabilidad ( artículo 164.2.1º LC), de retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1.1º LC) y de falta de colaboración ( art. 165.1.2º LC), siendo desestimadas las causas también alegadas de inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso ( artículo 164.2.2º LC) y de alzamiento de bienes ( art. 164.1.2º LC); y declara personas afectadas por la calificación culpable a Don Ezequias, Don Abelardo, Don Abel, Don Belarmino, Don Aurelio, Don Secundino y Don Gregorio, con condena de Don Ezequias, Don Abel, Don Belarmino, Don Abelardo, Don Secundino, Don Gregorio y Don Aurelio, a tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como, para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida a todos ellos de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y a la cobertura del 50 % del déficit concursal, así como, con condena a Don Ezequias, Don Abel y Don Belarmino, a abonar solidariamente a la masa activa del concurso, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 178.359,58 €; absolviendo a Don Felicisimo, Don Luis Miguel y Don Gumersindo de los pedimentos deducidos en su contra, sin expresa imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación todos los demandados a excepción de Don Ezequias, declarado en rebeldía en la instancia.

En el recurso de apelación interpuesto por Don Abel y Don Belarmino se alegan los siguientes motivos:

1º Indefensión por falta de admisión de la prueba propuesta por dicha parte, y nulidad de actuaciones por haberse celebrado la vista pese a la incomparecencia de la defensa de la concursada, y por haberse desistido la administración concursal y el Ministerio Fiscal de la afectación de Recreativo Club Portuense Fútbol Base.

2º Falta de justificación de las razones para imputar al Sr. Abel y al Sr. Belarmino el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, que tiene su lógica, porque no estaban en la gestión social y no tenían en dominio ni acceso a la documentación en el momento de solicitar concurso, ni tienen responsabilidad sobre la llevanza o tenencia material de la documentación contable. Se difiere de la responsabilidad concursal que se anuda a esta causa de culpabilidad. En cuanto a los reconocimientos de deuda, se alega que no se trata de un acto fraudulento, pues traspasaron la barrera del incidente. Se añade que el Sr. Abel sólo permaneció tres meses en la junta gestora.

3º En cuanto al incumplimiento del deber de solicitar el concurso, del que también se les responsabiliza, se alega que no se puede decir que existiera situación de insolvencia antes de la dimisión del Sr. Ezequias, sin que ni el Sr. Abel ni el Sr. Belarmino ostentaran legitimación para instar el concurso, además de la interinidad del cargo del Sr. Abel que sólo estuvo tres meses en la gestora.

4º Aplicación indebida de los artículos 6.2, 6.3, 164.2.1, 164.2, 165.1 y 172 bis de la Ley Concursal; e interpretación errónea en la aplicación de la reforma del artículo 172 bis LC, por la necesidad de una justificación añadida para fundamentar la condena a la cobertura del déficit concursal.

En el recurso de apelación interpuesto por Don Secundino se alegan los siguientes motivos:

1º Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la gran mayoría de las causas de culpabilidad que se le imputan se refieren a su actuación en la entidad Recreativo Portuense Fútbol Base, que no ha sido traída al procedimiento, habiéndose desistido la administradora concursal.

2º Infracción de normas y garantías procesales, por falta de concreción y enumeración de los hechos probados.

3º En cuanto a la causa de culpabilidad de la época postconcursal del art. 164.1 L.C, se alega que Don Secundino se incorporó como vocal a la Junta Directiva del Racing Portuense en marzo de 2009 y el 25 de mayo de 2009 asumió el cargo de Tesorero, tras la dimisión de Don Abel, y dimitió como tesorero el 26 de septiembre de 2010; y un pequeño período de tiempo (de abril a junio de 2013) formó parte de la junta gestora de la concursada, sin capacidad real de decisión. Se añade que el 22 de junio de 2011 se incorporó a la Junta Directiva del Recreativo Club Portuense Fútbol Base y seis días después fue nombrado Tesorero de dicho club.

4º En cuanto a la causa de culpabilidad de la época postconcursal del art. 164.2.1º LC, por incumplimiento de la llevanza de contabilidad, se alega que la contabilidad existía y que la misma estaba en las oficinas de la entidad en concurso sitas en el propio estadio de fútbol; y que las irregularidades mencionadas en la contabilidad se refieren a los ejercicios de 2012 y 2013, en los que no era tesorero, ya que cesó en el cargo el 26 de septiembre de 2.010.

5º En cuanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso, se alega que no se solicitó su afectación por esta causa ni por la administradora concursal, ni por el Ministerio Fiscal, sin que ostentara cargo alguno en el período referido en la sentencia (años 2006, 2007 y 2008), ya que fue elegido tesorero el 25 de mayo de 2009, siendo presentado el concurso el 16 de junio de 2.009.

6º En cuanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.2º LC, por incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, se alega que la contabilidad de 2013, que se dice no facilitada, consta aportada por la propia administradora concursal, y no le fue requerida ninguna documentación.

7º Incumplimiento flagrante de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC.

En el recurso de apelación interpuesto por Don Aurelio se alegan los siguientes motivos:

1º Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la gran mayoría de las causas de culpabilidad que se le imputan se refieren a su actuación en la entidad Recreativo Portuense Fútbol Base, que no ha sido traída al procedimiento, habiéndose desistido la administradora concursal.

2º Infracción de normas y garantías procesales, por falta de concreción y enumeración de los hechos probados.

3º En cuanto a la causa de culpabilidad de la época postconcursal del art. 164.1 L.C, se alega que Don Aurelio se incorporó como vocal a la Junta Directiva del Racing Portuense en enero de 2.009 y no estuvo ni un año completo en la Junta Directiva del mismo; y en julio de 2010 se incorporó a la Junta Directiva del Recreativo Club Portuense Fútbol Base hasta mediados de 2.013 en que dimitió de su cargo.

4º En cuanto a la causa de culpabilidad de la época postconcursal del art. 164.2.1º LC, por incumplimiento de la llevanza de contabilidad, se alega que Don Aurelio no ha sido ni es tesorero de la entidad en concurso, y en el breve espacio de tiempo que permaneció en la Directiva de la entidad en concurso procuró lo necesario para que se presentara la solicitud de declaración de concurso de acreedores

5º En cuanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso, se alega que no se solicitó su afectación por esta causa ni por la administradora concursal, ni por el Ministerio Fiscal, sin que ostentara cargo alguno en el período referido en la sentencia (años 2006, 2007 y 2008), ya que fue elegido vocal a principios de 2009, siendo presentado el concurso el 16 de junio de 2.009.

6º En cuanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.2º LC, por incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, se alega que el Sr. Aurelio no ostentaba responsabilidad alguna sobre la contabilidad y documentación de la entidad, puesto que en ningún momento ostentó los cargos de Tesorero y/o Secretario. Y, en cuanto a la contabilidad de 2.013, que se dice no facilitada, consta aportada por la propia administradora concursal.

7º Incumplimiento flagrante de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC.

En el recurso de apelación interpuesto por Gregorio se alegan los siguientes motivos:

1º Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la gran mayoría de las causas de culpabilidad que se le imputan se refieren a su actuación en la entidad Recreativo Portuense Fútbol Base, que no ha sido traído al procedimiento, habiéndose desistido la administradora concursal, habiéndose desistido la administradora concursal.

2º Infracción de normas y garantías procesales, por falta de concreción y enumeración de los hechos probados.

3º En cuanto a la causa de culpabilidad de la época postconcursal del art. 164.1 L.C, se alega que Don Gregorio se incorporó como vocal a la Junta Directiva del Racing Portuense en mayo de 2009 y en el mes de septiembre de 2.010 asumió el cargo de Tesorero, y dimitió como tesorero en el mes de junio de 2.012, sin que haya ostentando cargo alguno en la entidad Recreativo Club Portuense Fútbol Base.

4º En cuanto a la causa de culpabilidad de la época postconcursal del art. 164.2.1º LC, por incumplimiento de la llevanza de contabilidad, se alega que dejó de ser tesorero de la concursada en junio de 2012 y, en todo caso, la contabilidad existía y que la misma estaba en las oficinas de la entidad en concurso sitas en el propio estadio de fútbol.

5º En cuanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.1º LC, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso, se alega que no se solicitó su afectación por esta causa ni por la administradora concursal, ni por el Ministerio Fiscal, y que no fue elegido tesorero hasta el mes de septiembre de 2010, siendo presentado el concurso el 16 de junio de 2009.

6º En cuanto a la causa de culpabilidad del art. 165.1.2º LC, por incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, se alega que no consta en las actuaciones requerimiento alguno al Sr. Gregorio.

7º Incumplimiento flagrante de lo dispuesto en el artículo 172 bis de la LC.

En el recurso de apelación interpuesto por Don Abelardo se alegan los siguientes motivos:

1º Que no concurren los requisitos establecidos en el art. 164.1 de la Ley Concursal que permiten la calificación del concurso como culpable, por cuanto en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada no ha mediado dolo o culpa grave del deudor, sus administradores o liquidadores.

2º Que tampoco concurren en el presente caso los supuestos catalogados como presunciones iuris et de iure que establece el art. 164.2 de la LC ni las presunciones iuris tantum que regula el art. 165 de la LC.

3º La aplicación indebida del artículo 172 bis LC, al realizar una aplicación automática de la responsabilidad concursal, sin valorar elementos objetivos y subjetivos como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni la incidencia que la conducta del Sr. Abelardo hubiera podido tener en la generación o agravación de la insolvencia.

En el recurso de apelación interpuesto por Don Felicisimo, Don Luis Miguel y Don Gumersindo, que han sido absueltos, se impugna el pronunciamiento que acuerda que no procede una expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC) , distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC) . Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC) , que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La «inhabilitación» se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia "hubiera mediado dolo o culpa grave" ( art. 164.1 LC y 442 TRLC) , del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC), y, de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o "supuestos especiales" según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) . Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario y, presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales "o especiales" de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: "En todo caso, el concurso se calificará como culpable...". Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario y, presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y, art. 443 TRLC) contiene, por tanto, la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y, art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

En el presente caso, en la sentencia apelada se declara el concurso culpable, acogiendo las pretensiones ejercitadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, fundando la calificación culpable en la cláusula general del art. 164.1, en la presunción contenida en el artículo 164.2.1º LC ( art. 443.5º TRLC) , por ausencia de contabilidad, en la recogida en el artículo 165.1.1º LC ( art. 444.1º TRLC) , por retraso en la solicitud de concurso ( art. 445.1º TRLC) y de falta de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal ( art. 445.2º TRLC) .

TERCERO.-Se ha de comenzar con la alegación efectuada en esta alzada por la representación procesal de Don Abel y Don Belarmino, de presentación extemporánea del informe de calificación de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal, que no fue planteada en primera instancia, y que pretende dicha parte que sea apreciada de oficio por este Tribunal una nulidad de actuaciones.

Sobre el inicio del plazo para la presentación del informe de calificación por la administración concursal se ha pronunciado, bajo la vigencia de la Ley Concursal de 2003, la STS 42/2015, de 5 de febrero, en los siguientes términos:

" Posibilidad de fijar el inicio del plazo para emitir el informe de la Administración Concursal sobre la calificación del concurso con posterioridad a la expiración de los plazos para personación de los interesados

1.- El informe de la Administración Concursal fue presentado al Juzgado dentro del plazo que este le fijó.

La cuestión es que el Juzgado pospuso el inicio de tal plazo a un momento posterior a la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados previsto en el art. 168 de la Ley Concursal , pues suspendió (en realidad, dejó sin efecto) la apertura del trámite inicialmente acordada ante la petición de la Administración Concursal, que necesitaba conocer el resultado de la auditoría de cuentas para formular su informe.

2.- El art. 169 de la Ley Concursal prevé que el plazo de quince días para que la Administración Concursal presente el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, se iniciará tras la expiración del previo plazo de diez días que para la personación y alegaciones de los interesados establece el art. 168 de la Ley Concursal .

En la sentencia de esta Sala núm. 122/2014, de 1 de abril , declaramos que el inicio del plazo del art. 169 de la Ley Concursal no se produce automáticamente cuando expira el plazo del trámite previo, previsto en el art. 168, sino que es necesario que el Juez del concurso dicte una resolución en que acuerde la apertura de tal plazo.

En el presente recurso se plantea una cuestión diferente pero complementaria de la resuelta en esa sentencia anterior. Mientras que en el anterior supuesto no existía ningún obstáculo para que el plazo de emisión del informe se iniciara una vez constatada la finalización del plazo de personación y alegaciones de los interesados en la sección de calificación, en el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas.

El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

3.- El informe de la Administración Concursal previsto en el art. 169.1 de la Ley Concursal tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del art. 162 de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía ( art. 170.3 de la Ley Concursal ), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia ( art. 171.2 de la Ley Concursal ).

4.- Teniendo en cuenta lo anterior, está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable.

Ambos requisitos concurrieron en este supuesto, puesto que la necesidad de contar con el informe de auditoría se considera una causa justificada, puesto que el art. 169.1 de la Ley Concursal exige a la Administración Concursal que el informe que presenten sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución sea " razonado y documentado ", lo cual resulta exigido por el interés del concurso, y el plazo de demora que ello supuso, que el recurrente fija en diez meses y medio, es razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado.

La consecuencia de lo expuesto es que la Administración Concursal presentó el informe en el plazo establecido en el art. 169.1 de la Ley Concursal ."

En el presente caso, en el expediente consta una diligencia de ordenación de 13 febrero de 2014 en la que se acuerda que, habiéndose aprobado el plan de liquidación en el concurso, se procede a impulsar la sección sexta, requiriendo la Procuradora de la concursada para que el plazo de cinco días presente la documentación obrante en la solicitud de declaración de concurso, ya que sólo presentó el escrito de solicitud; y, al mismo tiempo, se requiere a la administración concursal para que el plazo de 10 días presente el informe de calificación del concurso. Se alega por los apelantes que el informe fue presentado el 10 de marzo de 2014 y que está fechado el 4 de marzo de 2013, lo que puede ser un error. En todo caso, se estimó oportuno diferir el plazo para la presentación del informe de la administración concursal, sin que conste la fecha en que le fue notificada dicha diligencia de ordenación. En cuanto al dictamen del Ministerio Fiscal, por diligencia de 25 de abril de 2014 se acordó unir el informe de calificación de la administración concursal y conceder al Ministerio Fiscal el plazo de 10 días para emitir informe, que fue presentado el 15 de julio de 2014, sin que conste la fecha en que fue notificada la diligencia de ordenación al Ministerio Fiscal, que no se notifica por Lexnet; pero sin que por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil se apreciara que los escritos estaban presentados fuera de plazo, y sin que ninguna de las partes lo alegara en primera instancia, por lo que esta Sala no puede acceder a lo pretendido de apreciación de la extemporaneidad del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal y declaración de oficio de la nulidad de actuaciones, por lo expuesto, y por lo dispuesto en el art. 240.2.II LOPJ, que establece: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

Los apelantes que interesan la nulidad no la plantearon en los escritos de recurso. Se personaron en primera instancia tras interesarse su afectación por la calificación en el informe de la administración concursal y el Ministerio Fiscal, y pudieron conocer las actuaciones, sin que interesaran la nulidad en sus recursos; por lo que esta alegación planteada en alzada ha de ser rechazada.

CUARTO.-Vamos a continuar con el análisis de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que constituye el primer motivo de los recursos interpuestos por la representación procesal de Don Aurelio, Don Secundino y Don Gregorio.

En el informe de calificación de la administración concursal se interesaba la calificación del concurso como culpable de la entidad concursada RACING CLUB PORTUENSE y, que se extendiera tal consideración, a la entidad RECREATIVO CLUB PORTUENSE F.B., desistiéndose con posterioridad de esta última pretensión.

En la sentencia apelada se desestima la excepción argumentando:

«Antes de entrar a analizar los supuestos por los que se ha calificado de culpable del concurso, y tras la retirada de la inclusión del club RECREATIVO PORTUENSE tanto por la AC como por el MF, carece de sentido que se solicitara en el acto del juicio por algunas de las partes, como se hace incluso en los escritos de conclusiones, la inclusión del mismo a través del litisconsorcio pasivo necesario, lo que ya fue desestimado y se reitera ahora, cuando incluso ya en el auto de medidas se desvincula este club de la concursada, y así ha de entenderse en relación a la sección sexta en la que nos encontramos, cuestión distinta son las acciones en relación a los dos clubs recogidas en los escritos de la AC y del MF y a las personas para las que si se solicita la afectación de la culpabilidad, desde el punto de vista de la concursada en cuanto generadoras y agravadoras de la situación de insolvencia. El auto dictado en la pieza de medidas 733/2013 tras la anulación por la AP del anterior al no haber comparecido el RECREATIVO, ya declaraba que este nuevo club utilizaba el estadio al menos desde 2013, si bien no se constituyó en esa fecha sino con anterioridad, y coexistió al menos un año con el RACING, reconociendo que había un convenio filialidad de 2010, pero que no es un club profesional sino aficionado, compite en categorías más bajas y los precios de taquillas son simbólicos, concluyendo que no hay confusión de patrimonios.

» (...) se produce lo que comúnmente se denomina en la doctrina «defectuosa constitución de la Litis" lo que no ocurre en este caso al no solicitarse ninguna consecuencia para el RECREATIVO ni afectar la posible sentencia dictada en esta sección a ese club, definido ya por este Juzgado como entidad independiente de la concursada.»

En la regulación aplicable al caso, la legitimación para poder ejercitar las pretensiones de declaración de concurso culpable y consecuencias procedentes correspondía a la administración concursal y al Ministerio Fiscal y, si bien es cierto que la administración concursal, inicialmente, en el informe, pretendió la "extensión" de la declaración de culpabilidad a una entidad no concursada, se desistió posteriormente de dicha pretensión, por lo que entendemos que no cabe que personas afectadas por la calificación culpable puedan pretender traer al proceso como demandadas a otras personas físicas o jurídicas.

Resulta ilustrativa la STS 319/2020, de 18 de junio, que declara sobre el objeto del proceso:

«Y la jurisprudencia sobre la conformación del objeto litigioso en la sección de calificación fue expuesto con detalle en la sentencia 203/2016, de 1 de abril :

"En la Sentencia 10/2015, de 3 de febrero , aclaramos que, sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir "propuestas de resolución", según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC (...).

"La Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda. Deben contener una propuesta clara de resolución ( art. 169.1 LC ), lo que permite relacionar estos escritos de alegaciones con la sentencia de calificación, pues ha de pedirse, en primer lugar, una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el art. 172 (tras la Ley 38/2011 , también el art. 172 bis LC ): personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; tiempo de inhabilitación; pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación (actualmente, cobertura del déficit concursal).

"Tanto el petitum como la causa petendi , conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de la(s) causa(s) de calificación culpable y el resto de los pronunciamientos consiguientes, deben quedar claros en el informe y el dictamen que interesan la calificación culpable, pues con arreglo a ello se emplaza a la concursada y a las personas respecto de las que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan comparecer y oponerse.

"Obviamente, estos "demandados" deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal. De tal forma que, a la vista del informe y el dictamen, con sus respectivos escritos de oposición se conforma el objeto litigioso, que, como ocurre en un juicio declarativo, impide que pueda ser juzgado algo distinto, a riesgo de incurrir en incongruencia la sentencia". »

Por ello, el motivo de recurso relativo a la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída a la sección a la entidad RECREATIVO CLUB PORTUENSE F.B. ha de ser desestimado.

De igual forma, hemos de desestimar el motivo de recurso formulado por la representación procesal de Don Abel y Don Belarmino, en el que se oponen al desistimiento formulado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal respecto de dicha entidad. Esta Sala no comparte la argumentación de dichos apelantes, además de que debe tenerse en cuenta que se pretendía declarar culpable a una entidad que, aun cuando se alegara inicialmente confusión patrimonial, no había sido declarada concurso y ostentaba una personalidad diversa, sin perjuicio de lo que ya declaró esta Sala sobre dicha cuestión al resolver el recurso apelación frente al auto de medidas cautelares. No estimamos que con dicho desistimiento se haya causado indefensión a las partes. Tampoco podemos otorgar la trascendencia que se pretende a la ausencia de la defensa de la concursada, cuando presentó escrito mostrando conformidad con la calificación culpable, si bien, carece de legitimación para formular pretensiones, además de que, incluso, hay concursos en los que la concursada está rebelde, lo que no puede obstar a la continuación de la sección de calificación, no siendo preceptiva dicha asistencia, sin que constituya motivo de nulidad ni cause indefensión a dichos apelantes.

Por otra parte, en este mismo motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de Don Abel y Don Belarmino, se alega indefensión por la indebida inadmisión de la prueba propuesta, y teniendo en cuenta que fue propuesta en esta alzada y que se admitió en los términos que constan en el Auto de 20 de junio de 2024, y se ha practicado vista, no podemos apreciar indefensión, debiendo ser desestimado el motivo de recurso de apelación, porque los apelantes pudieron proponer la prueba en esta segunda instancia.

En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por Don Aurelio, Don Secundino y Don Gregorio, en el que se alega la infracción de normas y garantías procesales, por falta de concreción y enumeración de los hechos probados, ha de correr igual suerte desestimatoria, pues basta la lectura del fundamento jurídico cuarto para constatar que se expone de forma exhaustiva y pormenorizada el resultado de las distintas pruebas practicadas, estando muy fundamentada la resolución, sin que adolezca en modo alguno de falta de motivación.

QUINTO.-En los recursos de apelación interpuestos por los demandados se impugnan, según los casos, las causas apreciadas de culpabilidad, o solo la concreta afectación y condena de cada uno de los apelantes.

En la sentencia apelada se distinguen entre conductas anteriores y posteriores a la declaración de concurso. Respecto de las posteriores, se ha de entender, por tanto, que agravaron la insolvencia, pues nunca la pueden generar.

En primer lugar, en la sentencia apelada se aprecia la cláusula general de concurso culpable del art. 164.1 LC respecto de conductas preconcursales. Este precepto -hoy art. 442 TRLC-, aplicado en la instancia, establece, en la redacción aplicable al caso: "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso."

Según se desprende de la STS de 18 de marzo de 2015 , la culpa grave prevista en el art. 164.1 LC supone una infracción de diligencia exigible e infracción de deberes básicos de todo administrador. Declara la STS 10 de abril de 2015 : "El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

No es que los hechos base que contemplan los arts., 164.2 y 165 LC constituyan un "numerus clausus" de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso."

Debemos tener presente que la aplicación del artículo 164.1 LC implica acreditar la conducta dolosa o culposa y la relación de causalidad en la generación o agravación de la insolvencia, al no beneficiarse de ninguna presunción de concurso culpable.

Para fundarla, se alega por la administración concursal que de la fase preconcursal, en primer lugar, no se aportó contabilidad de 2004 a 2008, siendo el tesorero Don Secundino, y que no hay actas de asambleas generales de 2004 a 2008, por lo que los únicos datos se han puesto de manifiesto en los numerosos juicios de la jurisdicción social y en los incidentes concursales, en los que resulta acreditado que la toma de decisiones, firma de contratos y firma de reconocimientos de deuda, vienen avaladas, bien por el presidente Don Ezequias, o bien, por la firma coincidente en todos los reconocimientos de deuda de 31 de diciembre de 2008 del Tesorero Don Abel y del Secretario Don Belarmino, poniéndose de manifiesto en la jurisdicción social que las cifras que se consignan en los contratos eran muy elevadas en relación con la categoría del Club, que militaba a la fecha de la declaración de concurso en tercera división e, incluso, se constató la existencia de duplicidad de contratos con algunos jugadores; de forma que se generó una deuda muy elevada mediante "documentos de reconocimiento de deuda", que han sido considerados nulos por numerosas sentencias que resuelven demandas interpuestas por los jugadores en sede social, porque entre las funciones recogidas en los Estatutos del Presidente, del Tesorero y del Secretario, no se encuentra la de adquirir compromisos de deuda, pues según el artículo 52 de los Estatutos exige autorización de dos tercios de la Asamblea y de la Dirección General de Deportes de la Junta de Andalucía y, en su caso, el informe de la Federación. Se aduce que el presidente Don Ezequias asumió nuevas obligaciones y contrataciones de jugadores pese a que la situación económica era deficitaria, por lo que agravó el estado de insolvencia, que obedecía a la imposibilidad de de hacer frente a las deudas con los fondos propios del Club, ni de obtener financiación, lo que obligaba al Presidente a hacer aportaciones propias, incrementando considerablemente las deudas del Club, y por las que reclamó posteriormente en sede concursal el reconocimiento de un crédito por importe de más de 9 millones de euros, que ha sido clasificado como crédito subordinado por Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2011 del Juzgado de lo Mercantil; estimando la administración concursal estas actuaciones contrarias a las buenas prácticas y a toda previsión de diligencia. Se alega, igualmente, que se produjeron incumplimientos constantes de contratos laborales que eran obligatorios, lo que condujo a que la Tesorería General de la Seguridad Social, tras procedimientos de inspección, efectuara altas de oficio de dos jugadores y de un trabajador. Además, se alega que se falta a la verdad en el Estudio Económico aportado como documento siete de la solicitud de concurso, cuando tras señalar que en julio de 2008 el Club no tenia de alta a ningún trabajador, se indica que la deuda que se mantiene con la Seguridad Social parte de julio de 2006, en virtud de una puntual inspección laboral y por un solo trabajador, ya que con el resto se mantuvo al corriente la entidad hasta febrero de 2008, lo que aduce la administración concursal que no es cierto porque consta en un libro de visitas un acta de control de Empleo y Seguridad Social de fecha 25 de septiembre de 2008 en el que se dice que se encuentra parte de los jugadores de la plantilla sin dar de alta en la Seguridad Social, regularizándose dicha situación a requerimiento de la subinspectora actuante. Concluye la administración concursal que la solicitud de concurso pone de manifiesto el endeudamiento general con futbolistas -inscritos como profesionales, que tenían que estar de alta en la Seguridad Social, o de aficionados o amateurs cuya cuantía lo aconsejaba-, y con personal del club, con la Agencia Estatal Tributaria, derivadas de autoliquidaciones no atendidas, con la TGSS, y con APEMSA, empresa suministradora de agua, cuya deuda no fue consignada, pese a ser muy elevada, alegando estar aplazada y no vencida.

En la sentencia apelada, tras exponer de forma minuciosa el resultado de cada una de las pruebas, se estima que resulta de aplicación el art. 164.1 LC, argumentando:

"La relación de hechos que describe la AC en su informe de calificación y en su escrito de conclusiones, diferencia dos etapas, la preconcursal y la postconcursal, con diferentes sujetos que han determinado con sus actuaciones la generación y agravación de la insolvencia. En relación a este artículo, tanto la AC como el MF incluyen a los miembros de las dos directivas.

En relación a la época preconcursal, se recoge por la AC como actuaciones la no aportación de contabilidad, no hay asamblea de socios y se generó una deuda elevada por reconocimientos de deudas firmados por el Secretario DON Belarmino y el tesorero, DON Abel, incluso por el mismo presidente DON Ezequias que adquirió compromisos con contrataciones de jugadores que el club no podía atender una vez que éste dimitió, lo que determinó juicios laborales e incumplimientos que generaron deudas de TGSS entre otras y AEAT.

DON Ezequias, en rebeldía, presidente en los dos años anteriores al concurso, según las declaraciones prestadas en el acto del juicio, era quien sustentaba económicamente al club y tomaba las decisiones de forma individual, sin que conste contabilidad alguna de esos años para deducir la gestión que realmente se realizaba, siendo un hecho las consecuencias que de las mismas devinieron con posterioridad dado el escaso tiempo que transcurrió desde su cese en diciembre 2008 hasta la declaración de concurso el 20/07/2009, máxime constando un acta de cesión del club de 18/01/2004 en la que se recoge por el anterior presidente DON Leonardo que cuando asume la presidencia el Sr. Ezequias no había deudas en el club, lo que tampoco es totalmente correcto al ser parte de las elevadas deudas de APEMSA anteriores incluso a la época del Sr. Ezequias.

Por otro lado, sobre los numerosos reconocimientos de deudas que se indican fueron realizados sin tener facultades para ello por el secretario y tesorero de esa época, y aún sin constar contablemente, lo cierto es que las sentencias aportadas a la causa de los incidentes planteados por la AC para negar esas deudas, han sido estimadas en parte en su mayoría, como las sentencias dictadas en los juzgados de los social, y en este sentido sentencia de 17/11/2010 de reconocimiento parcial de crédito de GAM SUROESTE SLU; sentencia de 8/07/2012 de exclusión del crédito de Virginia; sentencia de 17/03/2011 de reconocimiento del crédito de Jenaro; sentencia de 22/07/2011 de estimación parcial de crédito de Abilio; sentencia de 22/07/2011 de estimación parcial de crédito de Carmelo; sentencia de 21/12/2010 de reconocimiento parcial de crédito de Carolina; sentencia de 08/03/2011 de reconocimiento parcial crédito a la Universidad de Cádiz; sentencia de 23/07/2012 de reconocimiento de un crédito y denegatorio de otro a Moises; sentencia de 27/06/2011 de reconocimiento parcial de crédito a Sabino; sentencia de 22/07/2011 de reconocimiento parcial de crédito a Adolfo; sentencia de 24/06/2011 de reconocimiento de crédito a Aquilino; sentencia de 21/07/2011 de reconocimiento parcial de crédito Victorio; sentencia de 21/07/2011 de reconocimiento parcial de crédito Lucas; y sentencia de 01/03/2013 de reconocimiento de créditos a TGSS. Por otro lado, hay un reconocimiento de deuda del mismo Sr. Ezequias de más de 9 millones de euros, firmada por el secretario Sr. Belarmino, que fue desestimada en incidente 906/2009 como indica el informe de conclusiones del AC.

En base a los datos de este informe, la gestión realizada en esos años, partiendo de un club inicialmente ajustado a su capacidad económica como consta en el acta de cesión de 2004 que, a pesar de tener la deuda con Ayuntamiento que había determinado la concesión de los terrenos y la deuda de APEMSA que no se cobraba, devino en el concurso como consecuencia de la actuación de los gestores Presidente, Secretario y Tesorero que conformaban el órgano de representación y gestión, cargos que no han sido discutidos teniendo en cuenta que los dos últimos siguieron incluso en la época posterior, máxime al asumir compromisos basados en la decisión unilateral del presidente, pero que fueron refrendados por el secretario y el tesorero que llegaron a firmar los compromisos de deudas, asumiendo los gastos económicos al margen de la realidad del club, pero en el fondo en nombre del RACING que finalmente sería el responsable, por lo que con la dimisión del presidente esas obligaciones asumidas al no poder ser satisfechas generaron la situación de insolvencia que finalmente determinó el concurso del club. Concurre esta causa en los tres miembros que conformaban la Junta dos años antes del concurso."

En el recurso de apelación interpuesto por Don Abel y Don Belarmino se alega, en relación con esta causa, que la deuda o los compromisos de deuda que decidió unilateralmente el Sr. Ezequias como Presidente, existían, si bien, otra cosa distinta es que no tuviera facultades para ello, o que su gestión fuese aprobada o convalidada a posteriori, sin que los recurrentes crearan deudas, y si los incidentes concursales para negarlas tuvieron buen fin, no se generó deuda por firmar reconocimiento de deudas, sino que primitivamente en su nacimiento a la vida jurídica esos compromisos por la firma del Sr. Presidente estaban viciados de nulidad o no eran ineficaces, pero no es que no existieran o no fueran verdaderos. Se añade que se mantiene en la sentencia la imputación de culpabilidad a los recurrentes, pese a afirmarse en la sentencia que Don Ezequias, en situación de rebeldía, era el que tomaba las decisiones de forma individual. Se alega igualmente que la firma de estos reconocimientos de deuda no determina que el acto sea fraudulento, pues los compromisos, aunque decididos unilateralmente por el Sr. Presidente sin convocar Asamblea y aceptados a posteriori, existían, sin que ello prejuzgue el ánimo fraudulento ni determine culpabilidad alguna, sin que los apelantes hayan intervenido en la originaria generación de la deuda o constitución de la obligación, pues es ilógico que se generara con un reconocimiento posterior; y, se aduce, que en la sentencia dictada en el incidente concursal instado por el Sr. Ezequias, no le niega el crédito, sino que se le clasifica como subordinado y se rectifica, bien porque el dinero lo aportan sociedades mercantiles de su grupo, o bien se reputa como patrocinio. Se aduce que la apelada se limita a reproducir los hechos alegados por la administración concursal, sin que se fundamente que dicha conducta de reconocimiento de deudas, cuya obligación se había constituido previamente, no produce desplazamiento patrimonial real alguno de la entidad en concurso, pues todos pasaron el filtro del incidente, y los que eran eficaces prosperaron, y los que tuvieron cualquier defecto o vicio en su nacimiento o consideración se combatieron; sin que los Sres. Belarmino y Abel resultaran autores de ningún desplazamiento patrimonial ni crearan obligaciones ex novo, cuando estuvieron en la gestión interina del Club, que en el caso del Sr. Abel, fue solo durante tres meses, desde la dimisión del Presidente Don Ezequias, por consejo de la Federación Andaluza de Fútbol, hasta la constitución de una nueva Junta Directiva que decidió la presentación de concurso, siendo en este periodo de tres meses cuando se imputa al Sr. Belarmino la firma de los reconocimientos de deuda.

Hemos de precisar, en cuanto a las conductas anteriores a la declaración de concurso, que la ausencia o falta de aportación de la contabilidad no puede ser utilizada para fundar esta causa, porque ha sido apreciada la causa específica del artículo 164.2.1º.

Ciertamente, en el recurso de apelación formulado por dos de los tres afectados por esta causa de culpabilidad, no se discute como tal la causa, que no es otra que el sobreendeudamiento del club durante el mandato de Presidente Don Ezequias, que lo fue en los dos años anteriores a la declaración de concurso y que no ha recurrido la sentencia, siendo Secretario Don Belarmino y Tesorero Don Abel, que asumieron la gestión interina del Club tras la dimisión del Presidente en diciembre de 2008, apenas seis meses antes de la presentación de la solicitud de concurso.

No se contradice en el recurso la apreciación de la causa acogida en la sentencia recurrida que asume lo expuesto por la administración concursal en su informe en cuanto al excesivo sobreendeudamiento del Club. Esta Sala lo estima igualmente acreditado, pues el Club no podía afrontar las obligaciones asumidas con los ingresos que percibía ya que, aunque falta documentación que no ha sido aportada, queda patente por la propia lista de acreedores aportada con la solicitud de concurso, y por los numerosos incidentes concursales y juicios instados por jugadores en la jurisdicción social, en cuyos procedimientos se aportaron igualmente numerosos reconocimientos de deuda. Por otra parte, también resulta de las propias declaraciones practicadas en la vista que, efectivamente, la gestión del club se llevaba a cabo por Don Ezequias, que no ha cuestionado tampoco la declaración de hechos probados de la sentencia, que era quien decidía las contrataciones de jugadores y, por ende, quien decidió y acordó las contrataciones irregulares que agravaron la insolvencia por la actuación de la Inspección de Trabajo, lo que determinó que se produjera, incluso, el alta de oficio de jugadores y de un trabajador.

Es evidente que el Club no podía afrontar dichas obligaciones, porque se generaron numerosas deudas que luego fueron reclamadas, algunas de las cuales sí que prosperaron, no así otras, según resulta de las sentencias dictadas, y, aunque Don Ezequias asumió el pago de deudas elevado importe, lo que permitió al Club seguir funcionando, no lo hizo a título gratuito, pues una vez declarado el concurso reclamó un crédito por importe de 9.050.000 euros, fundado en un reconocimiento de deuda de abril de 2008 firmado por el Secretario Sr. Belarmino, según resulta de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz de fecha 27 de diciembre de 2011, que se invoca en el recurso, que le reconoció un crédito subordinado por importe de 1.350.000 euros. Además de que efectivamente el Club se fue manteniendo por las aportaciones económicas del Presidente, era más que previsible que en el momento en que dejara de aportar fondos, se agravaría aun más la situación deficitaria del Club, porque no tenían capacidad económica para afrontar las deudas contraídas y las que podían generarse.

Por ello, resulta procedente esta causa de agravación de la insolvencia. Ahora bien, lo que cuestionan los apelantes es la apreciación de su afectación, que basan, fundamentalmente, en que los reconocimientos de deuda no agravaron la insolvencia porque eran deudas que existían, o bien han sido desestimadas las reclamaciones. Ciertamente, la realización de reconocimientos de deuda, en los casos en que no han sido estimados en los incidentes que se han seguido para ello, no han generado una agravación de la insolvencia; pero no podemos obviar que Don Abel y Don Belarmino, en su condición Tesorero y Secretario, respectivamente, contribuyeron y consintieron la actuación de su Presidente, y teniendo en cuanto sus cargos, tenían que conocer o debían conocer la situación deficitaria del Club, que reconocen en sus declaraciones y, como de hecho, demuestra, que firmaran reconocimientos de deuda incluso tras la dimisión de Don Ezequias, el 31 de diciembre de 2008 e, incluso, con carácter previo, el propio reconocimiento de la deuda del Sr. Ezequias que firmó el Secretario en abril de 2008 por importe de 9.050.000 euros.

Conforme a los Estatutos, las funciones de presidente y secretario son las siguientes:

Artículo 31.-

E Secretario de la Junta Directiva cuidará del archivo de la documentación de la asociación o club, siendo responsable de la marcha administrativa de la Entidad, redactando para ello cuantos documentos sean necesarios.

Corresponde al Secretario:

a) Llevar los libros de actas de la Entidad redactando los documentos en que se reflejan los acuerdos de los órganos deliberantes.

b) Llevar el libro de asociados y su fichero correspondiente.

c) Despachar la correspondencia de acuerdo con el Presidente.

d) Expedir con el visto bueno del Presidente, las certificaciones que se soliciten de extremos que obren en documentos confiados a su cargo.

e) Expedir los mandamientos de pago e ingresos e intervenir en las operaciones contables.

f) Extender los recibos de cuotas.

g) Firmar con el Presidente o Tesorero, los talones de cuentas corrientes.

[El subrayado el nuestro.]

Artículo 31.-

El Tesorero de la Junta Directiva será el depositario de los fondos de la Entidad, siendo sus funciones las siguientes:

a) Recaudarlos, custodiarlos y colocarlosen lugar y forma que determine la Junta Directiva.

b) Realizar los pagos autorizados por el Presidente a nombre de la entidad, así como intervenirlos.

c) Cuidar el orden y buena marcha la caja social.

d) Dirigir la contabilidad así como custodiar y llevar sus libros contables.

e) Formalizar durante el primer mes de cada año un balance de situación y las cuentas con ingresos y gastos,que han sido aprobados por la Junta Directiva, poniendo todo en conocimiento de los asociados.

[El subrayado el nuestro.]

En virtud de dichos preceptos, Don Belarmino y Don Abel, deberían conocer las cuentas del club, pese a lo cual firmaron reconocimientos de de deuda a nombre de la sociedad, excediéndose de las facultades que tenían, lo que equivalía a conocer que podían comprometer a la sociedad y debieron, como menos, prever que podía acabar en insolvencia o, más bien, que ya se encontraba en situación de insolvencia, porque de hecho, el Secretario, firma el reconocimiento de deuda al Presidente en abril de 2008, en virtud de su cargo, y debió conocer que no podía afrontar dicha deuda tan elevada, al igual que el tesorero, encargado de las cuentas, que firmó igualmente reconocimientos de deuda, por lo que el Presidente contó con dicha conducta permisiva y colaboradora, de forma que contribuyeron a la agravación de la insolvencia, debiendo ser conscientes de que el club con los ingresos que obtenía no podía afrontar el pago regular y puntual de sus obligaciones. El hecho de que el Presidente decidiera las contrataciones y los pagos o, incluso, que pudiera llevar la contabilidad desde Marbella, no exoneraba al Tesorero y al Secretario de las funciones que tenían encomendadas conforme a los Estatutos. Cuestión distinta es la impugnación de la condena que se hace en la sentencia apelada, que se expondrá en otro fundamento.

SEXTO.-Se van a analizar a continuación las conductas postconcursales que se pretende por la administración concursal y el Ministerio Fiscal que se incluyan en la cláusula general del art. 164.1 LC de 2003.

Se alega por la administración concursal que los elementos de viabilidad del club eran la explotación de la cantina, la publicidad y la competición en tercera división; y que en junta de 2009 se acordó desvincular la cantera del RACING. Asimismo, se alega que se hizo un convenio de filialidad con la entidad Recreativo Club Portuense Fútbol Base, que se hizo en fraude de acreedores, al ser perjudicial para los acreedores por la cesión de las instalaciones sin gastos, siendo también la publicidad para el nuevo club, lo que se hizo al margen de la administración concursal, que cerró las instalaciones en octubre de 2013. Se aduce que se ha agravado la situación de insolvencia por la intervención de los miembros de las dos juntas directivas, ya que en la fase concursal se llevaron a cabo actuaciones que determinaron la no presentación de convenio de acreedores y la constitución de otro Club el 1 de febrero de 2010, que determinó el desvío de los ingresos. Alega la administración concursal que en la junta de 29/05/2009 en la que se acordó la presentación del concurso, se planteó la viabilidad del club, entre otros factores, por la revitalización de la cantera; y, que en el acta de 15/06/2010, se recogía que el Club percibía ingresos por subvenciones, aportaciones de padres, taquillas, entradas, sorteos, etc., pero a partir de noviembre de 2012 y sobre todo en 2013, esta actividad estaba en el RECREATIVO, sin aportar ninguna cantidad económica al RACING, habiéndose creado el nuevo club en 2010 con cesión de instalaciones, asumiendo el pago de todos los gastos el RACING, contratando el nuevo club publicidad que sustrajo a la concursada, valorada en 1.000 € en 2012, constando unas 30 empresas publicitadas en las instalaciones de las que no constan los ingresos, con una reducción drástica del 90 % en el año 2013, todo ello al margen de la administración concursal, al igual que los ingresos de la cantina, unos 10.000 euros anuales, siendo el último ingreso de diciembre de 2013. Se añade que la vivienda del estadio era ocupada sin pago de cantidad alguna por Don Gumersindo, vicepresidente del club; y que Don Secundino cambió los pagos de contratos de suministros a una cuenta corriente en la entidad en la que trabajaba, para que siguieran siendo titular de la concursada, haciendo el consumo el RECREATIVO, sin autorización de la administración concursal, que estima que desde 2010 a 2013 ha existido una confusión de ambos clubs, sustrayéndose los ingresos del concurso, siendo responsables los miembros de las dos juntas y las personas que participaron en estos hechos.

El Ministerio Fiscal, en similares términos, alega para justificar esta causa, que se decidió declarar el concurso en la Junta de 26/05/2009 para mantener la actividad deportiva creando una cantera, y que se nutría de los ingresos de publicidad, explotación de la cantina y organización de eventos deportivos y culturales, indicando que la actuación de las juntas tras la declaración del concurso han agravado la situación de insolvencia, con actuaciones para descapitalizar al club mediante la creación de otro con similares características e idéntica sede social, dotándole de forma fraudulenta de sede material para realización de eventos sin contraprestación, siendo la creación del nuevo club idea de la directiva del RACING, cuyos cargos coinciden algunos en la directiva del RECREATIVO, suscribiendo en 2010 un convenio de cesión de instalaciones y espacios publicitarios sin contraprestación. Añade el Ministerio Fiscal en su dictamen que también los ingresos de la cantina desde diciembre de 2012 se desviaron a las cuentas del RECREATIVO, siendo el encargado el presidente Don Abelardo, y que la vivienda que hay en el complejo deportivo ha sido usada por el vicepresidente Don Gumersindo sin contraprestación, siendo los suministros de agua y luz por cuenta de la concursada, al igual que la percepción de las cuotas de torneos y socios de 2013, impidiendo todo ello la viabilidad del club.

En la sentencia apelada, se estima que resulta de aplicación a estas conductas el art. 164.1 LC, argumentando:

"En la época postconcursal, se resalta tanto por el AC como por el MF que desde la directiva se crea otro club, RECREATIVO, que según las calificaciones acabó asumiendo los ingresos de la concursada sin gasto alguno, determinando su descapitalización y la imposibilidad de formular un convenio viable, terminando en liquidación. No es discutida la composición de las juntas, ni tampoco la vinculación que las personas que la conformaron tuvieron con los dos clubs. La presentación de concurso se acuerda en la junta de 29/05/2009 en que se plantea también la viabilidad del club, entre otros, con la creación de un proyecto de cantera. Los informes de la AC centran el desvío de los ingresos entre los clubs en el año 2012 y 2013, si bien el club RECREATIVO y la cantera funcionaban desde 2009 firmándose en 2010 el convenio de filialidad por la que este podía usar las instalaciones a cambio de futura cesiones de futbolistas y consta de esa fecha 2010 el CIF otorgado por la AEAT. Y también constan otros convenios de filialidad con otros clubs, como con Los Frailes de El Puerto de Santa María de similar contenido, y hasta con el Real Betis Balompié de Sevilla.

Mucho se discutió en el juicio sobre la cantera, que gestionaba DON Aurelio, recogiendo el acta de la junta de mayo de 2009 su fomento para la viabilidad del club, y en el acta de julio de 2009 en que se pretende desvincular ésta del RACING para dejarla al margen del concurso, lo que no consta fuera aprobado. Aunque no se han concretado los ingresos que la misma suponía, ni tampoco la diferencia clara entre ésta y la escuela, o las diferentes categorías de los jugadores por las que iban pasando de una a otra, a lo que ha que unir el contenido del convenio de filialidad que establece la posibilidad de cesión de los jugadores, hay que concluir que las irregularidades sobre la gestión de la cantera por los responsables de la misma, y la vinculación a los dos clubs, es parte de las actuaciones que se engloban en el artículo 164,1 LC ya que fue concebida desde el inicio como soporte de esa viabilidad inicial del club que se planteó con la declaración del concurso, siendo hecho que con posterioridad se benefició al RECREATIVO más que al RACING con el trabajo que desde la misma se había realizado, máxime cuyo coste había sido asumido por el RACING.

Se ha aportado también documental que acredita que en esas fechas 2012 y 2013 había actividades que generaban ingresos como el campus de mayo de 2013 a nombre del RECREATIVO, el mundialito, el partido de las estrellas y otros eventos. La resolución dictada en la pieza de medidas desvincula este club del RACING como entidad independiente, lo que no impide que se analicen determinadas actuaciones de los afectados de culpabilidad que relacionaron en determinadas fechas ambos clubs y que causaron un perjuicio a la concursada. Tanto el MF como la AC hablan de descapitalización del club en relación a la cesión de las instalaciones y de los espacios publicitarios sin contraprestación alguna, en especial en 2012 y 2013, así como el cobro del canon de la cantina desde diciembre de 2012 y el de los ingresos de estos eventos. Y se ha aportado prueba acreditativa de la publicidad que existía, al igual que la cantina, de la que se encargaba el entonces presidente DON Abelardo, y que seguía funcionando, recogiendo el informe de la AC que hay pagos en cheques bancarios de esta publicidad que no los ha recibido la concursada. También están los ingresos de la cantina hasta noviembre de 2012 dejándolos de percibir en diciembre de 2012 y durante 2013, en que se indica los percibe el RECREATIVO y consta que todos los suministros de las instalaciones eran cubiertos por la concursada. Hay también transferencias en el extracto bancario de 29/10/2013 en las cuentas corrientes al RECREATIVO desde el RACING que no se han justificado al no tener contraprestación alguna, ya que convenio de filialidad no lo preveía siendo éste el único documento que vincula a los clubs y un cheque de 3.000 € de 28/05/2010 que consta en las actuaciones firmado sin autorización del AC, aunque no se ha acreditado si fue o no finalmente cobrado de banco al negarlo el Sr. Secundino en su declaración. Estas actuaciones, que constan acreditadas con la documental y con las declaraciones prestadas en el acto del juicio, se celebraron sin que sus beneficios fueran a la concursada, lo que determinó la agravación de estado de insolvencia siendo responsables de las mismas las personas que llevaban su gestión y que eran los miembros de la junta, encardinándose en la causa genérica del artículo 164 LC ."

En el recurso de apelación interpuesto por Don Abelardo se alega que no concurren los requisitos establecidos en el art. 164.1 de la Ley Concursal que permiten la calificación del concurso como culpable, por cuanto en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada no ha mediado dolo o culpa grave del deudor, sus administradores o liquidadores, sin mayor fundamentación.

En los recursos de apelación de Don Aurelio, Don Secundino y Don Gregorio, se alega en cuanto a la conducta postconcursal de constitución de un nuevo club:

"Pues bien, resulta que en la sentencia recurrida por lo que se refiere a la gestión de la cantera en ningún caso se cita a mi mandante como autor de las supuestas irregularidades, que, por otro lado no se concretan siquiera mínimamente. Así se cita que se trató en una Junta del Racing Portuense, la entidad en concurso, desvincular la cantera del mismo, sin que se llegara a tomar decisión alguna al respecto, quedando, por el contrario, palmariamente acreditado con las testificales e interrogatorios de partes que el Racing, al margen de su equipo principal, el senior, tenía un equipo juvenil y otro cadete que incluso el Racing se nutrió de jugadores del Recreativo Portuense Fútbol Base en virtud del Convenio de falibilidad firmado entre ambos clubes, el cual no ha sido objeto de acción rescisoria ni de ningún otro tipo por parte de la Administradora Concursal.

En definitiva, no se concretan cuales sean las irregularidades, ni los autores de las mismas, ni se cuantifica el supuesto perjuicio causado a la concursada alegándose que la cantera "...fue concebida desde el inicio como soporte de la viabilidad inicial del club que se planteó con la declaración del concurso, siendo hecho que con posterioridad se benefició al recreativo más que al Racing con el trabajo que desde la misma se había realizado, máxime cuyo coste había sido asumido por el Racing...", cuando nada de ello ha resultado probado, ni que el Recreativo se beneficiara de la cantera del Racing, ni que efectivamente pudiera resultar esta última el soporte de la viabilidad del Racing, máxime cuando al final del fundamento de derecho sexto se considera probado que los precios de las taquillas del recreativo Portuense Fútbol Base eran simbólicos y se aportó por esta parte, junto con su escrito de oposición a la calificación un certificado de la A.E.A.T. de que se trata de una entidad de carácter social sin ánimo de lucro.

Por lo que se refiere a determinados eventos, igualmente no se identifica a mi mandante como autor o participe en los mismos, como tampoco los supuestos perjuicios causados a la concursada y, en cualquier caso, los ingresos derivados de los eventos que organizó el Racing Club Portuense no dejan de estar contabilizados en la propia contabilidad que aporta la Administradora Concursal (anexo 19 de su informe), bajo los epígrafes organización de eventos, trofeo y otros. Y si alguno organizó el Recreativo Portuense Fútbol Base al mismo irían a parar, sin que se haya demandado a dicha entidad, entiende esta parte porque le ampara el convenio de filialidad para poder usar el estadio de fútbol, sin que se haya apropiado de evento alguno que perteneciera a la entidad en concurso.

En cuanto a los espacios publicitarios ni se cita a mi mandante que tuviera relación alguna con los mismos, pero resulta, además, que dichos espacios claro que estaban ocupados por empresas contratadas por la concursada, pero en ningún caso se ha demostrado que los correspondientes cánones por su utilización fueran a parar al Recreativo portuense fútbol base y mucho menos a mi mandante. Se afirma en la sentencia que "...recogiendo el informe -debe ser una errata, puesto que se recoge en el escrito de calificación de la AC que hay pagos en cheques bancarios de esta publicidad que no los ha recibido la concursada", sin que haya aportado la Administración Concursal la más mínima prueba de dicha afirmación, ni de que dichos cheques existieran, y, por tanto, de que fueran cobrados por mi representado o la entidad Recreativo Portuense Fútbol Base. La administradora concursal no está exenta de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba, puesto que de ser así ello nos llevaría al absurdo de que fueran declarados culpables de un concurso las personas que así indicara aquella, imputándoles hechos sin necesidad de probarlos.

Respecto de la cantina ha resultado probado que la gestionaba la mujer de Don Abelardo, sin que curiosamente la administradora concursal haya dirigido acción alguna frente al mismo o su señora, pero en todo caso, los ingresos por el canon de explotación de la cantina figuran igualmente recogidos en la contabilidad que la propia administradora concursal aporta junto con su informe y en ningún caso ha quedado acreditado que hayan indo a parar a manos de mi mandante, ni siquiera que haya intervenido en el cobro de los mismos por cuenta de persona alguna. Respecto a las transferencias, se olvida que de las mismas son ordenante y beneficiario la propia entidad en concurso, ya que con la escasa prueba aportada al respecto se sigue de la misma que el beneficiario era el "R. Portuense", la entidad en concurso. De haber sido el Recreativo Portuense Fútbol Base, hubiera bastado que la Administradora Concursal aportara un certificado de titularidad de la cuenta de abono de dichas transferencias, sin que ello ha sucedido, por lo que no cabe más que concluir que las transferencias se efectuaron de una cuenta a otra de la propia entidad en concurso. Y, en cualquier caso, no se ha acreditado que las mismas hayan sido ordenadas por mi mandante. "

Respecto del cheque de 3.000 euros se añade en el recurso del Sr. Secundino lo siguiente:

"Por último, por lo que respecta al cheque de 3.000Ž00 € de fecha 28 de mayo de 2.010, era práctica habitual en la entidad en concurso que cuando había liquidez en la cuenta bancaria, retirarla mediante cheque (habida cuenta que precisa de la firma de dos personas, por lo que resultaba así más cómoda la retirada de fondos), y aplicarlos sobre la marcha a los pagos a jugadores y gastos corrientes que no se encontraban domiciliados. Resultó que en determinado momento fueron a retirar el importe del cheque, descociendo la exigencia de firma añadida de la Administradora Concursal, sin que el mismo fuera finalmente cobrado, tal y como se recoge en la propia sentencia recurrida, por lo que ninguna responsabilidad puede derivarse del intento del cobro del cheque puesto que no se retiraron fondos de la cuenta de la concursada. Consecuencia de ello es que ni la propia administradora Concursal ha desplegado prueba alguna para acreditar el cobro del cheque y menos aún de que su importe no fuera aplicado a pagos legítimos a los que viniera obligada la concursada."

En definitiva, en esta causa, lo que se enjuicia es la constitución de otro Club tras la declaración de concurso, al que fueron destinados los ingresos que el club concursado debería percibir en concepto de cantina, cantera, publicidad y eventos, además de utilizar las instalaciones sin contraprestación y no abonar gastos de suministros. Hemos de tener en cuenta que el convenio de filialización suscrito entre ambos Clubs, que se hace tras la declaración de concurso, sin la firma ni autorización de la administración concursal, no ha sido impugnada por dicho órgano, por lo que no cabe en la sentencia de calificación cuestionar su eficacia. Por otra parte, en la resolución dictada en sede de medidas cautelares, que se menciona en la sentencia apelada, se señala que no hay confusión patrimonial y, de hecho, la administración concursal se desistió de la pretendida extensión de responsabilidad a dicho club Recreativo Club Portuense Fútbol Base, que basaba en la confusión patrimonial entre ambas entidades.

Por tanto, lo verdaderamente trascendente de esta causa es la desviación de fondos e ingresos que pertenecían o que debieron ingresar en las arcas del PORTUENSE y se desviaron al RECREATIVO, aun cuando en los recursos de apelación se cuestiona, incluso, que las transferencias hayan ido a parar al Recreativo y se imputa a la administración concursal la ausencia de prueba sobre dichos extremos.

Esta Sala estima acreditados los hechos alegados por la administración concursal con la documental aportada con su informe y declaraciones en la vista. No resulta controvertido que se acuerda en Junta Directiva del propio Club ya concursado la creación de otro, y resulta acreditado que ingresos que percibía el RACING dejan de percibirse -con drástica reducción de ingresos en 2013-, sin que consten en las cuentas del Club, los ingresos de la cantina; ni los ingresos de los eventos realizados en las instalaciones constan ingresados en las cuentas del Club, habiendo podido acreditarlo los Tesoreros que tenían la función encomendada, debiendo tenerse en cuenta que tradicionalmente se venían haciendo esos eventos, siendo un ingreso del club concursado en otras temporadas (documento 7 de la solicitud de concurso); produciéndose igualmente un descenso notable en los ingresos de publicidad, pese a que seguía constando en el estadio (fotografía), como señaló la administración concursal; todo lo cual acredita, efectivamente, que tras la declaración de concurso y precisamente por la constitución de otro Club, se desviaron ingresos que, de no haberse constituido, hubieran incrementado los ingresos del concursado; si bien, de lo que no existe prueba es de que con dichos ingresos hubiera podido prosperar un convenio con los acreedores, pero, esta desviación de ingresos agravó la insolvencia, por lo que concurre esta causa.

En cuanto a la cantera, de la que era responsable en 2009, Don Aurelio, consta de la declaración del Presidente Sr. Abelardo, que existía cantera y que se sacaba dinero, lo que corroboró Don Maximo, quien manifestó que la cantera inicialmente era de equipos juvenil y cadete, pero que pasaron al nuevo Club (Acta de la Junta Directiva de 6 de julio de 2009 aportada como Anexo 6 del informe de calificación de la administración concursal), y en el Acta de la Asamblea de 15 de junio de 2010 consta que en ese año iba muy bien. También se estima probado que se empezó a trabajar con una escuela, y en septiembre de 2012 el presidente don Abelardo presentó la misma, más de 400 niños, pero se pasó al Recreativo como se desprende de su declaración y de los Anexos 6, 10 y 13 del informe de calificación de la administración concursal, sin que las cuotas que pagaban los menores consten ingresadas en las cuentas del club (Anexo 9 del informe de calificación de la administración concursal). Los ingresos de publicidad se vieron disminuidos prácticamente en 2013, pese a que hubo publicidad (Anexo 8 del informe de calificación de la administración concursal y acta de manifestaciones de D. Abelardo de 2014), según la declaración de Don Maximo, sin que consten ingresos por parte del Tesorero Sr. Gregorio, habiendo aportado la administración concursal el Anexo 9 de la cuenta de la concursada en Banca March.

En cuanto a las transferencias a que se refiere la administración concursal de 28 de mayo de 2013, se aduce por el apelante Sr. Secundino que se hicieron a otras cuentas del propio club, pero ninguna prueba se aporta pese a la condición de tesorero que ostentaba.

Tampoco constan los ingresos de las taquillas que debieron percibirse del Trofeo Ciudad del Puerto que organizó la gestora de la que formaba parte Don Secundino, ni constan ingresadas en las cuentas del club (Anexo 9 del informe de calificación de la administración concursal) la campaña de abonados, ni la taquilla del Partido de las Estrellas de 29 de diciembre de 2012 (Anexos 8.2 y 9 del informe de calificación de la administración concursal). Tampoco constan acreditado los ingresos de cantina responsabilidad de Don Abelardo, que gestionaba su esposa, que se dice se entregaron a Don Gregorio y Don Secundino, si bien, se desconoce si ello fue así ni su destino.

En cuanto a las personas afectadas por esta causa, en la sentencia recurrida se señalan a algunos miembros de la Junta Directiva, en concreto, Don Secundino (Tesorero en la temporada 2008/2009 y 2009/2010, tesorero del Recreativo en las temporadas 2011/2012 y 2012/2013 y Tesorero de la junta gestora de marzo a junio de 2013), Don Aurelio (encargado de la cantera, vocal en la junta directiva de la temporada 2012/2013 y primer presidente del Recreativo) y Don Gregorio (vocal y tesorero en las temporadas 2010/2011 a 2012/2013).

En cuanto a Don Secundino, Tesorero, la administración concursal lo llega incluso a considerar como administrador de hecho, por cuanto interviene no sólo preparando la documentación para la solicitud de concurso, colaborando en la gestión interina, sino también es quien decide la constitución del nuevo club, como así se desprende del acta de la junta de 26 de mayo de 2009 y, también consta, que es quien propone y decide la exclusión de la cantera, según resulta del acta de la junta directiva de 6 de julio de 2009, y a quien se designa como Tesorero y portavoz en la Asamblea de 1 de abril de 2013 (Anexo 15 del informe de calificación de la administración concursal). De igual forma resulta corroborado por las declaraciones de Don Abelardo y de Don Maximo.

En cuanto Don Aurelio hay que tener en cuenta que colaboró en el plan ideado por Don Secundino, firmó el Convenio por el Recreativo, era el encargado de la cantera y fue el primer presidente del Recreativo.

Respecto de Don Gregorio, teniendo en cuenta que fue el Tesorero en las temporadas 2010/2011 a 2012/2013, y las funciones que tenía encomendadas conforme a los Estatutos, estimamos que contribuyó igualmente a la desviación de los ingresos que deberían haber sido ingresados en las cuentas del Club.

Por último, en cuanto a Don Abelardo, la administración concursal no interesa en su informe la afectación, pero no podemos obviar las funciones que asumió como Presidente, y que, como señala el Ministerio Fiscal en su dictamen, en el que solicita su afectación, fue quien firmó el convenio entre ambos Clubs el 27 de julio de 2010, en representación de Racing, junto con don Aurelio, como directivo del Racing y en la representación del Recreativo; y, además, era el encargado de la gestión de la cantina, por lo que no puede desentenderse alegando haber entregado el importe, sobre todo, teniendo en cuenta, que ya había sido declarado el concurso y estaba designada la administración concursal con funciones de intervención.

Por todo ello, estimamos que debe mantenerse la afectación en los mismos términos en los que se hace en la sentencia recurrida, respecto de esta causa del art. 164.1 LC de 2003, sin perjuicio de analizar más adelante los motivos de recurso relativos a la aplicación del artículo 172 bis de la misma Ley.

SÉPTIMO.-La siguiente causa de culpabilidad que se aprecia en la sentencia es la del artículo 164.2. 1º LC de 2003. En primer lugar, porque no ha sido contradicho por las partes, que no ha habido llevanza de contabilidad en la fase previa al concurso, de 2004 a 2008, sin que se hayan aportado los libros, por lo que no ha sido posible conocer la situación del club, y hay irregularidades que han derivado en los procedimientos judiciales por las contrataciones realizadas, los impagos y los reconocimientos de deudas. De esta ausencia de responsabilidad considera responsables a Don Ezequias, Don Belarmino y Don Abel.

Efectivamente, no se ha aportado la contabilidad de 2004 a 2008, lo que impide conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del club, resultando responsables los mismos, pero sin que en esta causa quepa valorar los reconocimiento de deuda que se han tenido en cuenta en la primera causa apreciada.

Aunque se alegue que el club no estaba obligado legalmente a llevar contabilidad, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 55 de los estatutos y en el art 11 del Decreto 7/2000, de 24 de enero, de Entidades Deportivas Andaluzas -hoy derogado-, que establece:

Artículo 11. Régimen documental y contable

1. Integrarán, en todo caso, el régimen documental y contable de los clubes deportivos:

a) Un libro de actas, en el que se consignarán todas las que se levanten de las reuniones celebradas por los diferentes órganos colegiados del club, debidamente suscritas por el Presidente y el Secretario.

b) Un libro de contabilidad, en el que figurará un resumen de los presupuestos anuales del club, con relación de ingresos y gastos del mismo, especificando las ayudas que proceden de las Administraciones Públicas.

c) Un libro de registro de socios, en el que deberá haber constancia de los socios del club, con expresión de las fechas y causas de las altas y bajas de los mismos, haciendo constar, asimismo, las incidencias que afecten a los cargos del club, con independencia de que figuren en el libro de actas.

2. Los libros a que se refiere el apartado anterior deberán ser previamente diligenciados por el Registro Andaluz de Entidades Deportivas.

Por ello, ha de mantenerse esta causa de concurso culpable respecto de Don Ezequias, Don Belarmino y Don Abel.

Asimismo, se argumenta en la sentencia apelada, respecto de los incumplimientos contables postconcursales:

"Tampoco hay contabilidad tras el concurso, siendo el tesorero DON Secundino quien debía llevar ésta, y habiendo sido también tesorero DON Gregorio, no hay balances, ni cuentas de ingresos/gastos, no constan aprobadas por las juntas, no está reflejada la contabilidad, ni los socios, ni los contratos de publicidad. No se recogen en la contabilidad los resultados de los eventos realizados en 2013, ni tampoco los ingresos de la cantera como eran las aportaciones de los padres o de patrocinadores. Respecto de los ingresos de publicidad, constan los de 2012 pero no en 2013 de los mismos anunciantes cuando eran los mismos patrocinadores de eventos concretos de los hay publicidad como el campus de 2013, que sin embargo era del RECREATIVO y lo organizó la junta gestora del RACING. Tampoco del mundialito de 2013, o el trofeo ciudad de El Puerto de agosto de 2013, eventos todos acreditados con la documental y con las declaraciones prestadas en el acto del juicio, y ello a pesar que la declaración del auxiliar de la AC, Sr. Bruno declaró que había información llevada por el Sr. Secundino, si bien faltan todos estos ingresos. Concurre esta causa."

Los apelantes afectados por dicha causa manifiestan que constan las cuentas de 2013 aportadas por la administración concursal. Ciertamente lo que se recoge en la sentencia y se expone por la administración concursal son irregularidades contables relativas a los hechos que han servido para fundamentar la causa apreciada del artículo 164.1 por ingresos destinados al otro Club, que no son totalmente irregularidades contables, por tanto, y que han sido ya sancionadas por virtud de la cláusula general, además de que se alega que sí se recoge en un la contabilidad aportada por la administración concursal de 2013.

En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que el artículo 46.1 LC establece que, en caso de intervención, subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales. Es decir, la administración concursal debe supervisar dicha formulación de las cuentas anuales. Y, en caso de no formularse, puede interesar el cambio a un régimen de sustitución de las facultades patrimoniales, en cuyo caso, subsiste la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, correspondiendo tales facultades a los administradores concursales.

Ciertamente, no es aplicable el artículo 46 LC de 2003, porque estamos ante cuentas anuales, debido a la naturaleza de la concursada, una entidad deportiva, pero sí que había una obligación de llevanza de libros de contabilidad que no han sido aportados al concurso de la época preconcursal, como tampoco se han aportado las actas, de las que, al menos, pudiera tenerse la información relativa a los presupuestos y la relación ingresos y gastos para su aprobación, como consta en otras actas aportadas. Por tanto, desconocemos si se elaboró contabilidad entre 2004 y 2008, pero lo cierto es que no se ha aportado ninguna documentación contable de dicho período anterior a la declaración de concurso, debiendo ser apreciada esta causa; mientras que, respecto de la contabilidad posterior sí que constan aportadas actas de asambleas y se ha formulado contabilidad correspondiente a 2013, sin que estimamos procedente apreciar esta causa porque, en definitiva, se basa en irregularidades relativas a la falta de contabilización de ingresos que fueron desviados y que son más propios de la cláusula general, cuya apreciación ha sido confirmada.

OCTAVO.-Continuando con las causas de concurso culpable, se ha de analizar la apreciación de retraso en la presentación de la solicitud de concurso del art. 165.1.1º LC de 2003. En la sentencia apelada se argumenta que se indica por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se presentó el concurso el 16/06/2009, existiendo acreedores ya vencidos en el año 2007 e incluso anteriormente, como la AEAT, por retenciones de autoliquidaciones no atendidas por valor de 10.876,95 €, de la TGSS desde 2006, APEMSA y jugadores, lo que se recoge en los hechos probados de las sentencias de los juzgados de lo social reconociendo deudas de salarios desde 2007. Por esta causa se declaran afectados Don Ezequias, Don Belarmino y Don Abel.

La presunción regulada en el art. 165.1.1º LC, que admite prueba en contrario, presupone la concurrencia del dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto, que afirma que las situaciones recogidas en el art. 165.1 denotan una negligencia grave. Sobre estas presunciones del art. 165 LC se pronuncia la STS de 19 de julio de 2012, que señala: "En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.". Por tanto, el Tribunal Supremo sí considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC , si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 LC , sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, si bien, se produce la inversión de la carga de la prueba. Igualmente sobre el alcance de las presunciones del art. 165 LC se pronuncia el Tribunal Supremo a propósito de la presunción del art. 165.1º LC (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), en STS 7 de mayo de 2015 , en cuyo motivo de recurso se invocaba que «lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia ».La citada STS resuelve el motivo de recurso argumentando: "En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art . 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).".Y como reitera la STS de 26 de abril de 2012 :

"En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir " iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción " iuris tantum " del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado."

Y la STS de 10 de abril de 2015 añade: "El art . 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia."

En la posterior STS de 1 de junio de 2015 se insiste en que el art . 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art . 164, apartados 1 y 2, sino que "es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción "iuris tantum" (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )".

Para que se aplique esta presunción, lo que ha de acreditar la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, es que hubo retraso en la solicitud de concurso o incumplimiento del deber de solicitar el concurso que al deudor le impone el artículo 5 LC - art. 5 TRLC- cuando se encuentra en estado de insolvencia ( art. 2 LC y mismo número de artículo del TRLC) , para lo que puede valerse de la acreditación de las circunstancias reveladoras de la insolvencia del art. 2.4 LC -mismo artículo del TRLC-, pero no necesita acreditar la relación de causalidad ( STS 7 de mayo de 2015).

Basándose la impugnación e la administración concursal en la presunción contenida en el artículo 165.1.1º LC, presunción iuris tantum de concurso culpable que de acuerdo con lo expuesto comprende no sólo el dolo o culpa grave sino también la relación de causalidad, corresponde a la parte que se opone a dicha calificación de concurso culpable acreditar que no concurre la misma o, que no obstante la concurrencia de dicha circunstancia, no generó ni agravó la situación de insolvencia.

El Sr. Ezequias se aquieta a la causa, ya que no ha recurrido la sentencia. Impugnan este pronunciamiento en cambio, los Sres. Belarmino y Abel que alegan, en primer lugar, que hasta la dimisión del Sr. Ezequias no existió una situación de insolvencia, porque la misma no puede apreciarse porque existan deudas o cuotas a la Seguridad Social, sin especificar y probar la cuantía y el devengo. Se alega igualmente que la legitimación correspondía a los administradores de derecho, además de que con las conductas de los hoy apelantes no se ha agravado la insolvencia por el retraso en la solicitud de concurso.

Estimamos que sí hubo un retraso en la solicitud de concurso, porque aun cuando es cierto que el Sr. Ezequias realizó aportaciones económicas, había numerosas deudas, la situación del club era deficitaria, lo que reconocen dichos apelantes, y el club, sin dichas aportaciones, no podía afrontar el pago de sus obligaciones y, a pesar de las mismas, existían importantes deudas, como por ejemplo, la contraída con la Seguridad Social, que constituye un hecho presuntivo de la insolvencia ( art. 2.4 LC de 2003), que no ha sido desvirtuado; quedando probado con la propia documental del concurso que existían numerosos impagos desde 2007. Y, si bien es cierto que correspondía al Presidente tomar la decisión porque era quien financiaba con aportaciones propias el club, no lo es menos que el Secretario y Tesorero, por razón de sus cargos y de las funciones encomendadas en los estatutos, deberían conocer esta situación deficitaria, como así reconocieron, y debieron informar a la junta directiva.

A mayor abundamiento, aun admitiendo la tesis recurrente -que no es el caso-, tras el cese del Sr. Ezequias en diciembre de 2008, asumieron la gestión del Club de forma interina, e incumplieron el plazo el plazo de dos meses del art. 5 LC ya que no se solicitó el concurso hasta junio de 2009. Se firmaron reconocimientos de deuda el 31 de diciembre de 2008, y debieron conocer por sus cargos que el Club no podía cumplir sus obligaciones ni los pagos comprometidos; por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.-La última causa de culpabilidad apreciada es la reconocida en el artículo 165.1.2º LC de 2003, conforme al cual:

"1.El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio."

En la sentencia apelada se razona para apreciarla:

"(...) no se ha facilitado la contabilidad de 2013 que tuvo que ser solicitada a través del juzgado, ni los libros de actas de 2010, ni los ingresos y datos de la publicidad de 2009 con descuadres respecto de lo que consta en presupuestos y lo ingresado y sin que se haya justificado, no se han suministrado los datos correctos de la escuela de futbol, o suministros de 2013 siendo tesorero DON Secundino. Asumiendo que el RECREATIVO es el mismo club creado en fraude de ley, lo que finalmente no ha sido así declarado, se alega que no se ha suministrado por éste lo solicitado por la AC teniendo en cuenta la confusión entre las personas que ostentaban las responsabilidades de ambos clubs. Concurre esta causa."

Los apelantes afectados alegan que se dice en la sentencia recurrida que no se ha facilitado la contabilidad de 2013, siendo ello rotundamente falso puesto consta aportada por la propia administradora concursal la contabilidad del ejercicio de 2.013 (Anexos 19 al final, Anexos 9.4, 9.5 y 9.6, entre otros), sin que conste requerimiento, a pesar de lo cual la contabilidad de 2013 consta reflejada en los textos definitivos, por lo que debía obrar en las oficinas de la concursada y debieron colaborar los responsables de la misma en ese ejercicio, pues de lo contrario no habría podido la administradora concursal reflejar la misma en sus informes; además de que los libros de actas sí obraban en las oficinas de la concursada, siendo el responsable el Secretario, Don Maximo, que fue testigo y no afectado por la calificación efectuada por la administradora concursal. Se añade que la administradora concursal disponía de las actas y, de hecho, aporta las actas de 2010 en su Anexo 9.1. Se aduce que la contabilidad de 2009 se recoge en las páginas 25 a 27 del Informe general (Texto definitivo) y no se indica en la sentencia recurrida cuáles sean los descuadres alegados, su cuantificación concreta y su transcendencia para la supuesta generación o agravación del concurso. También se argumenta para declarar la concurrencia de esta causa que no se ha facilitado lo solicitado por la administradora concursal al Recreativo Portuense Fútbol Base, a pesar de que se reconoce que se ha excluido al mismo club, sin que se le haya solicitado documentación alguna a dicho club, a pesar de encontrarse personado en los presentes autos y, en todo caso, de existir un incumplimiento del deber de colaboración, sería de una persona ajena al concurso.

Lo argumentado en la sentencia apelada para apreciar esta causa está muy relacionado con la causa apreciada bajo la cláusula primera del artículo 164.1 LC de 2003, y con lo alegado en la causa anterior que hemos desestimado, porque, en definitiva, ha habido esa opacidad respecto de los ingresos que han sido desviados al otro club, por lo que no cabe sancionar dos/tres veces por las mismas conductas, por lo que han de estimarse los motivos de recurso relativos a esta causa, que se deja sin efecto.

DÉCIMO.-Llegados a este punto, como precisa la STS 619/2021, de 22 de septiembre , unavez calificado el concurso culpable e identificadas las personas afectadas por la calificación, el art. 172.2.2º LC impone necesariamente que se condene a estas últimas a la inhabilitación por un periodo comprendido entre los 2 y los 15 años. Se argumenta en dicha resolución:

«La graduación de la inhabilitación es una facultad discrecional del tribunal, que puede atender a diferentes criterios, entre los que la ley menciona "la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos". Aunque la sentencia recurrida no hace mención explícita a estos criterios, cuando ratifica la inhabilitación decretada por la sentencia de primera instancia, subyacen a su argumentación, al entender de menor entidad la intervención del Sr. Erasmo respecto del Sr. Alicia, e imponer la mitad del periodo de inhabilitación que correspondía a este último.

Ratificamos lo que declaramos en la invocada sentencia 719/2016, de 1 de diciembre , en un caso en que se había impuesto una inhabilitación por cinco años:

"la sala no puede realizar un control de la discrecionalidad del tribunal de instancia, en tanto que no ha incurrido en evidente y notorio error de hecho, ni ha resuelto de forma caprichosa, desorbitada o injusta".

En realidad esta doctrina ya había sido expuesta antes en la sentencia 327/2015, de 1 de junio :

"Los órganos de instancia gozan de un margen de discrecionalidad en la fijación de la duración de la inhabilitación que imponen a las personas especialmente afectadas por la declaración del concurso como culpable. La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación, salvo casos de evidente y notorio error de hecho, o cuando el tribunal de instancia resuelva el tema de que se trata de forma caprichosa, desorbitada o injusta".»

En la sentencia apelada se condena a la sanción de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante un periodo de tres años a Don Ezequias, Don Abel, Don Belarmino, Don Abelardo, Don Secundino, Don Gregorio y Don Aurelio.

Teniendo en cuenta que hemos estimado los recursos respecto de algunas causas de culpabilidad, y atendiendo a la gravedad de las conductas y a la mayor participación de Don Ezequias, que no ha recurrido, se mantiene para el mismo la inhabilitación de tres años, se reduce para Don Abel, Don Belarmino y Don Secundino, en atención a su participación, a un periodo de dos años y seis meses, y se reduce al mínimo de dos años para Don Abelardo, Don Gregorio y Don Aurelio.

UNDÉCIMO.-En la sentencia apelada se condena a Don Ezequias, Don Abel y Don Belarmino en concepto de daños y perjuicios a abonar solidariamente a la masa activa del concurso la cantidad de 178.359,58 €, pronunciamiento es recurrido por Don Abel y Don Belarmino. Dicha cantidad es el resultado de sumar las deudas preconcursales de la TGSS y de la AEAT.

Dicha condena no sido impugnada por Don Ezequias que no ha recurrido la sentencia, pero sí por los otros afectados. En su recurso alegan la infracción flagrante del artículo 172 bis LC de 2003, referido a la condena a la responsabilidad por déficit, -si bien, se impugna en general, la condena económica-. No obstante, esta condena se está refiriendo a una indemnización de daños y perjuicios del art. 172.3 LC, sobre la que se pronuncia la STS 619/2021, de 22 de septiembre, en los siguientes términos:

«(...) la responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso-, sino también a otras conductas que pueden ocasionar daños y perjuicios a la sociedad por dolo o culpa grave ( sentencia 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

En la posterior sentencia 135/2019, de 6 de marzo , expusimos los requisitos legales exigibles para la apreciación de esta responsabilidad y la forma de acreditarlo:

"En la sentencia que califica el concurso como culpable es necesario determinar cuáles son las conductas que determinan esa calificación y cómo han participado en ellas tanto las personas afectadas por la calificación como los cómplices. Una vez determinado lo anterior, la condena a dichos cómplices ha de ser consecuencia de su participación en esas conductas. En concreto, la condena a indemnizar los daños y perjuicios debe ser consecuencia de los concretos daños y perjuicios causados por la conducta en cuya realización han participado, y en atención a dicha participación. No puede acordarse una condena "en globo" que no discrimine entre las causas de calificación del concurso como culpable en las que hayan participado los cómplices y aquellas en las que no hayan participado y que no tenga en cuenta la importancia de su participación en tales conductas".»

Se alega por los apelantes que con sus conductas no se ha agravado la insolvencia por el retraso en la solicitud de concurso. No estimamos que las causas apreciadas respecto de Don Abel y Don Belarmino les hagan merecedores de indemnizar los daños y perjuicios causados por las deudas de Seguridad Social y Agencia Estatal de la Administración Tributaria preconcursales, por lo que se deja sin efecto su condena a indemnizar daños y perjuicios.

Resta por analizar la condena a la cobertura del 50% del déficit en concepto de responsabilidad concursal de todos los afectados por la calificación. En la sentencia apelada se aplica el art. 172 bis LC de 2003 tras la reforma operada por el RD-ley 4/2014, convalidado por la Ley 17/2014, y se cita una Sentencia de esta Sección, cuya doctrina, incluida la justificación en el caso concreto, se declara aplicable. Se argumenta:

" Respecto de la cobertura del déficit concursal, es solicitada por la AC para todos los afectados y por el MF para los gestores de la época postconcursal.

Tal y como indica la SAP Cádiz de 07/06/2019 , es necesario acreditar en qué medida la conducta que ha servido para calificar el concurso de culpable haya generado o agravado la insolvencia, para justificar la condena a la responsabilidad por el déficit, en referencia a la STS 05/04/2018 , que reitera lo indicado por la STS Pleno 12/01/2015 viniendo a exigirse con la nueva redacción del precepto 172 bis LC una relación de causalidad entre la conducta del afectado determinante de la calificación de concurso como culpable y el déficit del que se hace responsable al mismo, fijando un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, debiendo además el montante o alcance de esta condena en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia, como indica la STS 22/05/2019 , no siendo suficiente indicar que no hay contabilidad, siendo necesario justificar en qué medida esa conducta ha contribuido a generar o agravar la insolvencia, o la falta de información y colaboración también alegada o el retraso en la presentación del concurso, siendo evidente el perjuicio ante la falta de una liquidación ordenada, con los intereses de demora y gastos que han generado las deudas, fundamentalmente en relación a las deudas de la TGSS y AEAT. En este sentido, se pronuncia la STS 21/05/2015 que dice "La sentencia recurrida, de facto, no ha vulnerado esta doctrina. La segunda causa por la que declara el concurso culpable es el retraso en la solicitud de concurso. En concreto, se declara probado que los administradores conocían la situación de insolvencia de la sociedad, por lo menos, desde el día 30 de octubre de 2005, y no se solicitó el concurso hasta el día 7 de septiembre de 2007. La Audiencia, después de razonar que este retraso, al amparo del art. 165.1º LC , permite presumir el dolo o la culpa grave, pero no que con dicha conducta se hubiera agravado el estado de insolvencia, declara probado que en este caso el retraso agravó el estado de insolvencia, cuando menos por los recargos de demora e intereses respecto de la deuda de la Seguridad Social que ascendía a más de 600.000 euros, y del resto de las deudas, entre las que se encontraba el préstamo hipotecario, que por dejar de abonarse justificó a la postre la ejecución del bien hipotecado, que era el de mayor valor de la sociedad. En realidad, calificar culpable el concurso por retraso en su solicitud, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 LC , supone integrar esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el art. 164.1 LC . De acuerdo con este precepto, en este caso, el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido a un comportamiento de los administradores de la sociedad, realizado con dolo o culpa grave. Este comportamiento fue el retraso en la solicitud. De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud, constituye uno de los elementos objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cuál podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del art. 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso). La sentencia de la Audiencia, al declarar probado que el retraso en la solicitud de concurso agravó la situación de insolvencia, no sólo justificó la calificación culpable del concurso, sino también la condena al pago del 20% de los créditos no satisfechos con la liquidación, ajustándose a la jurisprudencia de esta Sala" Siendo aplicable tal doctrina a este supuesto, similar, con la regulación actual del artículo 172 bis LC , en la que la situación mantenida por los gestores, junto con la falta de contabilidad, determinó la no viabilidad del club, procede hacerles responsables de la cobertura del 50 % del déficit a todos los afectados de culpabilidad, sin que esté justificada la diferencia indicada por el MF atendiendo a la sucesión que hay entre las personas que han ido ocupando los cargos representativos y de gestión en las dos épocas, esto es, a DON Ezequias, DON Abel, DON Belarmino, DON Abelardo, DON Secundino, DON Gregorio y DON Aurelio."

La sección de calificación fue abierta cuando no estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, ya que la nueva redacción resulta aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018) y, en este caso, se abrió en el auto de apertura de la liquidación dictado el 11 de octubre de 2013, si bien, el informe de la administración concursal se dilató. Así, por diligencia de ordenación de fecha 13 febrero de 2014 se acuerda que, habiéndose aprobado el plan de liquidación en el concurso, se procede a impulsar la sección sexta, requiriendo la Procuradora de la concursada para que el plazo de cinco días presente la documentación obrante en la solicitud de declaración de concurso, ya que sólo presentó el escrito de solicitud; y, al mismo tiempo, se requiere a la administración concursal para que el plazo de 10 días presente el informe de calificación del concurso, que se presenta el 10 de marzo de 2014. El Real Decreto-ley 4/2014 entró en vigor el 9 de marzo de 2014, pero no resulta posible que el informe de la administración concursal pudiera tener en cuenta la reforma, además de que conforme al régimen transitorio no resulta aplicable.

Dado que la Sección se abrió por Auto de 11 de octubre de 2013, es decir, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, resulta de aplicación el art. 172 bis LC, en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014.

Sobre la interpretación que haya de hacerse del art. 172 bis LC (anterior art. 172.3 LC), antes de la reforma de 2014, se pronuncia la STS de 12 de enero de 2015, en cuyo recurso de casación se alegaba que por la Audiencia Provincial se había realizado una aplicación "automática" de la responsabilidad por déficit concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal (doctrina que resulta de aplicación al art. 172 bis en la redacción aplicable al caso), al no haber valorado, conforme a criterios normativos, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento del administrador.

Como señala la indicada STS de 12 de enero de 2015, para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal (en el régimen de responsabilidad anterior al Real Decreto-ley 4/2014), la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen "automático" de responsabilidad, sino que es precisa una "justificación añadida".

En la sentencia apelada no se aplica correctamente el régimen legal procedente, sino el modificado que exige, si cabe, una mayor argumentación. Nos hemos de ceñir a la responsabilidad concursal declarada de los condenados que han recurrido, esto es, de Don Abel, Don Belarmino, Don Secundino, Don Abelardo, Don Gregorio y Don Aurelio. En la sentencia recurrida no se realiza la justificación añadida exigida por el Tribunal Supremo, aunque se diga aplicar, incluso, la reforma que exigía una mayor argumentación. Por ello, procede estimar los motivos de recurso relativos a la aplicación a los apelantes del art. 172 bis LC, y dejar sin efecto la condena a la coberura del déficit de los recurrentes.

DECIMOSEGUNDO.-En cuanto a las costas de la primera instancia, respecto de los condenados, dado que no han sido estimadas todas las pretensiones, hemos de considerar que la estimación es parcial y que no procede una expresa imposición de las costas de la primera instancia, siendo correcto el pronunciamiento.

En cuanto a las costas de las personas que han sido absueltas, estimamos que el caso presenta dudas de hecho y derecho que justifican que no se haga una expresa imposición. En cuanto a Don Luis Miguel y Don Gumersindo, en la sentencia apelada se justifica la no imposición en el hecho de haberse retirado las peticiones deducidas en su contra por las alegaciones de las partes en el acto del juicio, aclaradas en ese momento. Y, en cuanto a Don Felicisimo, se le absuelve porque no ocupó cargo alguno en el RACING, habiendo quedado igualmente fuera de la calificación el RECREATIVO y, siendo director de la escuela y presidente del RECREATIVO, pero sin que ninguna actuación concreta como responsable o gestor de la concursada pueda atribuírsele, cuya participación fue solicitada de forma subsidiaria al ser administrador de derecho de la otra entidad, en el que no concurren los presupuestos como administrador de hecho o cómplice, se le absuelve. Teniendo en cuenta que el desistimiento de la pretensión está vinculada a las conductas que se alegan relacionadas con el RECREATIVO, y habida cuenta de la vinculación de los absueltos con esta entidad, estimamos que las dudas fácticas Y jurídicas que concurrían por la falta de documentación proporcionada a la administración concursal, justifican que se incluyeran inicialmente en el círculo de personas afectadas por la calificación, existiendo dudas que lo justifican, porque queda patente la dificultad y la complejidad que tiene el caso, sin que estimemos procedente una expresa imposición de costas pese a la absolución. Y, respecto del recurso interpuesto por los apelantes absueltos, apreciamos las mismas dudas que en la primera instancia, estando justificado que interpusieran recurso apelación, por lo que tampoco procede una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,