Sentencia Civil 890/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1110/2020 de 08 de octubre del 2024

PRIMERO.-Frente a la resolución anterior, se interpone recurso por la entidad demandada, en esencia, por error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, considerando; 1º) interés del adquirente prestatario en las operaciones de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. Falta de legitimación pasiva de mi representada. Error en la valoración de la prueba; 2º) Incorrecta atribución de gastos a mi representada sin descontar la parte de compraventa incluida en las facturas aportadas junto con la demanda. Error en la valoración de la prueba; 3º) Improcedente declaración de nulidad de la repercusión al prestatario de los gastos de notaría. Correcto reparto de gastos conforme al criterio del Tribunal Supremo ratificado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio del 20. Error en la valoración de las pruebas; 4º) Prescripción de la acción restitutoria el transcurso de más de 15 años desde que fueron abonadas las facturas reclamadas respecto del préstamo hipotecario; 5º) Respecto de la imposición de condena en costas estimación parcial nunca sustancial.

La parte apelada actora, se opone, en armonía a las propias consideraciones, de la sentencia recurrida, cuya confirmación interesan.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con lo que a continuación se expresa.

SEGUNDO.- 1º) interés del adquirente prestatario en las operaciones de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario. Falta de legitimación pasiva de mi representada. Error en la valoración de la prueba.

En relación con la subrogación en el préstamo al promotor que se enarbola por la entidad de cara a excusarse de legitimación pasiva, ya señalaba al respecto la STS de 17 de enero de 2018 que: "1.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre , hemos indicado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia...

... el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta"

Igualmente tenemos que traer a colación la doctrina del TS acerca de la legitimación pasiva cuando lo que se invoca es una escritura compraventa con subrogación en el prestamo hipotecario. A este efecto, la Sentencia del TS de 29 de marzo de 2022 señala:

"La sentencia recurrida funda decisión en la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera para soportar la acción declarativa de nulidad de una estipulación contenida en la escritura otorgada en 31 de octubre de 2011 (protocolo 1230) en la que no ha intervenido.

Esta sala se ha pronunciado sobre recursos similares al presente en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio y ha rechazado legitimación pasiva de la entidad bancaria que no ha intervenido en el otorgamiento de la escritura pública que contiene una compraventa con subrogación en préstamo hipotecario.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

En el supuesto que se nos presenta, la demandada intervino en la escritura y de la propia literalidad de la escritura se constata que la entidad financiera ha participado en su redacción, compareciendo como intervinientes representantes de la misma (entonces Banco Central Hispano), resultando ya la adjudicación con la subrogación de la parte acreditada del referido préstamo de 17 de julio de 1998. Claramente, interviene desde la suscripción del préstamo, imponiendo cláusulas también del préstamo hipotecario objeto de modificación en el propio acto, en el que a la postre se subrogaba el adquirente adjudicatario. Es obvio que estamos ante el supuesto anteriormente mencionado por la STS en la que cabe el cuestionamiento de la imposición de los gastos al prestatario derivados de la titulación e inscripción de la hipoteca.

Partiendo de esa nulidad declarada de la cláusula por abusiva, la Sala 1ª del TS, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la demanda del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos en las sentencias de Pleno 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019:

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.(Lo que resultaba, conforme a lo más arriba expuesto aplicable igualmente a la subrogación de autos).

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto."

En relación con los gastos de gestoría, como dice la STS de 27 de enero de 2021 "Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como «cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad».

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Siendo en el caso, los gastos notariales, los registrales y de gestoría los cuestionados tenemos que compartir plenamente los razonamientos y cuantías señaladas por la resolución recurrida.

TERCERO.- Sobre la incorrecta atribución de gastos al no hacerse descuento de la operación de compraventa incluida en las facturas aportadas junto con la demanda.

Se aprecia de conformidad esencial con la apelante en cuanto a la falta de toda discriminación o aclaración debida, no efectuada en la instancia, ni tampoco por la defensa apelada en la presente alzada, sobre los conceptos contenido de la restitución admisible en contra de la demandada, por cuanto como se viene a destacar por la misma, la nulidad de la cláusula gastos impetrada, en aplicación de la normativa de tutela de los consumidores actuada en el caso, solo vendría referida a la operación/s relacionadas con el préstamo hipotecario ( subrogación/ novación en su caso), pero no con la compraventa del inmueble objeto de la garantía real.

Ajuste necesario referido al alcance mismo de la declaración de nulidad a considerar, como aspecto conceptual, diverso y antecedente, de toda pretensión sobre minoración de los simples efectos de la nulidad declarada. Debiendo decaer , por ende, la oposición apelada manifestada a estos efectos.

En el caso, y a la vista de las facturas aportadas (factura de Notaria por 664€ y factura Registro por 267,99€, en suma, los 931,99 objeto de condena en la instancia), aportadas con la demanda, resultaba claramente apreciable las cuotas correspondientes a compraventa que se objetan, no debiendo por ello darse cabida sin más, bien su entera exclusión o bien al reparto proporcional del conjunto de las facturas, como pretende la apelante, y sin que por la apelada, se haga valer aclaración o diferenciación alguna a su instancia.

Así y en cuanto a la factura de Notaria, por esta Sala se aprecia diferenciar (en contra de lo que considera la apelante) las cuotas por compraventa (por 11.600.000pts, que es de 31.575pts) y a la subrogación, (por 9,450.000pts, que es de 29.756pts), que está exenta, como así se expresa, al comprenderse lógicamente su importe en el precio de la venta (siendo parte "retenida" del precio, como se lee en la propia escritura). Reputando por ello oportuno el descuento correspondiente por diferencia entre las mismas (31.575-29.756), para centrar en su resultado (1819pts), -junto al gravamen fiscal (4%)-, el importe final a considerar deducible (1891,76pts o 11,36€) de la cantidad ya sancionada en la instancia por tal concepto (664-11,36=652,64). Cantidad no muy diferente, por tanto, de la final considerada dada el importe o cifra de hipoteca, en definitiva, objeto de la subrogación señalada y asumida por la prestataria actora, a cuyo cargo se desplazó el gasto correspondiente, y cuyo realidad de abono no se cuestiona.

En cuanto a la factura de Registro, igualmente y con análoga claridad diferencia nítidamente las partidas correspondientes a la compraventa de los inmuebles de autos (Importes de Ins. Compra por 8.000 y por 18.000pts, sobre los que igualmente actúa el tipo fiscal 4%) , resultando, 27.040pts o 162,56€. Importe a deducir del gasto total de dicha partida (267,99-162,56). Resultando, en definitiva, la cifra de 105,43€.

De modo que el montante final de la restitución exigible a la demanda haya de ser, s.e.u.o; (652,64+105,43=), 758,05€.

Procediendo, en coherencia, la estimación parcial del recurso en este aspecto considerado.

CUARTO.- i) prescripción de la acción para reclamar el reintegro de la suma abonada por la demandante por el transcurso del plazo de 15 años establecido en el Código Civil

En cuanto al aspecto de la prescripción cuestionada y como venimos poniendo de manifestó y con mayor amplitud, v.gr, en resolución de esta misma Sala anterior, SAP 338/2022, de 2 de marzo, son esencialmente, cuatro las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados. Bien se considere, de modo simple y resumido, entre una unidad de acción de nulidad (y efecto legal de restitución) o bien una dualidad de acciones, de nulidad y de restitución de cantidades. Asi y de modo resumido;

1ª.- Considerar que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad.-bien como acción propia o bien simple efecto legal de la nulidad- (v.gr, SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 y SAP de León de 15 de octubre de).

2ª.- Entender que la acción -de restitución o devolución- está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (en la redacción que resulte aplicable según los casos). Y que conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil , el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse, considerándose entonces, por algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, que dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En este línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), SAP Madrid (Sección 8ª) 191/3018 de 7 de mayo, y la SAP de Málaga (sección 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018

3ª.- O reputando, vg.r, conforme al criterio de SAP Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018 , que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), declara que se debe contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la SAP La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. Y en igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 .

4ª.- Por último, también se destaca una cuarta postura, representada, entre otras, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018 ), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala, asumiendo la fundamentación y criterio de la citada SAP de Málaga (Secc. 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018, ha venido decantándose (vg. en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, Rec. 1533/2017) por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC , la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad.

Recientemente, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020 sobre esta cuestión, en los siguientes términos, reconociendo, en particular; " 92.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución."

El TJUE, a través de la sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21, reitera -en línea con la anterior sentencia de 16 de julio de 2020,- que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, "siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

Se opone a que el plazo empiece a contar cuando la cláusula agota sus efectos, es decir, cuando el consumidor pagó los gastos de constitución de su préstamo, ni porque exista jurisprudencia consolidada sobre la nulidad de la cláusula, pues el consumidor no necesariamente conoce la jurisprudencia que protege sus derechos. En este sentido, el TJUE reconoce que el consumidor está en situación de inferioridad con respecto al perfil profesional de las entidades bancarias. Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve: "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

La sentencia no aplica su doctrina sobre el concepto de "un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Y en los apartados 50 y 51, insiste en que no basta que el consumidor conozca los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Con refrendo en sentencias ulteriores de 25 de abril de 2024, asuntos C-484/21 y C-561/21 y en el propio sentido el Pleno de la Sala Primera, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto en la sentencia 857/2024, de 14 de junio (CAS 1799/2020) que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Y esta Sala, dado con mayor razón lo anterior, mantiene su criterio, pues una interpretación diversa de la que sostenemos puede implicar que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de la cláusula de gastos abusiva durante los cinco o quince primeros años siguientes a la firma del contrato -según el plazo de prescripción aplicable- con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que puede hacer excesivamente difícil -imposible en el caso, préstamo de 1996-, el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (ya igualmente conforme a la doctrina del propio TJUE, fijada a partir de la sentencia de 7 de agosto de 2018, apartado 68 y reiterada, entre otras, en la sentencia de 3 de marzo de 2020).

Rechazándose, igualmente, y a mayor abundamiento, toda eventualidad que pudiere deducirse -aun no expresamente considerada en el presente caso-, de retraso desleal, que no cabría sustentar, en el mero transcurso del tiempo, sino igualmente en la necesidad de acreditación de una especial actitud de reproche por daño inferido y por mala fe o defecto de buena fe debida, si se prefiere, que no resultaba de ningún modo apreciable en el caso. Resultando, antes al contrario, ordinaria la posición actora, en el contexto común en que se produce, con numerosas reclamaciones análogas.

Procede, pues, desestimar el motivo de recurso sustentado en la prescripción de la acción de restitución.

QUINTO.-En cuanto a las costas de instancia.

En relación a las costas de la primera instancia, y falta de sustancialidad de la estimación por el final alcance de restitución económica, la valoración del juez a quo, se reputaba asimismo, de conformidad con orientaciones de nuestra jurisprudencia reciente, v.gr, STS de 17 de septiembre de 2020;".. el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva)....

... ahora bien "[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 , "CY y Caixabank, S. A." .

Lo anterior, sin perjuicio, igualmente de lo siguiente, pues en efecto, se reputa tal aplicación, además, de conformidad con orientaciones de nuestra jurisprudencia reciente, como señala la sentencia del TS de 8 de marzo de 2021;"«1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 2.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la UE, que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Hemos entendido que se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE».

Así mismo en la sentencia 472/2020, de 17 de septiembre, se declaró:«[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio».

Por lo que procedía la desestimación del recurso interpuesto en este aspecto considerado.

SEXTO.-En materia de costas de la presente alzada, dada la final estimación meramente parcial del recurso interpuesto, no procedía hacer especial imposición ( Arts 398 LEC) .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente