Sentencia Civil 275/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1155/2022 de 08 de abril del 2025

PRIMERO.-Frente a la Sentencia estimatoria parcial de las pretensiones deducidas en la demanda, se alzan las codemandadas:

CAJA RURAL DE GRANADA SCC alegando en primer lugar la existencia de aval colectivo de la promotora Naviro para garantizar a los compradores de viviendas en promocion. Entidad luxemburguesa COMPAGNIE DES GARANTIES SA .

No aplicación de la Ley 57/68 por no haber acreditado la finalidad residencial de la compra.

Como declaro la testigo Sra Fidela admitio la existencia de proceso dirigido frente a la promotora y la desestimacion de las pretensiones actora ejercidas por sus padres.

Que la entidad bancaria no habia financiado la promocion ni tampoco avalo la misma siendo ajena a la promocion inmobiliaria. Y tratandose de pagares no puede deducirse la obligacion de control por parte de la citada entidad

BBVASA interpone recurso de apelacion en base a los siguientes motivos:

No ha quedado acreditado que la parte actora haya ingresado en una cuenta de la promotora, abierta en BBVASA la cantidad reclamada

Aun en el supuesto de considerarse acreditado que se han producido dichos ingresos en una cuenta de la promotora en BBVA, esta no podria haber controlado que se trataba de entregas a cuenta realizadas por los demandantes por la compra de una vivienda sobre plano.

Por la parte apelada se formula oposicion a ambos recursos.

SEGUNDO.-Examinado por esta Sala lo actuado y pruebas practicadas en cuanto que como órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), pues se trata de un "novum iuditium", un recurso de plena jurisdicción que permite al Tribunal de apelación revisar todos los aspectos del asunto, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstos, tanto fácticos como jurídicos, con el único límite de la prohibición de la "reformatio in peius"» (Resoluciones del TS de 25 de marzo de 1997 [Auto] [ RJ 1997\5243] y 10 de mayo de 1998 [análoga a RJ 1995\10032], entre otras), y el de la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( Sentencia TS de 30 de abril de 1998 [ RJ 1998\2602]).

Resulta acreditado que Don Juan Enrique y Doña Emilia formalizaron con fecha 19 de Noviembre de 2003 contrato de compraventa sobre plano de vivienda DIRECCION000, garaje DIRECCION001 y trastero DIRECCION002 en DIRECCION003 con la Promotora Naviro Inmobiliaria. La promocion no se acabo en plazo ni llego a buen fin según consta documentalmente. La promotora Naviro fue declarada en Concurso de Acreedores en procedimiento que se sigue con el numero 276/2009 en el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Granada, encontrandose en liquidacion.

La parte actora reclama en la demanda de procedimiento ordinario las cantidades depositadas en las cuentas de las que son titular la citada promotora en las entidades demandadas, en base a lo establecido en el articulo 1.2 de la Ley 57/68.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda y condena a Caixabank a abonar a los actores la cantidad de 22.521,36 euros, a Caja Rural Granada la cantidad de 9.652,44 euros, al BBVSA la cantidad de 1608,74 euros. Absolviendo a Cajasur de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda.

La entidad Caixabank no ha recurrido la demanda por lo que dicho pronunciamiento condenatorio ha devenido firme. Los actores no han recurrido tampoco la absolucion de Cajasur. Siendo, pues firme dicho pronunciamiento.

Habiendose recurrido los pronunciamientos condenatorios por Caja Rural Granada y BBVASA.

TERCERO.-En cuanto al aval otorgado por Compagnie Des Garanties SA no puede tenerse en cuenta a los efectos pretendidos por la entidad recurrente ya que no cumplia con las garantias y rrequisitos establecidos por la Ley 57/1968.

Habiendose informado por la Direccion General de Seguros y Fondos de Pensiones que la entidad COMPAGNIE DE GARANTIES DE LUXEMBOUG SA no esta autorizada para operar en España.

Y en ese sentido se ha pronunciado con anterioridad esta Seccion de la Audiencia Provincial de Malaga, conforme se reseño por la parte actora apelada, entre otras en Sentencia de 21 de Enero de 2021 numero de recurso 982/2018.

Sobre la finalidad residencia de la adquisicion de la vivienda por los actores, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

La pretensión de la actor se ejercita al amparo de la Ley 57/68, en cuyo ámbito se amparan los compradores y la jurisprudencia niega protección a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, estableciendo que ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las citadas sentencias 582/2017y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : «Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

El Tribunal Supremo en Sentencia 1521/2023 de fecha 6 de Noviembre de 2023 con cita de las sentencias 636/2022 de fecha 3 de Octubre, 379/2022 de 5 de Mayo y Sentencia numero 52//2022 de 31 de Enero y mas en particular lo declarado en Sentencia 573/2021 de 26 de Julio mantiene que para descartar la finalidad residencial son relevantes una serie de factores o indicios. Los que deben ser debidamente alegados por el banco.

En el supuesto de autos, los actores compran una sola vivienda, son personas fisicas y no existe ni se ha alegado por la parte demandada recurrente ningún hecho, fehacientemente constatado, ni siquiera ningun indicio por el que se pueda concluir que las vivienda adquirida por los actores no iba a ser destinada a uso residencial habitual o temporal. Por tanto hemos de considerar que el contrato suscrito por las partes se encuentran dentro del ámbito de protección de la Ley 57/1968.

No puede tener ninguna incidencia, al objeto del presente recurso, el hecho de que la hija de los actores, en el acto del juicio manifestara que sus padres interpusieron un procedimiento contra la aseguradora y que no prosperó. Ya que dicho procedimiento no ha sido traido a las actuaciones y se ignoran los particulares sobre el mismo.

CUARTO.-En cuanto a la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas, se justifica, en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, por "la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto." Garantía que se explicita en el artículo 1 de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La Ley 57/1968 fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el Seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. Esta garantía también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, disp. adic. 1ª, en la que establece que "la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas". Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que "la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución". Y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores. Así el artículo 3 de la Ley 57/1968 establece que: "Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual ( tras la LOE interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda".

Y en interpretación de estos preceptos, señala la Sentencia TS num. 503/2018 de 19 septiembre: "Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo dela Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas enlas que los compradores ingresen cantidades anticipadas".»Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:»Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).»Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

»3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

»También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

»4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

»"Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE) , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de

Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

»En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora".

»Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. »Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

»Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas" »Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

En el caso, se aportan como documento 5, pagares firmado por Don Juan Enrique a favor de Naviro Inmobiliaria 2000 SL por importe de 804,37 euros cada uno con vencimiento mensuales desde 5 de Febrero de 2004 hasta 5 de Enero de 2005, en cuyo dorso consta su ingreso en la cuenta de Caja Rural de Granada. En importe total de 9652,44 euros

Y como documento 9 se aportan pagares por 804,37 euros con fechas de vencimiento 5-7-2005, 5 de Agosto de 2005, 5 de Septiembre de 2005 y 5 de Octubre de 2005 firmados por Don Juan Enrique, a favor de Naviro Inmobiliaria 2000 SL, en cuyo dorso consta su ingreso a Caixa Catalana, que ahora es BBVSA.

La parte actora manifesto que los pagares se entregaron a la Promotora, que a su vencimiento lo fueron ingresando en cuentas de las que era titular.

Las entidades bancarias apelantes no financiaban la promocion, no haciendose referencia en el contrato a ningun numero de cuenta de las mismas.

Ingresados los pagares por la propia promotora en sus cuentas ordinarias, las entidades bancarias apelantes no podian estas controlar si correspondian a pagos aplazados de compradores de viviendas. No ha resultado acreditado de la documentacion obrante en autos el ingreso en las cuentas de la promotora existentes en las entidad bancarias apelantes, ni tampoco podemos entender acreditado que las apelantes conocian el contenido del contrato y sabian o podian saber que que los ingresos de los pagares correspondian a pago anticipado parcial de compra de vivienda sujeta a la Ley 57/68. No pudiendoseles atribuir un especial deber de vigilancia, ni por tanto rersponsabilidad alguna.

Todo lo que conlleva a la estimacion de los recursos de apelacion, debiendo revocar parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de absolver a las entidades apelantes de las pretensiones deducidas en su contra.

Siendo las costas por estas causadas en la instancia a cargo de la actora, en base a lo establecido en el articulo 394 de la LEC.

QUINTO .Dada la estimacion de los recursos de apelacion, no procede hacer imposicion de las costas de esta alzada, en base a lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC

Vistos los articulos citados y demas de general aplicación.