Sentencia Civil 357/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 76/2024 de 08 de julio del 2024

PRIMERO.-.La sentencia recurrida desestima la demanda en la que determinados comuneros solicitaban se declarara la nulidad del acuerdo de la Comunidad demandada tomado en el punto segundo del orden del día de la Junta Extraordinaria de 8 de julio de 2021, referente a la aprobación de la obra de renovación de fachada y cubierta del edificio conforme a la memoria descriptiva y justificativa presentada a la Junta de propietarios y ello solamente en lo que afecta a los elementos privativos de los predios copropiedad de los demandantes en la planta bajo cubierta por causarles un grave perjuicio que no tienen obligación jurídica de soportar. Los actores sostenían que no era una obra necesaria para el adecuado mantenimiento y conservación del edificio sino que se trata de una obra de mejora y que las reparaciones de las que estaba necesitado el edificio se podían lograr con una obra menor. Y por el contrario, las obras aprobadas les causan una pérdida de superficie y una pérdida de habitabilidad y funcionalidad. La sentencia recurrida aprecia la excepción de falta de legitimación de dos de los comuneros demandantes, doña Viviana y don Julián, por haber votado a favor del acuerdo impugnado. Y en segundo lugar, desestima la demanda al considerar que las obras aprobadas no causan a los actores un grave perjuicio que no tengan obligación de soportar, al tratarse de una pérdida de superficie mínima y no se producía merma de habitabilidad y funcionalidad, dado que en la actualidad son inhabitables. Y, por último, señala que el edificio presenta unos evidentes problemas y el Acuerdo impugnado conlleva la ejecución de un proyecto de envolvente que pretende dar una solución definitiva a los mismos, por lo que las obras aprobadas sí son imprescindibles. Y en cuanto a la indemnización, razona que si los actores acreditan la existencia de daños y perjuicios podrán reclamar la misma y el acuerdo impugnado no impide su reclamación.

Formulan recurso de apelación los demandantes, en la que, en primer lugar, defienden la legitimación activa de la Sra. Viviana y el Sr. Julián al argumentar que en la misma acta de la junta se consignaba que los cinco demandantes entregaron un escrito que se oponían al proyecto presentado, lo que según la parte recurrente, ha de entenderse que si bien los citados votaron afirmativamente a que continuase el proyecto, expresamente se opusieron a que la obra afectase a elementos privativos de los predios bajocubierta. En segundo lugar, oponen que la pérdida de superficie tiene importancia para los recurrentes pues los predios privativos del bajocubierta son de pequeña superficie. Y si bien no cuestionan que la obra no suponga pérdida de habitabilidad de dichos predios, sí afecta a la funcionalidad, por cuanto en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal la "planta bajocubierta" se destinaba "para su futura posible conversión en viviendas" y en el futuro el cambio del planeamiento urbanístico podría permitir la habilitación como viviendas en aquella planta y las obras le harían perder la futura habitabilidad en su suelo y vuelo, por la pérdida de superficie, por la reducción de altura por la colocación de un falso techo previsto bajo el forjado de la cubierta y porque la impermeabilización del suelo generará nuevas pendientes de desagüe de pluviales mediante un recrecido aligerado y recubrimiento aislante. Y a ello se une que la citada superficie tiene un uso actual privativo como tendedero, solárium o mirador, que perdería por la colocación del suelo que impediría el tránsito, dado que dificultaría la deambulación y porque la lámina colocada se deterioraría. Igualmente sostienen que el requerimiento municipal para ejecutar las obras y el Informe de Evaluación del Edificio no exigen la obra proyectada para resolver los problemas del edificio, que constituye una mejora, pudiendo resolverse por otros medios técnicos que no son los proyectados. Por otra parte, tales obras afectan a la cuota de participación de los precios privativos propiedad de los recurrentes, que al reducir la superficie de los predios se reduce de facto. Igualmente sostienen que el acuerdo impugnado es contrario a la Ley al no fijar indemnización por la ocupación, pues conforme el art.10.3.b) LPH, para la modificación de la envolvente del edificio para mejorar la eficiencia energética deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda.

SEGUNDO.-Reconoce el art. 18.2 de la LPH legitimación para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. En la interpretación del citado precepto la STS 242/2013 de 10 de mayo razona: "...La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo". Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo"), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido".

En el caso presente, sin embargo, la Sra. Viviana y el Sr. Julián votaron afirmativamente al acuerdo, por lo que carecen de legitimación para impugnar el acuerdo. En el acta levantada, y no se probó en el juicio que no reflejara lo ocurrido, se hace constar que el arquitecto expuso el proyecto de renovación de cubierta y fachada y seguidamente, tras "un intenso debate en el arquitecto es preguntado por los asistentes de varias dudas" se procedió a votar "la continuación o no del proyecto presentado", lo que obtuvo un resultado positivo, aprobándose "la realización de las obras necesarias para la rehabilitación energética del edificio existente de acuerdo a la descripción realizada por el arquitecto D. Damian, condicionado a la concesión de subvenciones". Seguidamente se pasó a debatir y votar la implantación de una derrama por importe de 300.000 € que fue rechazada y solamente a la terminación del debate y votación del citado asunto del orden del día se hizo entrega de un escrito firmado por los Srs. Randy, Eliana, Evan y Pascal por el que se oponían al proyecto presentado por el arquitecto Sr. Damian, por exceder de lo requerido el Ayuntamiento de Gozón, a que las fincas bajocubiertas contribuyesen conforme a los porcentajes de participación, que la obra afectara a los elementos privativos de los citados bajocubiertas y a la instalación de salida de humos de los locales comerciales a través de elementos comunes, salvando su voto en caso de aprobación. Y, por su parte, por los Srs. Viviana y Julián "se hace entrega del mismo escrito, "adhiriéndose a los expuesto en los puntos 2, 3 y 4 del anterior escrito presentado", pero lo cierto es que ambos habían votado afirmativamente conformando la mayoría que aprobó el acuerdo aprobando la realización de la obra en los términos propuestos por el Sr. Damian, por lo que no cabe que posteriormente salvaran su voto y les priva de legitimación para impugnar el acuerdo.

TERCERO.-Según expone el arquitecto Sr. Jimmy, que informó a instancias de la Comunidad demandada, el proyecto del edificio redactado en 1976 contemplaba una planta baja y dos plantas de viviendas, salvo en la zona que da a la plaza, donde se ubicarían unos locales comerciales porticados. En tal diseño la parte superior del edificio era una azotea plana con una sobrecubierta ligera, a modo de tendederos y protección del espacio libre, pero lo ejecutado y entregado diez años después no se acomodó a lo proyectado, pues se construyó una sobrecubierta en base a una cubierta de teja curva sobre un forjado horizontal de hormigón con bovedilla cerámica, con unos espacios libres, que se encuentran abiertos y diáfanos, sin fachadas y sin distribución. En la escritura de división horizontal y constitución del régimen de propiedad horizontal se consignaba que el edificio estaba "compuesto de planta de sótano destinado a garajes; planta de semisótano para locales comerciales; plantas baja primera y segunda, destinadas a viviendas y otra planta más bajo cubierta para su futura posible conversión en viviendas". Y aquella planta se dividió en la escritura en diversas fincas, a las que se atribuía una determinada superficie. Se transcribe la descripción de una de ellas: "finca número veinticuatro. Espacio 6 planta bajo cubierta, sin distribuir, letra 3, mano izquierda subiendo por la escalera, con acceso por el portal señalado con la letra B, que mide una superficie útil de sesenta y cuatro metros cuadrados y linda por su frente al Norte, con terreno sobrante de edificación y caja de la escalera; al Sur, con plazoleta del edificio sobre la cubierta del sótano y caja de la escalera; al Este, con espacio bajo cubierta, en el portal señalado con la letra C, y Oeste, con caja de la escalera y espacio bajo cubierta del mismo portal. A efectos de participación en los elementos y gastos comunes le corresponde una cuota de novecientas sesenta y dos milésimas por ciento (0,962 %) en el valor total del inmueble". Como queda dicho, en la realidad toda la planta es espacio diáfano, que solamente está limitado por un pequeño murete que lo separa de la terraza, lo que es perceptible con claridad de las fotografías obrantes en los informes periciales; y en alguna zona, se encuentra tratado en el suelo de forma diferenciada.

En el informe del Sr. Jimmy se señala que actualmente la solera de la citada planta presenta un deficiente estado, tanto en la zona perimetral como la de los espacios abiertos bajocubierta, que se encuentran con acabados variopintos, intentando evitar las continuas filtraciones, mediante pinturas fibradas o con clorocaucho, que en ningún caso aíslan térmicamente. Indica el perito que en todo el edificio y como consecuencia de las continuas filtraciones de agua de lluvia por los elementos horizontales y verticales de toda su envolvente, se observan tres tipos de lesiones: en el interior de las viviendas se manifiesta por la presencia de agua en paramentos, tanto verticales como horizontales provocadas por la entrada de agua de lluvia a través de los cerramientos exteriores, por cientos de metros de juntas de revestimiento cerámico deteriorado, sumado a los desprendimientos de material y a las filtraciones por entrada de agua en terrazas, tanto la azotea superior como las de algunas plantas, al punto que algunas viviendas rozan el límite de las condiciones de habitabilidad. De igual forma se señala que las lesiones en las fachadas del inmueble se están trasladando a elementos estructurales, tales como los armados de los nervios de borde en cantos de forjado que han quedado a la intemperie y que están sufriendo una corrosión muy acentuada por el ambiente salino. Un segundo tipo de lesiones se identifican en la proliferación de hongos sobre la superficie de paramentos producida por la presencia continuada de agua en los paramentos, provocada por la infiltración de agua del exterior, a lo que se une que el aislamiento con manta de fibra de vidrio colocada en las cámaras del cerramiento funciona como una esponja, almacenando agua y humedad en el interior, provocando la persistencia de tales lesiones incluso sin que se produzca lluvia. Y a ello se une en que en determinadas zonas se extrajo el aislante, potenciando los puentes térmicos en las superficies en contacto con elementos que son tangentes al exterior, tales como las aristas pared-techo, debido a los forjados que llegan al exterior sin aislamiento alguno. Y un tercer tipo de lesiones causadas por el estado inacabado del espacio superior de azotea o bajo cubierta. Señala el perito que el forjado horizontal que sustenta la cubrición de teja curva está en unas muy malas condiciones, con corrosión en sus nervios y con alabeos y flechas de hasta 8 cm. en algunos puntos y que la recogida de aguas pluviales de toda la azotea es muy deficiente, tanto por los deteriorados canalones de PVC y que dada la existencia de uso muretes de unos 40 cm. de altura, embolsan agua de lluvia.

La obra aprobada en el acuerdo impugnado por los demandantes consiste, por una parte, en la realización de un trasdosado exterior con un sistema de aislamiento térmico por el exterior (SATE), tanto en elementos verticales de fachada, tras retirar completamente el revestimiento actual, como en elementos de separación horizontales. Y, en segundo lugar, una actuación sobre la cubierta del edificio, reponiendo las tejas cerámicas en mal estado, la sustitución de los canalones, así como la eliminación de los casetones de iluminación de los huecos de escalera y su sustitución por lucernarios que garanticen el aislamiento y la estanqueidad necesaria. Y se realizaría un falso techo continuo bajo el forjado de cubierta, mediante paneles de cartón-yeso laminado de exterior anclados con perfiles omega. Los núcleos de escalera, así como los elementos de ventilación del edificio, se trasdosarían en SATE para que mantenga el aislamiento necesario en el hueco de escalera.

Las patologías que se exponen anteriormente no fueron realmente cuestionadas por la parte demandante y el arquitecto Sr. Thiago, perito por la misma propuesto, vino a sostener que existían actuaciones parciales que podrían atender los requerimientos municipales (que se referían al desprendimiento de losetas de fachada) y que la fachada proyectada suponía una mejora respecto de la inicialmente construida. En el acto de juicio expuso más claramente su postura, señalando que el edificio carecía de aislamiento térmico "porque la normativa no lo requería" en el momento de su construcción y que su calidad constructiva "no ha sido muy buena, los ladrillos no se colocaron bien... lo que permite que entre más agua de lo normal", pero que ello requeriría una actuación de menor alcance. Por tanto, no existe real controversia con la existencia de aquellas patologías descritas, que, en todo caso, ha de declararse que concurren. Y frente al proyecto de reparación presentado por la Comunidad, lo cierto es que no existe otra propuesta de reparación, ni el Sr. Thiago proporciona una alternativa concreta que garantice su solución con aquella otra intervención de menor alcance. Pero, en todo caso, y como señalamos en la reciente sentencia de este Tribunal de 29 de diciembre de 2021, el deber de conservación del inmueble que compete a la Comunidad para satisfacer el requisito básico de habitabilidad ( art. 10.1A LPH. ) legitima a cualquier propietario para reclamar de ella la ejecución de aquellas obras necesarias para la erradicación de la humedad que padece su vivienda, razón de más cuando es la propia Comunidad la que adopta la decisión, sin que a ello pueda ser óbice que esa causa tenga origen en los criterios constructivos imperantes al levantarse la edificación y su acomodación a la praxis en aquel momento, ni que la solución a aplicar se haga conforme al estado actual de la técnica y las nuevas exigencias impuestas por el Código Técnico en la Edificación, pues no por eso deja de ser un acto de conservación que no de innovación. En este sentido, en relación con la solución proporcionada por la colocación de este tipo de fachadas ventiladas, la STS 123/2020, de 25 de febrero la califica como acto de conservación y así razona en un supuesto análogo al aquí enjuiciado: "1. Las obras al referirse a unas fachadas en estado de manifiesto deterioro, solo pretenden el mantenimiento y conservación de un elemento común.

2. Las obras no suponen alteración de un elemento común, sino la realización de las obras necesarias, para mantenerlo en el uso que le es propio sin generar riesgo.

3. Las obras no constituyen mejora o innovación, sino de reparación para evitar humedades, desprendimientos, corrosión y todo con la fijación de una pared trasventilada, que dota a la fachada de la solidez y estanqueidad de la que carecía.

4. Los acuerdos adoptados para la instalación de la pared trasventilada, se acordaron por mayoría, al tratarse del mantenimiento y conservación de los elementos comunes, por lo que no se infringió el art. 17 de la LPH ".

Por tanto, debe aceptarse la actuación sobre la envolvente del inmueble por el exterior de la fachada del inmueble, aspecto respecto del que, a pesar a que sostiene la ilegalidad del acuerdo, los recurrentes limitan su petición a "lo que afecta a los elementos privativos de los predios copropiedad de los demandantes en la planta bajo cubierta". Y a este respecto debe señalarse que la impugnación no se fundamenta en la posibilidad de realizar de forma alternativa la obra de reparación en la citada planta para subsanar las deficiencias provocadas en las inferiores, sino que se defiende el mantenimiento de la situación actual por la afectación de sus predios privativos, limitando la actuación reparadora a las fachadas, con persistencia parcial del origen de las filtraciones. La falta de cierre de la planta y de tratamiento aislante de su solera provoca la existencia de un puente térmico originador de patologías en el inferior, según resulta de la prueba del arquitecto Sr. Jimmy, precisada en el acto de juicio y no desvirtuada de contrario, que insiste en que dicha situación es la inicialmente producto de la edificación, alegación cuya contestación debe reconducirse a lo anteriormente señalado, a la par que debe recordarse que no se encontraba proyectada la ejecución de la última planta en los términos actuales, expuesta a la humedad que recibe directamente al no tener impermeabilización y aislamiento alguno y lo realmente ocurrido es que dicha planta se dejó inacabada. En el informe pericial emitido por el Sr. Thiago se señala que la obra proyectada afectaba los elementos privativos en cuanto se colocaría el sistema de aislamiento sobre las paredes del núcleo de escaleras y elementos de ventilación de la planta bajocubierta, se ejecutaría un falso techo de cartón-yeso por la cara inferior del forjado que conforma el techo de la planta bajocubierta y se impermeabilizaría toda la superficie de la planta bajocubierta generando nuevas pendientes de desagüe. Con tal planteamiento los recurrentes hacen abstracción de que físicamente la planta bajocubierta se encuentra diáfana, sin distribuir los diferentes pisos susceptibles de aprovechamiento independiente y los elementos comunes, por más que se hubiera otorgado el título constitutivo en el que así constara y que no se corresponde con la realidad. Por ello difícilmente puede afirmarse la afectación de los elementos privativos no determinados. La obra proyectada realiza el aislamiento e impermeabilización no realizados por la promotora al dejar la planta inacabada, sin que, por el contrario, se ofrezca por la parte recurrente la posibilidad de hacerlo de otra forma que resultase menos gravosa tanto para los recurrentes como para el resto de comuneros, todo ello en atención, no a la pérdida de habitabilidad o superficie, sino a la eventual pérdida de posibilidades de utilización en el futuro en el supuesto de que el planeamiento municipal permita la construcción de viviendas en dicha planta. Pero para tal caso también serían necesarias obras para concluir la planta que actualmente se encuentra en la situación antes señalada, en términos y posibilidad que no es objeto del presente juicio y que se configura, más que como un derecho futuro o condicionado, como una mera expectativa de derecho, sin que haya lugar a entrar en especulaciones sobre la eventual modificación futura del planeamiento que modifique la calificación actual de "deficiente ordenación". Y tampoco se prueba suficientemente la lesión de aquella expectativa, para lo que no basta con indicar la ejecución de trabajos de aislamiento e impermeabilización de la planta, sino su carácter irreversible o la afectación que supondrían a las obras que necesariamente deben ejecutarse para habilitar como vivienda la planta superior, que también requeriría de otros trabajos de aislamiento como los objeto de litigio, en el supuesto de que existieran los presupuestos jurídicos y fácticos que lo posibilitan. De esta suerte, no cabe admitir la pérdida significativa de la superficie y habitabilidad de las fincas propiedad de los demandantes, como se viene a admitir en el recurso de apelación, pero tampoco a la funcionalidad de éstas, en términos que no deban soportar para la ejecución de las obras que permitan la correcta habitabilidad de las viviendas situadas en las otras plantas del edificio y que vienen soportando durante más de treinta años la falta de aislamiento de la planta superior. Y frente a ello no cabe aducir un supuesto uso como tendedero que se vería afectado por la obra, algo que no se hacía constar en la demanda, pero que, en todo caso, no consta probado.

Por tanto, debe desecharse la impugnación del acuerdo por entender que la obra no resulta imprescindible, pero tampoco por suponer una modificación del título constitutivo por la invasión de espacios privativos, toda vez que la Comunidad actuará sobre elementos comunes para dotarlos de aislamiento, sin que existiera físicamente, en la realidad, una delimitación de los predios privativos de aquellos elementos comunes, lo que igualmente da respuesta a la necesaria indemnización que los demandantes exigen como presupuesto de validez del acuerdo impugnado, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.-La parte demandante igualmente cuestiona la imposición de las costas procesales de primera instancia al argumentar que concurrían dudas de hecho y de derecho y la inexistencia de jurisprudencia sobre la materia.

Rige como criterio general en materia de costas el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias 9 junio de 2006, 11 de febrero de 2011, 16 de diciembre de 2014, 20 de enero y 10 de marzo de 2015, en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». El citado principio se matiza en el segundo inciso del art. 394 con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, que transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 y 10 de diciembre de 2010). Aquella posibilidad se configura como una facultad del juez discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Ahora bien, no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Y, en el presente caso, no se advierte la concurrencia de aquellas dudas, menos aún que pudieran merecer los calificativos antes expresados. La solución alcanzada en esta alzada no es dispar de la reflejada en la resolución recurrida y no puede afirmarse que el supuesto presentara más dudas que las propias de cualquier litigio, lo que conduce a confirmar el criterio de la recurrida.

QUINTO.-La aplicación del criterio expuesto determina la desestimación del recurso, lo que comporta la imposición a la recurrente de las costas aquí causadas ( art. 398 LEC) .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente