Encabezamiento
Audiencia Provincial - Sección 5ª - Civil de Cádiz
C\ Cuesta de las Calesas, s/n, 11006, Cádiz, Tlfno.: 956902244 956902247, Fax: 956245271, Correo electrónico: Audiencia.Secc5.Cadiz.jus@juntadeandalucia.es
N.I.G:5100141120200002367. Órgano origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Ceuta Asunto origen: ORD 372/2020
Tipo y número de procedimiento: Recurso de Apelación 1229/2021. Negociado: EC
Materia:Contratos en general
De:CAIXABANK (SUCESORA DE BANKIA)
Abogado/a: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Procurador/a:JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Contra: Almudena y Cayetano
Abogado/a:FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
Procurador/a:MARIA CRUZ RUIZ REINA
Presidente: Doña Isabel María Nicasio Jaramillo
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Ceuta
Asunto núm 372/2020
Rollo de apelación núm 1229/2021
S E N T E N C I A Nº40/26
En Cádiz a nueve de enero de dos mil veintiseis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por CAIXABANK,S.A. representado por JOSÉ CECILIO CASTILLO GLEZ. y defendida por el letrado Sr.Don SALVADOR MANUEL TRONCHONI RAMOS y en el que es parte recurrida representado por MARIA CRUZ RUIZ REINA y defendido por el letrado Sr.Don FERNANDO MÁRQUEZ DE LA RUBIA
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro,que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de Ceuta dictó sentencia el dia 28/04/2021 , cuyo fallo era el siguiente:
"FALLO
Estimo la demanda presentada por doña Almudena y don Cayetano frente a Bankia, SA y tengo por derecho: 1º. La declaración de nulidad y de tenerse por no puestas de las cláusulas CUARTA. COMISIONES. Primero y CESIÓN DEL CRÉDITO. Séptima contempladas en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de veinte de abril de 2009 (Protocolo novecientos treinta y seis del Notario don Antonio Fernández Naveiro) otorgada por doña Almudena y don Cayetano a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. 2º. La condena de Bankia, SA a reintegrar a doña Almudena y don Cayetano 331,50 euros con los intereses legales devengados desde su abono. 6º. La condena de Bankia, SA de pagar las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme, pues contra la misma pueden interponer un recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles, contados desde el día siguiente al de su notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias. Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Miguel Ángel Cano Romero. "
SEGUNDO.-Contra dicha resolución, la representación procesal de CAIXABANK S.A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, y previo traslado a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos, se formó rollo correspondiente para sustanciar la apelación y se turnó la ponencia, y no habiéndose propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente resolución.
CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.
PRIMERO.- Objeto del recurso
El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por DON Cayetano y DOÑA Almudena en la que, ejercitando una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitaban la declaración de nulidad de varias cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad demandada 29 de abril de 2009. En concreto, instaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, junto con la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, así como la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.
La parte demandada se alza frente al pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, cuya validez sostiene. En último lugar, alegaba que, de estimarse el recurso de apelación, nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda y, por tanto, no procedería imponer las costas de primera instancia incovocando tambien las dudas de derecho a los efectos de la no imposición de las costas de la primera instancia.
La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Comisión de apertura
Tal y como se acaba de exponer, el recurso de apelación se centra en el pronunciamiento relativo a la nulidad de la comisión de apertura.
La citada comisión se recoge dentro de la cláusula CUARTA apartado 1) (página 24) se ubica la clausula de comisión de apertura del préstamo por el importe de 0,15% del principal del préstamo equivalente a 331,50 euros a satisfacer por los prestatarios de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado.Por ascender el capital del préstamo a la cantidad de 221.000,00.-€ los actores abonaron por la comisión de apertura el mínimo establecido de 331,50.-€
A fin de valorar la posible abusividad de la citada cláusula, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023), en la que se expone un resumen de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, y se analiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 en el siguiente sentido:
"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".
A la luz de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modificar su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 964/2025, de 17 de junio (ROJ: STS 2618/2025), en la que se pronuncia sobre las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, indicando que "en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .
5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.".
Aplicando esta jurisprudencia al presente caso, procede analizar si la cláusula que establecía la comisión de apertura supera el control de transparencia. Y, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta debemos concluir que la cláusula que establecía la comisión de apertura era transparente, toda vez que aparecía recogida de forma clara en la escritura, tratándose de un pago único e inicial. Su coste estaba predeterminado e indicado de forma clara el porcentaje que suponía respecto del capital prestado (el 0,15% del capital prestado), de forma que los prestatarios podían conocer la carga económica y que se incluía como uno de los conceptos de la TAE. Además, en la escritura el Notario advierte que ha comprobado la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la misma y las de la escritura, de forma que los prestatarios pudieron conocer la carga económica de la comisión, su cuantía, su proporcionalidad con el préstamo y la forma de pago con antelación sin que, en consonancia con lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo, fuese preciso el detalle y acreditación de los servicios retribuidos.
Ahora bien, aunque la cláusula pudiera considerarse transparente, hay que valorar si la misma podía reputarse abusiva, a cuyos efectos debemos comprobar que la cláusula no se solape en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y que no sea desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el importe del préstamo, que si bien no es lo retribuido por la comisión, sí que permite apreciar su adecuación al servicio retribuido, sin entrar en un control de precios.
Respecto del solapamiento con otras comisiones, en la escritura, en la misma cláusula cuarta, se recogen otras comisiones pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto que la comisión de apertura ( pues aunque se indique la comisión de estudio, se señala que ello es por importe 0)
Por último, la comisión de apertura ascendía a un 0,15% del capital del préstamo, de forma que no puede considerarse desproporcionada ni que suponga un desequilibrio contractual, ya que, según indica el Tribunal Supremo, el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre el 0,25% y 1,50%.
En consecuencia, debemos concluir que la comisión de apertura objeto de autos era transparente y no abusiva, lo que conlleva la estimación del primer motivo del recurso de apelación.
TERCERO.- Costas de primera instancia
En relación a las costas de la primera instancia, la resolución del presente recurso determina que la demanda, tal y como fue formulada, ha sido estimada parcialmente al no estimarse la pretensión de nulidad de la cláusula que fijaba la comisión de apertura. Ahora bien, ello no obsta para que, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sobre la base del principio de efectividad, deban imponerse las costas de primera instancia a la entidad demandada.
En concreto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19) estableció que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio d efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
Esta doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo de forma pacífica y reiterada, entre otras en sentencia número 1110/2025 de 10 de julio de 2025, en la que indica que "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.".
Por ello, no cabe estimar la pretensión de la parte recurrente y procede mantener la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada.
CUARTO.- Costas del recurso de apelación
El recurso de apelación ha sido parcialmente estimado, en la medida en que se ha revocado el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura pero se ha mantenido el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.
En relación con las costas de la apelación, hay que estar a la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 1796/2025, de 5 de diciembre (ROJ: STS 5481/2025), en la que ha adaptado su jurisprudencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en la STC 121/2025, de 26 de mayo, en materia de las costas de la segunda instancia y el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea en los procesos con consumidores tramitados al amparo de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Así, la citada resolución ha señalado lo siguiente:
" 4.1.- En nuestro Derecho Procesal Civil, en términos generales, la condena en costas indemniza o resarce a la parte vencedora de los gastos originados en el proceso, para compensar así el desembolso realizado para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Se trata, en definitiva, de que el litigante vencedor no vea debilitado su derecho por tener que soportar los gastos y las costas que necesariamente se han devengado en el proceso. En este sentido, la condena en costas complementa la tutela judicial, que no sería plena si tuviera que verse necesariamente menoscabada por el coste del litigio.
Aunque no tiene carácter de sanción, la imposición de las costas cumple también una finalidad de carácter disuasorio, en la medida en que permite evitar una excesiva litigiosidad, y especialmente, en materia de consumo, disuadir a los profesionales de incluir cláusulas abusivas ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre ).
Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.
4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.
El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.
La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.
Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:
«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».
4.3.- En suma, en las sentencias n.º 1785/2025 y n.º 1786/2025, ambas de 4 de diciembre , hemos modificado nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.
4.4.- Sin embargo, aquí el problema es diferente, porque no es el recurso de apelación del consumidor el que acaba estimado, sino que se estima en parte el recurso de apelación del banco demandado, con la subsiguiente desestimación de alguna de las pretensiones del consumidor.
La consecuencia es hasta cierto punto similar desde el punto de vista de la indemnidad del consumidor, pero con el matiz de que solo se termina declarando la nulidad de algunas de las cláusulas controvertidas, por lo que dicha indemnidad no tiene que ser absoluta o, dicho de otra manera, esa indemnidad solo puede predicarse respecto de la pretensión de declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas que son efectivamente declaradas abusivas en sentencia firme, pero no respecto de las pretensiones de declaración de abusividad que se reputen infundadas. Así lo tiene reconocido expresamente el TJUE en la sentencia de 7 de abril de 2022 (C-385/20 ) cuando declara que «el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 51)», y que «no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho (apartado 52)».
De igual manera, la STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024 ), si bien referida al sistema de imposición de costas en el Derecho polaco, contiene pronunciamientos de carácter similar, cuando declara que el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (o recibe una demanda que le exige el cumplimiento de un contrato con tales cláusulas), salvo que el coste sea disuasorio (apartado 48), o desproporcionado (apartado 49). Así como que el principio de interpretación conforme exige aplicar el Derecho nacional a los objetivos de la Directiva (apartado 60).
Por ello, dentro de la cierta discrecionalidad procesal que ha establecido el TJUE en los procesos con consumidores relativos a la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y específicamente en materia de costas, consideramos adecuado en casos como el presente en que el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la citada Directiva, que el banco abone la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.".
De conformidad con ello, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (no se ha acogido la pretensión relativa a la no imposición de costas de primera instancia), procede imponer a la entidad apelante el pago de la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor.
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A.frente a la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ceuta, en el juicio ordinario de referencia, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de abril de 2009, así como la condena a la entidad demandada a abonar el importe de dicha comisión junto con los intereses legales.
En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Todo ello con expresa condena a la entidad apelante a abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, y con devolución al apelante del depósito que, en su caso, hubiese constituido para recurrir.
Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
De conformidad con los artículos 466, 477, 478.1 y 479.1 de la LEC, contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo./Ilma. JUEZ [JUEZXA] que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 3 de Ceuta dictó sentencia el dia 28/04/2021 , cuyo fallo era el siguiente:
"FALLO
Estimo la demanda presentada por doña Almudena y don Cayetano frente a Bankia, SA y tengo por derecho: 1º. La declaración de nulidad y de tenerse por no puestas de las cláusulas CUARTA. COMISIONES. Primero y CESIÓN DEL CRÉDITO. Séptima contempladas en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de veinte de abril de 2009 (Protocolo novecientos treinta y seis del Notario don Antonio Fernández Naveiro) otorgada por doña Almudena y don Cayetano a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. 2º. La condena de Bankia, SA a reintegrar a doña Almudena y don Cayetano 331,50 euros con los intereses legales devengados desde su abono. 6º. La condena de Bankia, SA de pagar las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme, pues contra la misma pueden interponer un recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles, contados desde el día siguiente al de su notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz. Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el libro de sentencias. Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Miguel Ángel Cano Romero. "
SEGUNDO.-Contra dicha resolución, la representación procesal de CAIXABANK S.A. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite, y previo traslado a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.
TERCERO.-Recibidos los autos, se formó rollo correspondiente para sustanciar la apelación y se turnó la ponencia, y no habiéndose propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones pendientes del dictado de la presente resolución.
CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales.
PRIMERO.- Objeto del recurso
El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por DON Cayetano y DOÑA Almudena en la que, ejercitando una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitaban la declaración de nulidad de varias cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad demandada 29 de abril de 2009. En concreto, instaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, junto con la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, así como la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.
La parte demandada se alza frente al pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, cuya validez sostiene. En último lugar, alegaba que, de estimarse el recurso de apelación, nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda y, por tanto, no procedería imponer las costas de primera instancia incovocando tambien las dudas de derecho a los efectos de la no imposición de las costas de la primera instancia.
La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Comisión de apertura
Tal y como se acaba de exponer, el recurso de apelación se centra en el pronunciamiento relativo a la nulidad de la comisión de apertura.
La citada comisión se recoge dentro de la cláusula CUARTA apartado 1) (página 24) se ubica la clausula de comisión de apertura del préstamo por el importe de 0,15% del principal del préstamo equivalente a 331,50 euros a satisfacer por los prestatarios de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado.Por ascender el capital del préstamo a la cantidad de 221.000,00.-€ los actores abonaron por la comisión de apertura el mínimo establecido de 331,50.-€
A fin de valorar la posible abusividad de la citada cláusula, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023), en la que se expone un resumen de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, y se analiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 en el siguiente sentido:
"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".
A la luz de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modificar su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 964/2025, de 17 de junio (ROJ: STS 2618/2025), en la que se pronuncia sobre las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, indicando que "en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .
5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.".
Aplicando esta jurisprudencia al presente caso, procede analizar si la cláusula que establecía la comisión de apertura supera el control de transparencia. Y, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta debemos concluir que la cláusula que establecía la comisión de apertura era transparente, toda vez que aparecía recogida de forma clara en la escritura, tratándose de un pago único e inicial. Su coste estaba predeterminado e indicado de forma clara el porcentaje que suponía respecto del capital prestado (el 0,15% del capital prestado), de forma que los prestatarios podían conocer la carga económica y que se incluía como uno de los conceptos de la TAE. Además, en la escritura el Notario advierte que ha comprobado la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la misma y las de la escritura, de forma que los prestatarios pudieron conocer la carga económica de la comisión, su cuantía, su proporcionalidad con el préstamo y la forma de pago con antelación sin que, en consonancia con lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo, fuese preciso el detalle y acreditación de los servicios retribuidos.
Ahora bien, aunque la cláusula pudiera considerarse transparente, hay que valorar si la misma podía reputarse abusiva, a cuyos efectos debemos comprobar que la cláusula no se solape en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y que no sea desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el importe del préstamo, que si bien no es lo retribuido por la comisión, sí que permite apreciar su adecuación al servicio retribuido, sin entrar en un control de precios.
Respecto del solapamiento con otras comisiones, en la escritura, en la misma cláusula cuarta, se recogen otras comisiones pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto que la comisión de apertura ( pues aunque se indique la comisión de estudio, se señala que ello es por importe 0)
Por último, la comisión de apertura ascendía a un 0,15% del capital del préstamo, de forma que no puede considerarse desproporcionada ni que suponga un desequilibrio contractual, ya que, según indica el Tribunal Supremo, el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre el 0,25% y 1,50%.
En consecuencia, debemos concluir que la comisión de apertura objeto de autos era transparente y no abusiva, lo que conlleva la estimación del primer motivo del recurso de apelación.
TERCERO.- Costas de primera instancia
En relación a las costas de la primera instancia, la resolución del presente recurso determina que la demanda, tal y como fue formulada, ha sido estimada parcialmente al no estimarse la pretensión de nulidad de la cláusula que fijaba la comisión de apertura. Ahora bien, ello no obsta para que, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sobre la base del principio de efectividad, deban imponerse las costas de primera instancia a la entidad demandada.
En concreto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19) estableció que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio d efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
Esta doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo de forma pacífica y reiterada, entre otras en sentencia número 1110/2025 de 10 de julio de 2025, en la que indica que "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.".
Por ello, no cabe estimar la pretensión de la parte recurrente y procede mantener la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada.
CUARTO.- Costas del recurso de apelación
El recurso de apelación ha sido parcialmente estimado, en la medida en que se ha revocado el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura pero se ha mantenido el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.
En relación con las costas de la apelación, hay que estar a la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 1796/2025, de 5 de diciembre (ROJ: STS 5481/2025), en la que ha adaptado su jurisprudencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en la STC 121/2025, de 26 de mayo, en materia de las costas de la segunda instancia y el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea en los procesos con consumidores tramitados al amparo de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Así, la citada resolución ha señalado lo siguiente:
" 4.1.- En nuestro Derecho Procesal Civil, en términos generales, la condena en costas indemniza o resarce a la parte vencedora de los gastos originados en el proceso, para compensar así el desembolso realizado para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Se trata, en definitiva, de que el litigante vencedor no vea debilitado su derecho por tener que soportar los gastos y las costas que necesariamente se han devengado en el proceso. En este sentido, la condena en costas complementa la tutela judicial, que no sería plena si tuviera que verse necesariamente menoscabada por el coste del litigio.
Aunque no tiene carácter de sanción, la imposición de las costas cumple también una finalidad de carácter disuasorio, en la medida en que permite evitar una excesiva litigiosidad, y especialmente, en materia de consumo, disuadir a los profesionales de incluir cláusulas abusivas ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre ).
Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.
4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.
El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.
La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.
Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:
«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».
4.3.- En suma, en las sentencias n.º 1785/2025 y n.º 1786/2025, ambas de 4 de diciembre , hemos modificado nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.
4.4.- Sin embargo, aquí el problema es diferente, porque no es el recurso de apelación del consumidor el que acaba estimado, sino que se estima en parte el recurso de apelación del banco demandado, con la subsiguiente desestimación de alguna de las pretensiones del consumidor.
La consecuencia es hasta cierto punto similar desde el punto de vista de la indemnidad del consumidor, pero con el matiz de que solo se termina declarando la nulidad de algunas de las cláusulas controvertidas, por lo que dicha indemnidad no tiene que ser absoluta o, dicho de otra manera, esa indemnidad solo puede predicarse respecto de la pretensión de declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas que son efectivamente declaradas abusivas en sentencia firme, pero no respecto de las pretensiones de declaración de abusividad que se reputen infundadas. Así lo tiene reconocido expresamente el TJUE en la sentencia de 7 de abril de 2022 (C-385/20 ) cuando declara que «el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 51)», y que «no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho (apartado 52)».
De igual manera, la STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024 ), si bien referida al sistema de imposición de costas en el Derecho polaco, contiene pronunciamientos de carácter similar, cuando declara que el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (o recibe una demanda que le exige el cumplimiento de un contrato con tales cláusulas), salvo que el coste sea disuasorio (apartado 48), o desproporcionado (apartado 49). Así como que el principio de interpretación conforme exige aplicar el Derecho nacional a los objetivos de la Directiva (apartado 60).
Por ello, dentro de la cierta discrecionalidad procesal que ha establecido el TJUE en los procesos con consumidores relativos a la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y específicamente en materia de costas, consideramos adecuado en casos como el presente en que el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la citada Directiva, que el banco abone la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.".
De conformidad con ello, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (no se ha acogido la pretensión relativa a la no imposición de costas de primera instancia), procede imponer a la entidad apelante el pago de la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor.
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A.frente a la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ceuta, en el juicio ordinario de referencia, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de abril de 2009, así como la condena a la entidad demandada a abonar el importe de dicha comisión junto con los intereses legales.
En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Todo ello con expresa condena a la entidad apelante a abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, y con devolución al apelante del depósito que, en su caso, hubiese constituido para recurrir.
Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
De conformidad con los artículos 466, 477, 478.1 y 479.1 de la LEC, contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo./Ilma. JUEZ [JUEZXA] que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso
El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por DON Cayetano y DOÑA Almudena en la que, ejercitando una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, solicitaban la declaración de nulidad de varias cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad demandada 29 de abril de 2009. En concreto, instaba la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, junto con la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, así como la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario
La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.
La parte demandada se alza frente al pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, cuya validez sostiene. En último lugar, alegaba que, de estimarse el recurso de apelación, nos encontraríamos ante una estimación parcial de la demanda y, por tanto, no procedería imponer las costas de primera instancia incovocando tambien las dudas de derecho a los efectos de la no imposición de las costas de la primera instancia.
La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Comisión de apertura
Tal y como se acaba de exponer, el recurso de apelación se centra en el pronunciamiento relativo a la nulidad de la comisión de apertura.
La citada comisión se recoge dentro de la cláusula CUARTA apartado 1) (página 24) se ubica la clausula de comisión de apertura del préstamo por el importe de 0,15% del principal del préstamo equivalente a 331,50 euros a satisfacer por los prestatarios de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado.Por ascender el capital del préstamo a la cantidad de 221.000,00.-€ los actores abonaron por la comisión de apertura el mínimo establecido de 331,50.-€
A fin de valorar la posible abusividad de la citada cláusula, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023), en la que se expone un resumen de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, y se analiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 en el siguiente sentido:
"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:
(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".
A la luz de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modificar su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 964/2025, de 17 de junio (ROJ: STS 2618/2025), en la que se pronuncia sobre las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, indicando que "en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .
5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.".
Aplicando esta jurisprudencia al presente caso, procede analizar si la cláusula que establecía la comisión de apertura supera el control de transparencia. Y, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta debemos concluir que la cláusula que establecía la comisión de apertura era transparente, toda vez que aparecía recogida de forma clara en la escritura, tratándose de un pago único e inicial. Su coste estaba predeterminado e indicado de forma clara el porcentaje que suponía respecto del capital prestado (el 0,15% del capital prestado), de forma que los prestatarios podían conocer la carga económica y que se incluía como uno de los conceptos de la TAE. Además, en la escritura el Notario advierte que ha comprobado la oferta vinculante y que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la misma y las de la escritura, de forma que los prestatarios pudieron conocer la carga económica de la comisión, su cuantía, su proporcionalidad con el préstamo y la forma de pago con antelación sin que, en consonancia con lo resuelto por el TJUE y por el Tribunal Supremo, fuese preciso el detalle y acreditación de los servicios retribuidos.
Ahora bien, aunque la cláusula pudiera considerarse transparente, hay que valorar si la misma podía reputarse abusiva, a cuyos efectos debemos comprobar que la cláusula no se solape en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y que no sea desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el importe del préstamo, que si bien no es lo retribuido por la comisión, sí que permite apreciar su adecuación al servicio retribuido, sin entrar en un control de precios.
Respecto del solapamiento con otras comisiones, en la escritura, en la misma cláusula cuarta, se recogen otras comisiones pero ninguna de ellas tiene el mismo objeto que la comisión de apertura ( pues aunque se indique la comisión de estudio, se señala que ello es por importe 0)
Por último, la comisión de apertura ascendía a un 0,15% del capital del préstamo, de forma que no puede considerarse desproporcionada ni que suponga un desequilibrio contractual, ya que, según indica el Tribunal Supremo, el coste medio de las comisiones de apertura en España oscila entre el 0,25% y 1,50%.
En consecuencia, debemos concluir que la comisión de apertura objeto de autos era transparente y no abusiva, lo que conlleva la estimación del primer motivo del recurso de apelación.
TERCERO.- Costas de primera instancia
En relación a las costas de la primera instancia, la resolución del presente recurso determina que la demanda, tal y como fue formulada, ha sido estimada parcialmente al no estimarse la pretensión de nulidad de la cláusula que fijaba la comisión de apertura. Ahora bien, ello no obsta para que, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sobre la base del principio de efectividad, deban imponerse las costas de primera instancia a la entidad demandada.
En concreto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19) estableció que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio d efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
Esta doctrina ha sido asumida por el Tribunal Supremo de forma pacífica y reiterada, entre otras en sentencia número 1110/2025 de 10 de julio de 2025, en la que indica que "Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.".
Por ello, no cabe estimar la pretensión de la parte recurrente y procede mantener la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada.
CUARTO.- Costas del recurso de apelación
El recurso de apelación ha sido parcialmente estimado, en la medida en que se ha revocado el pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura pero se ha mantenido el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia.
En relación con las costas de la apelación, hay que estar a la reciente sentencia del Tribunal Supremo número 1796/2025, de 5 de diciembre (ROJ: STS 5481/2025), en la que ha adaptado su jurisprudencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en la STC 121/2025, de 26 de mayo, en materia de las costas de la segunda instancia y el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea en los procesos con consumidores tramitados al amparo de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Así, la citada resolución ha señalado lo siguiente:
" 4.1.- En nuestro Derecho Procesal Civil, en términos generales, la condena en costas indemniza o resarce a la parte vencedora de los gastos originados en el proceso, para compensar así el desembolso realizado para el ejercicio de la tutela judicial efectiva. Se trata, en definitiva, de que el litigante vencedor no vea debilitado su derecho por tener que soportar los gastos y las costas que necesariamente se han devengado en el proceso. En este sentido, la condena en costas complementa la tutela judicial, que no sería plena si tuviera que verse necesariamente menoscabada por el coste del litigio.
Aunque no tiene carácter de sanción, la imposición de las costas cumple también una finalidad de carácter disuasorio, en la medida en que permite evitar una excesiva litigiosidad, y especialmente, en materia de consumo, disuadir a los profesionales de incluir cláusulas abusivas ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre ).
Y en lo que respecta al problema concreto de la imposición de las costas de los recursos en procesos con consumidores, del propio tenor de la STC 121/2025, de 26 de mayo , aunque no lo diga expresamente, se desprende que una interpretación sin matices o excepciones del anterior art. 398.2 LEC podría vulnerar el Derecho de la Unión, en particular respecto del recurso de apelación, si se entiende que obstaculiza el ejercicio del derecho al recurso devolutivo ordinario reconocido por la Ley nacional y a la tutela judicial efectiva, en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales derivadas de su formulación, dirigida a la revocación de la sentencia impugnada que rechazó el carácter abusivo de cláusulas contractuales, o que, pese a reconocer la abusividad, no restableció la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva. Lo que tendría como consecuencia perniciosa que el consumidor no quedara indemne, al no ser suficiente para ello el habérsele garantizado no tener que pechar con costas de la primera instancia.
4.2.- Como la protección de los consumidores implica, en determinadas circunstancias, alterar las previsiones procesales ordinarias, la STJUE de 17 de mayo de 2022 (asunto C-869/19 ), ya advirtió que el principio de equivalencia puede alterar el ámbito del conocimiento y los pronunciamientos en segunda instancia sin que ello suponga reformatio in peius. Lo que, a efectos de la imposición de costas en segunda instancia, implica que, si el consumidor debe litigar más allá porque el juez de primera instancia no ha aplicado correctamente la ley o la jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, no debería verse penalizado económicamente por hacerlo.
El resarcimiento de los gastos del recurso de apelación (o la impugnación de la sentencia de primera instancia) que para la satisfacción de su derecho debe afrontar el consumidor en la eliminación de la cláusula abusiva y en el restablecimiento de la situación patrimonial anterior a su indebida imposición, no puede estimarse que sea un coste improbable o anormal para el profesional predisponente, ni por tanto debe estimarse que no es imputable a la entidad y a la imposición indebida por su parte de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, cumpliendo así la imposición de costas, también en los recursos ordinarios interpuestos que tienen como finalidad última la supresión de cláusulas abusivas, con el efecto disuasorio que persigue el Derecho de la Unión.
La aplicación del art. 398.2 LEC (en la redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) cuando el recurrente es el consumidor puede producir un efecto disuasorio inverso para los consumidores respecto del ejercicio de su derecho a un control judicial del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales en las instancias judiciales ordinarias a las que conforme a la Ley y su derecho de tutela judicial efectiva puede acceder para tal fin. En tanto que, en tales casos, el consumidor debería afrontar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, necesarios para la formulación del recurso ordinario, sin restablecerse, en tal caso, la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva.
Es decir, si el consumidor no sólo ha tenido que iniciar el proceso para no quedar vinculado por la aplicación de cláusulas abusivas, sino que incluso ha tenido que proseguirlo hasta la segunda instancia judicial para que, en definitiva, pueda hacerse efectivo, vería mermado su derecho si, pese a reconocerse por los tribunales, tuviera que hacer frente a las costas devengadas durante la fase de recurso; sin que en tal situación el patrimonio del consumidor quede indemne por la necesidad del proceso judicial. Que es lo que, en definitiva, apunta la STC 121/2025 , cuando concluye que:
«[...] la STJUE de 16 de julio de 2020 , relativa precisamente a las normas procesales españolas sobre la condena en costas, brindaba los criterios de interpretación a tener en cuenta para conciliar las normas procesales sobre costas y el principio de efectividad del Derecho de la Unión».
4.3.- En suma, en las sentencias n.º 1785/2025 y n.º 1786/2025, ambas de 4 de diciembre , hemos modificado nuestra jurisprudencia a fin de establecer que cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.
4.4.- Sin embargo, aquí el problema es diferente, porque no es el recurso de apelación del consumidor el que acaba estimado, sino que se estima en parte el recurso de apelación del banco demandado, con la subsiguiente desestimación de alguna de las pretensiones del consumidor.
La consecuencia es hasta cierto punto similar desde el punto de vista de la indemnidad del consumidor, pero con el matiz de que solo se termina declarando la nulidad de algunas de las cláusulas controvertidas, por lo que dicha indemnidad no tiene que ser absoluta o, dicho de otra manera, esa indemnidad solo puede predicarse respecto de la pretensión de declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas que son efectivamente declaradas abusivas en sentencia firme, pero no respecto de las pretensiones de declaración de abusividad que se reputen infundadas. Así lo tiene reconocido expresamente el TJUE en la sentencia de 7 de abril de 2022 (C-385/20 ) cuando declara que «el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 51)», y que «no es contrario al principio de efectividad que el litigante vencido no reembolse al consumidor que ha visto estimadas sus pretensiones la totalidad de los honorarios de abogado que ha satisfecho (apartado 52)».
De igual manera, la STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024 ), si bien referida al sistema de imposición de costas en el Derecho polaco, contiene pronunciamientos de carácter similar, cuando declara que el principio de efectividad no se opone, en general, a que un consumidor cargue con determinadas costas procesales cuando presenta una demanda dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual (o recibe una demanda que le exige el cumplimiento de un contrato con tales cláusulas), salvo que el coste sea disuasorio (apartado 48), o desproporcionado (apartado 49). Así como que el principio de interpretación conforme exige aplicar el Derecho nacional a los objetivos de la Directiva (apartado 60).
Por ello, dentro de la cierta discrecionalidad procesal que ha establecido el TJUE en los procesos con consumidores relativos a la aplicación de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, y específicamente en materia de costas, consideramos adecuado en casos como el presente en que el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la citada Directiva, que el banco abone la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial.".
De conformidad con ello, al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (no se ha acogido la pretensión relativa a la no imposición de costas de primera instancia), procede imponer a la entidad apelante el pago de la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor.
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A.frente a la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ceuta, en el juicio ordinario de referencia, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de abril de 2009, así como la condena a la entidad demandada a abonar el importe de dicha comisión junto con los intereses legales.
En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Todo ello con expresa condena a la entidad apelante a abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, y con devolución al apelante del depósito que, en su caso, hubiese constituido para recurrir.
Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
De conformidad con los artículos 466, 477, 478.1 y 479.1 de la LEC, contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo./Ilma. JUEZ [JUEZXA] que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A.frente a la sentencia dictada el 28 de abril de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Ceuta, en el juicio ordinario de referencia, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la clausula de comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 20 de abril de 2009, así como la condena a la entidad demandada a abonar el importe de dicha comisión junto con los intereses legales.
En lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Todo ello con expresa condena a la entidad apelante a abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, y con devolución al apelante del depósito que, en su caso, hubiese constituido para recurrir.
Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
De conformidad con los artículos 466, 477, 478.1 y 479.1 de la LEC, contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo./Ilma. JUEZ [JUEZXA] que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.