Sentencia Civil 6/2026 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 251/2025 de 09 de enero del 2026

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Paloma interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 92.7 del CC, según el cual: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

Según consta en la propia sentencia, Victor Manuel ha sido condenado en dos ocasiones por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada. La primera sentencia fue dictada el 11 de julio de 2023, en el Juicio Rápido por Delito Leve nº 48/2023, siendo condenado a la pena de cinco días de localización permanente.

Posteriormente, en la sentencia nº 134/2024 de 16 de mayo de 2023, dictada por el mismo Juzgado, en el Juico Rápido nº 53/2024, fue condenado por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar previsto y penado en el artº 173.2 del C.P, a una pena de localización permanente de cinco días, en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

Dichas condenas resultan incompatibles con el artº 92.7 del C.P. Por ello, no puede establecerse un régimen de custodia compartida de los hijos menores, y debe revocarse la resolución, al considerar que la guarda y custodia de los menores a cargo de la madre es el régimen que mejor garantiza y protege el superior interés del menor.

El recurso se admitió a trámite y se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal.

Victor Manuel se opuso al recurso, alegando que no estaba fundamentado, y se contradice en sí mismo, porque la sentencia de instancia delimita los diferentes periodos en los que comienza a regir la guarda y custodia compartida, distinguiendo dos fases: El primero hasta que se archive definitivamente la Ejecutoria dimanante del delito leve inmediato nº 53/2024. Es a partir de ese momento cuando comienza a regir la guarda y custodia compartida para ambos progenitores. Cuando se ha notificado la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 71/2024, ya no existe causa ni condena penal contra el Sr Victor Manuel.

Las medidas penales que contiene la sentencia nº 139/2024, dictada en el Juicio rápido nº 53/2024, de 16 de mayo de 2024, dejaron de tener efecto el 16 de noviembre de 2024. Por tanto, cuando se ha dado traslado del recurso de apelación, no existe causa penal que impida la custodia compartida.

Se ha aplicado debidamente el artº 92.7 del CC, y es correcta la apreciación de la prueba, siendo de vital importancia el informe psicosocial realizado por el Equipo adscrito al Juzgado, prueba que fue solicitada por ambas partes.

El referido informe hace una propuesta, estimando positivo para la estabilidad de los menores, que la guarda y custodia sea compartida por ambos progenitores.

De otro lado, en la actualidad el TS ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad, para que el TC valore si el artº 92.7 del CC, es contrario a diversos artículos de la CE, y al Convenio Europeo de Derechos Humanos; de la Convención de Derechos del Niño y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, además de poder ser contrario al interés superior del menor, y al libre desarrollo de su personalidad.

Por todo ello, se debe desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, interesando que no se aplicase la custodia compartida, además de por lo establecido en el artº 92.7 del CC, por lo previsto también en el artº 94.4 del CC y el artº 66 de la Ley Integral de Violencia de Género, no procediendo la adopción del régimen de custodia compartida, basado exclusivamente en la propuesta elaborada por el Equipo Psicosocial. Más aún cuando no hay acuerdo entre las partes, ni supervisión alguna que ampare y proteja a los menores, teniendo en cuenta las causas penales existentes.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la formalizó la representación procesal de la recurrente, instando el divorcio, y la prórroga de las Medidas Civiles acordadas en la Orden de Protección dictada por el Juzgado de instancia en las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en tanto se dicte la sentencia de divorcio.

La demanda se dirigió contra Victor Manuel, con el que la actora había contraído matrimonio el 6 de diciembre de 2014. De dicha unión nacieron dos hijos: Victoriano, el NUM000 de 2015, y Debora, el NUM001 de 2017.

El matrimonio se celebró en régimen de gananciales, pero el 7 de enero de 2016 otorgaron los cónyuges escritura de capitulaciones matrimoniales, rigiendo entre ellos la separación de bienes.

Debido a la situación de malos tratos generados por el demandado se han tramitado en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada, las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en las que se dictó Auto de Protección el 11 de julio de 2023, en el que se adoptaron como medidas civiles: que la guarda y custodia de los menores fuera para la madre, siendo la patria potestad compartida. Al padre se le fijó un régimen de visitas, que serían los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas; y todos los martes desde las 12 horas hasta las 20 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio de la amiga de la actora, Beatriz.

Se acordó también que la pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor, sería de 400€ mensuales para cada uno de ellos. El uso del domicilio familiar sería para la madre.

Las Diligencias Urgentes indicadas, concluyeron por sentencia de 11 de julio de 2023, en la que el demandado fue condenado por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar, a una pena de cinco días de localización permanente, alejamiento y comunicación con la actora en el plazo de 4 meses.

Debido a la amplia actividad negocial del padre, los hijos han estado al cuidado de la progenitora, que ha asumido las tareas asistenciales en todos los órdenes de la vida, en el ámbito educativo y de salud.

Debido a la carga de trabajo que ha tenido el padre, apenas ha ejercido el derecho de visitas.

La situación económica del padre es muy superior a la de la madre. Él es titular de las licencias VTC, realizando transportes nacionales e internacionales; es gerente territorial de DAYTRIP; presta sus servicios como conductor de UBER, y administrador único de la mercantil, DIRECCION001. Tiene elevados ingresos, siendo quien abonaba los gastos de alquiler de la vivienda familiar, situada en Granada, DIRECCION000, cuya renta asciende a 1.100€ mensuales.

La madre es profesora de educación primaria en el Colegio de Granada, " DIRECCION002", donde están escolarizados los hijos. Estuvo en excedencia familiar por el cuidado de los menores, desde el 29 de enero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2016; y desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2023, con motivo del traslado de la familia a Escocia, por el desarrollo laboral del esposo.

Ella tiene una nómina mensual neta de 1.813€ al mes, y dos pagas extraordinarias al mes.

También es propietaria de un apartamento, plaza de garaje y trastero, que tiene alquilados, y gravados con una hipoteca de 55.423€. Percibe por el arrendamiento 600€ mensuales, aparte los gastos habituales de consumo, hipoteca y Comunidad.

Desglosaba los gastos ordinarios de los menores, que, incluida la vivienda, suponían 1715€ de media al mes.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad sería compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia de los menores sería para la madre. El padre había sido condenado por sentencia de 11 de julio de 2023, por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar.

El régimen de visitas en favor del progenitor sería los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. También se comunicaría los martes desde la salida de las clases hasta las 20 horas. Si el día no fuera lectivo, la recogida sería a las 12 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirían en dos periodos, correspondiendo el primero de ellos a la madre en los años impares, y el segundo al progenitor. Las vacaciones de Semana Santa también se dividirían en dos periodos, distribuidos de la misma forma. Las de verano se disfrutarían en los meses de julio y agosto divididos por quincenas alternas.

El uso del domicilio familiar se atribuiría a la madre y a los dos menores. La pensión de alimentos para los menores será de 1300€ mensuales, a razón de 650€ por hijo, que será abonada por el progenitor en los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria señalada por la madre, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 65% por el padre, y al 35% por la madre.

Solicitaba también una compensación económica en favor de la progenitora, al amparo del artº 1438 del CC, durante el tiempo en que permaneció en excedencia durante el matrimonio, para realizar los trabajos domésticos, cuidados y atención de los menores y del esposo, dejando de percibir su salario de profesora durante 581 días, que suponía un importe de 20.335€.

En tanto se dictase la sentencia de divorcio, se prorrogarían las Medidas Civiles de la Orden de Protección.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El demandado se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, admitiendo los hechos 1º al 4º, indicando que las desavenencias conyugales derivaron de las relaciones extramatrimoniales de la esposa, motivo por el que se puso fin al matrimonio. En lugar de regularse de mutuo acuerdo, la actora interpuso denuncia, tramitándose las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en cuya tramitación se adoptaron las Medidas que se solicitan en la demanda. Negaba la existencia de malos tratos en el ámbito familiar, oponiéndose a que se mantuvieran estas medidas hasta el dictado de la sentencia de divorcio.

También negaba ostentar los empleos y atribuciones económicas que se le hicieron en la demanda.

Tiene tiempo para dedicarlo al cuidado de los menores, porque él teletrabajaba, y en sus funciones como gerente de la sociedad se encargaba de gestionar el trabajo. Negó que la progenitora hubiera pedido la excedencia para el cuidado de los hijos, sino que fue para el de los abuelos maternos.

Fue él el encargado de los hijos menores desde siempre, por lo que solicitaba que la guarda y custodia fuera para él en exclusiva, o subsidiariamente compartida por periodos iguales.

En cuanto a los medios económicos de la familia, consideraba que se había llevado un alto nivel de vida, porque ambos trabajaban y contribuían al levantamiento de las cargas familiares.

Reconocía el sueldo de la actora como profesora, y el patrimonio que tenía, teniendo los inmuebles alquilados, y percibiendo unos ingresos mensuales de 1400€.

El crédito al consumo para la adquisición de un vehículo fue pagado de forma exclusiva por el demandado, y lo vendió para hacer frente a los gastos y créditos de la familia. El préstamo de 2023 fue solicitado por la actora voluntariamente.

Discrepaba del importe de los gastos de los menores, que deben ajustarse a sus necesidades y a las posibilidades de los progenitores. Deben establecerse en 150€ mensuales para cada uno de ellos, hasta que se fije la guarda y custodia compartida.

En cuanto a las Medidas derivadas del divorcio:

La guarda y custodia de los menores debía atribuirse al progenitor; con un régimen de visitas amplio para la madre de dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Los fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes a la entrada del Colegio. Los periodos de vacaciones se dividirán en dos partes, en las vacaciones de Semana Santa y de Navidad. Las de verano, en el mes de agosto se dividirán en quincenas alternas. La pensión de alimentos de los menores será de 150€ mensuales para cada uno de los hijos, que se ingresarán en la cuenta bancaria designada por el padre.

Las actividades extraescolares y demás gastos extraordinarios se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

Subsidiariamente, la guarda y custodia de los menores debe ser compartida entre ambos progenitores, que se ejercerá por periodos alternos de quincenas completas, que se verán interrumpidos por los periodos vacacionales, en la forma anteriormente indicada. El padre elegirá los periodos en los años pares y la madre en los impares. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores cuando los tenga en su compañía, y los extraordinarios, que serán previamente consensuados se satisfarán al 50%, a falta de consenso serán de la exclusiva cuenta de quien haya decidido su realización.

No procede la compensación económica a la esposa. Ésta deberá devolver el uso del vehículo Peugeot a los padres del demandado, por ser sus dueños.

La vivienda familiar será la de alquiler, y cada uno sufragará la renta por ser la custodia compartida, debiendo el demandado retirar los enseres de su propiedad.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal también contestó a la demanda, aceptando los hechos relativos al matrimonio y al nacimiento de los hijos menores. Respecto a los restantes hechos, habría que estar al resultado de las pruebas, reservándose sus conclusiones para el momento procesal oportuno.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas consideradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la sala.

La infracción del artº 92.7 del CC , relativo a la custodia compartida, constituye el motivo del recurso.

El precepto en cuestión dispone lo siguiente:

"7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

En este caso han mediado dos procedimientos penales contra el demandado:

En el primero de ellos, las Diligencias Urgentes nº 246/2023, que se tramitaron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, se dictó el 11 de julio de 2023, Auto de Orden de Protección, en el que se adoptaron medidas civiles y penales. Respecto a las penales, se acordó la prohibición de comunicación y acercamiento a la actora, a menos de 100 metros y de no cumplirlo, el demandado podría ser detenido e ingresado en prisión.

En cuanto a las civiles se acordó que la patria potestad fuera compartida, y la guarda y custodia de los menores sería para la progenitora; concediendo al Sr Victor Manuel un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 20 horas, y todos los martes desde las 12 a las 20 horas, siendo las entregas y recogidas a cargo de la amiga de la actora, Beatriz.

La pensión de alimentos sería de 800€ para los dos menores, que deberá hacer efectiva el progenitor, entre el día 1 y 10 de cada mes, en la cuenta señalada por la denunciante.

El domicilio familiar se atribuyó a la madre y a los menores, concediendo a aquella el uso del vehículo Citröen Partner. Las Medidas Civiles se ratificaron en el Procedimiento que nos ocupa, en el Auto de 9 de octubre de 2023.

La denuncia que antecede dio lugar al Juicio Inmediato sobre delitos leves nº 48/2023, que concluyó por sentencia de 11 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en la que se condenó a Victor Manuel como autor de un delito del artº 173.4 del C.P, por injurias y vejaciones injustas, a la pena de cinco días de localización permanente, y cuatro meses de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima perjudicada. La sentencia se dictó de conformidad y se declaró firme en ese acto.

Con posterioridad, en el procedimiento de delito leve nº 53/2024, tramitado en el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el 16 de mayo de 2024 se dictó sentencia contra el demandado, como autor del mismo delito del artº 173.4 del C.P a la misma pena de cinco días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado de la víctima, y la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima a menos de cien metros, bajo el apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia o quebrantamiento de pena. También en esta ocasión la sentencia se declaró firme, al ser dictada por conformidad de las partes.

A solicitud de ambas partes se practicó un informe psicosocial a cargo de la entidad DIRECCION003, en el que se evaluaron a los menores, y a ambos progenitores, teniendo en cuenta la documental existente en las actuaciones, y las pruebas científicas adecuadas.

En relación con la progenitora, ésta indicó que los hijos querían mucho al padre y se llevan bien con él. Están yendo a terapia psicológica de hijos de madres de violencia de género en el IAM y en la clínica DIRECCION004, una vez cada dos semanas, trabajando la autoestima y las emociones. También han sido usuarios de la USMIJ por la separación y el menor Victoriano del TEL.

La comunicación con el padre era mediante wasap, por temas de los menores.

De la aplicación de las pruebas psicométricas se infiere que ha respondido al cuestionario Cuida con adecuada deseabilidad social, y los demás índices se encuentran dentro de la normalidad.

De los factores de segundo orden se infiere que es una persona reflexiva y resolutiva, siendo responsable y equilibrada para tomar sus decisiones y aceptar los sentimientos de los demás. Se presenta con un control de impulsos y con habilidades para manejar los conflictos.

El progenitor, aparte de relatar su experiencia y las causas de la separación, manifestó que su relación con los niños era muy buena. No ha habido comunicación inter parental, y manifestaba su deseo de tener la custodia compartida.

En la aplicación de las pruebas psicométricas, el cuestionario Cuida, se desprende que ha contestado con deseabilidad social, puntuando el resto de los índices dentro de la normalidad.

En los factores de segundo orden, se presentaba como una persona equilibrada, reflexiva y resolutiva, se preocupa por los demás y es sensible y amable y con habilidades para manejar los conflictos.

En el informe psicosocial también se evaluaron a los menores: el menor Victoriano de 8 años presentaba diagnóstico de DIRECCION005, pero las alteraciones de comportamiento parecían ir remitiendo, y evolucionaba hacia la mejoría. Manifestaba el menor aspectos positivos de ambos progenitores, y su deseo de estar el mismo tiempo con ambos padres. Estudiaba 3º de EPO en el mismo Colegio que su hermana.

En el caso de la menor Debora de 6 años de edad, estudia en el Colegio DIRECCION006 en 1ºEPO. No se apreciaron alteraciones significativas a nivel físico, aunque las alteraciones de las emociones diagnosticadas el 29 de febrero de 2024, evolucionaban hacia la mejoría. Las funciones psíquicas son las propias de su edad. Presentaba un vínculo positivo con ambos progenitores, y manifestaba su deseo de estar con los dos.

El informe indicaba así mismo que ambos progenitores tienen habilidades personales y socioeducativas para organizar las rutinas de los menores. Disponen de apoyos familiares y pueden gestionar cualquier contingencia que surja entre los menores, de tipo físico, educativo y emocional.

Ambas figuras paterno y materna han estado presentes en el cuidado de los menores, siendo capaces de organizarse y adaptarse en función de sus responsabilidades laborales y personales. Los menores presentan un ajuste personal, escolar y familiar adecuado, y solicitan estar el mayor tiempo posible con el progenitor, percibiéndose un vínculo positivo y estable con ambos.

Concluía el informe que, en interés de los menores, una vez finalizadas las medidas penales impuestas en la sentencia nº 139/2024 de 16 de mayo de 2024, se adopte el sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, por periodos semanales, teniendo en cuenta las circunstancias laborales del progenitor. Recomendaba que los progenitores favoreciesen una dinámica de respeto mutuo y de comunicación inter parental para la toma de decisiones, siendo ese comportamiento beneficioso para el desarrollo integral de los menores, a nivel emocional, social o de comportamiento, educativo o vivencial.

(..)" Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional". Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)"....

"3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero . Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación". ( STS 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

Así mismo el TS en interpretación del artº 94 del CC ha mantenido lo siguiente:

(..)"La protección de los menores frente a los episodios violentos El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma». El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia». La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias». No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas. Consciente de ello, el Legislador, al modificar el art. 94 del CC , estableció, en su párrafo tercero, que: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género». No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual «[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial». Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que: «Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)». En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos: «La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )». Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio . En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras). Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños». 3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 3.3 La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada En efecto, se ha exigido, en la apreciación del interés superior del menor, un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC, así como 248.3 LOPJ ), cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza. 3.4 La audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. ( STS 17 de diciembre de 2024 ROJ 6249).

En aplicación de la anterior doctrina, consideramos que la custodia compartida decretada en la sentencia de instancia, es la más adecuada al interés superior de los menores, en atención a las pruebas practicadas, habida cuenta de que los dos menores han manifestado un gran aprecio por la figura paterna, y su voluntad de estar más tiempo con el padre, que interactúa con ellos de forma normal, conociendo sus preocupaciones y necesidades, académicas, y sanitarias. Es necesario que los menores tengan una mayor relación con el progenitor, que será precisa para su adecuado desarrollo personal y emocional. Los hechos que motivaron los procedimientos penales que se han sucedido contra el demandado, no consta que se hayan desarrollado a presencia de los menores, y que estos hayan sufrido las consecuencias derivadas de una situación del maltrato o de violencia dirigida contra la madre. El progenitor está capacitado para ejercer la guarda y custodia de los menores, una vez que se hayan cumplido las Medidas Penales adoptadas en los Procedimientos, a que se ha hecho referencia con anterioridad.

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

En el procedimiento que nos ocupa se ha practicado una extensa prueba, que nos lleva a concluir que la guarda y custodia compartida de los menores, es el régimen más adecuado a sus intereses, en la forma establecida en la sentencia de instancia, que la condiciona al archivo de la ejecutoria dimanante del Delito Leve Inmediato nº 53/2024.

Se desestima el recurso, confirmando íntegramente la resolución.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398 de la Lec.

La recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos.

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Paloma interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 92.7 del CC, según el cual: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

Según consta en la propia sentencia, Victor Manuel ha sido condenado en dos ocasiones por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada. La primera sentencia fue dictada el 11 de julio de 2023, en el Juicio Rápido por Delito Leve nº 48/2023, siendo condenado a la pena de cinco días de localización permanente.

Posteriormente, en la sentencia nº 134/2024 de 16 de mayo de 2023, dictada por el mismo Juzgado, en el Juico Rápido nº 53/2024, fue condenado por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar previsto y penado en el artº 173.2 del C.P, a una pena de localización permanente de cinco días, en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

Dichas condenas resultan incompatibles con el artº 92.7 del C.P. Por ello, no puede establecerse un régimen de custodia compartida de los hijos menores, y debe revocarse la resolución, al considerar que la guarda y custodia de los menores a cargo de la madre es el régimen que mejor garantiza y protege el superior interés del menor.

El recurso se admitió a trámite y se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal.

Victor Manuel se opuso al recurso, alegando que no estaba fundamentado, y se contradice en sí mismo, porque la sentencia de instancia delimita los diferentes periodos en los que comienza a regir la guarda y custodia compartida, distinguiendo dos fases: El primero hasta que se archive definitivamente la Ejecutoria dimanante del delito leve inmediato nº 53/2024. Es a partir de ese momento cuando comienza a regir la guarda y custodia compartida para ambos progenitores. Cuando se ha notificado la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 71/2024, ya no existe causa ni condena penal contra el Sr Victor Manuel.

Las medidas penales que contiene la sentencia nº 139/2024, dictada en el Juicio rápido nº 53/2024, de 16 de mayo de 2024, dejaron de tener efecto el 16 de noviembre de 2024. Por tanto, cuando se ha dado traslado del recurso de apelación, no existe causa penal que impida la custodia compartida.

Se ha aplicado debidamente el artº 92.7 del CC, y es correcta la apreciación de la prueba, siendo de vital importancia el informe psicosocial realizado por el Equipo adscrito al Juzgado, prueba que fue solicitada por ambas partes.

El referido informe hace una propuesta, estimando positivo para la estabilidad de los menores, que la guarda y custodia sea compartida por ambos progenitores.

De otro lado, en la actualidad el TS ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad, para que el TC valore si el artº 92.7 del CC, es contrario a diversos artículos de la CE, y al Convenio Europeo de Derechos Humanos; de la Convención de Derechos del Niño y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, además de poder ser contrario al interés superior del menor, y al libre desarrollo de su personalidad.

Por todo ello, se debe desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, interesando que no se aplicase la custodia compartida, además de por lo establecido en el artº 92.7 del CC, por lo previsto también en el artº 94.4 del CC y el artº 66 de la Ley Integral de Violencia de Género, no procediendo la adopción del régimen de custodia compartida, basado exclusivamente en la propuesta elaborada por el Equipo Psicosocial. Más aún cuando no hay acuerdo entre las partes, ni supervisión alguna que ampare y proteja a los menores, teniendo en cuenta las causas penales existentes.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la formalizó la representación procesal de la recurrente, instando el divorcio, y la prórroga de las Medidas Civiles acordadas en la Orden de Protección dictada por el Juzgado de instancia en las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en tanto se dicte la sentencia de divorcio.

La demanda se dirigió contra Victor Manuel, con el que la actora había contraído matrimonio el 6 de diciembre de 2014. De dicha unión nacieron dos hijos: Victoriano, el NUM000 de 2015, y Debora, el NUM001 de 2017.

El matrimonio se celebró en régimen de gananciales, pero el 7 de enero de 2016 otorgaron los cónyuges escritura de capitulaciones matrimoniales, rigiendo entre ellos la separación de bienes.

Debido a la situación de malos tratos generados por el demandado se han tramitado en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada, las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en las que se dictó Auto de Protección el 11 de julio de 2023, en el que se adoptaron como medidas civiles: que la guarda y custodia de los menores fuera para la madre, siendo la patria potestad compartida. Al padre se le fijó un régimen de visitas, que serían los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas; y todos los martes desde las 12 horas hasta las 20 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio de la amiga de la actora, Beatriz.

Se acordó también que la pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor, sería de 400€ mensuales para cada uno de ellos. El uso del domicilio familiar sería para la madre.

Las Diligencias Urgentes indicadas, concluyeron por sentencia de 11 de julio de 2023, en la que el demandado fue condenado por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar, a una pena de cinco días de localización permanente, alejamiento y comunicación con la actora en el plazo de 4 meses.

Debido a la amplia actividad negocial del padre, los hijos han estado al cuidado de la progenitora, que ha asumido las tareas asistenciales en todos los órdenes de la vida, en el ámbito educativo y de salud.

Debido a la carga de trabajo que ha tenido el padre, apenas ha ejercido el derecho de visitas.

La situación económica del padre es muy superior a la de la madre. Él es titular de las licencias VTC, realizando transportes nacionales e internacionales; es gerente territorial de DAYTRIP; presta sus servicios como conductor de UBER, y administrador único de la mercantil, DIRECCION001. Tiene elevados ingresos, siendo quien abonaba los gastos de alquiler de la vivienda familiar, situada en Granada, DIRECCION000, cuya renta asciende a 1.100€ mensuales.

La madre es profesora de educación primaria en el Colegio de Granada, " DIRECCION002", donde están escolarizados los hijos. Estuvo en excedencia familiar por el cuidado de los menores, desde el 29 de enero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2016; y desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2023, con motivo del traslado de la familia a Escocia, por el desarrollo laboral del esposo.

Ella tiene una nómina mensual neta de 1.813€ al mes, y dos pagas extraordinarias al mes.

También es propietaria de un apartamento, plaza de garaje y trastero, que tiene alquilados, y gravados con una hipoteca de 55.423€. Percibe por el arrendamiento 600€ mensuales, aparte los gastos habituales de consumo, hipoteca y Comunidad.

Desglosaba los gastos ordinarios de los menores, que, incluida la vivienda, suponían 1715€ de media al mes.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad sería compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia de los menores sería para la madre. El padre había sido condenado por sentencia de 11 de julio de 2023, por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar.

El régimen de visitas en favor del progenitor sería los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. También se comunicaría los martes desde la salida de las clases hasta las 20 horas. Si el día no fuera lectivo, la recogida sería a las 12 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirían en dos periodos, correspondiendo el primero de ellos a la madre en los años impares, y el segundo al progenitor. Las vacaciones de Semana Santa también se dividirían en dos periodos, distribuidos de la misma forma. Las de verano se disfrutarían en los meses de julio y agosto divididos por quincenas alternas.

El uso del domicilio familiar se atribuiría a la madre y a los dos menores. La pensión de alimentos para los menores será de 1300€ mensuales, a razón de 650€ por hijo, que será abonada por el progenitor en los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria señalada por la madre, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 65% por el padre, y al 35% por la madre.

Solicitaba también una compensación económica en favor de la progenitora, al amparo del artº 1438 del CC, durante el tiempo en que permaneció en excedencia durante el matrimonio, para realizar los trabajos domésticos, cuidados y atención de los menores y del esposo, dejando de percibir su salario de profesora durante 581 días, que suponía un importe de 20.335€.

En tanto se dictase la sentencia de divorcio, se prorrogarían las Medidas Civiles de la Orden de Protección.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El demandado se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, admitiendo los hechos 1º al 4º, indicando que las desavenencias conyugales derivaron de las relaciones extramatrimoniales de la esposa, motivo por el que se puso fin al matrimonio. En lugar de regularse de mutuo acuerdo, la actora interpuso denuncia, tramitándose las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en cuya tramitación se adoptaron las Medidas que se solicitan en la demanda. Negaba la existencia de malos tratos en el ámbito familiar, oponiéndose a que se mantuvieran estas medidas hasta el dictado de la sentencia de divorcio.

También negaba ostentar los empleos y atribuciones económicas que se le hicieron en la demanda.

Tiene tiempo para dedicarlo al cuidado de los menores, porque él teletrabajaba, y en sus funciones como gerente de la sociedad se encargaba de gestionar el trabajo. Negó que la progenitora hubiera pedido la excedencia para el cuidado de los hijos, sino que fue para el de los abuelos maternos.

Fue él el encargado de los hijos menores desde siempre, por lo que solicitaba que la guarda y custodia fuera para él en exclusiva, o subsidiariamente compartida por periodos iguales.

En cuanto a los medios económicos de la familia, consideraba que se había llevado un alto nivel de vida, porque ambos trabajaban y contribuían al levantamiento de las cargas familiares.

Reconocía el sueldo de la actora como profesora, y el patrimonio que tenía, teniendo los inmuebles alquilados, y percibiendo unos ingresos mensuales de 1400€.

El crédito al consumo para la adquisición de un vehículo fue pagado de forma exclusiva por el demandado, y lo vendió para hacer frente a los gastos y créditos de la familia. El préstamo de 2023 fue solicitado por la actora voluntariamente.

Discrepaba del importe de los gastos de los menores, que deben ajustarse a sus necesidades y a las posibilidades de los progenitores. Deben establecerse en 150€ mensuales para cada uno de ellos, hasta que se fije la guarda y custodia compartida.

En cuanto a las Medidas derivadas del divorcio:

La guarda y custodia de los menores debía atribuirse al progenitor; con un régimen de visitas amplio para la madre de dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Los fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes a la entrada del Colegio. Los periodos de vacaciones se dividirán en dos partes, en las vacaciones de Semana Santa y de Navidad. Las de verano, en el mes de agosto se dividirán en quincenas alternas. La pensión de alimentos de los menores será de 150€ mensuales para cada uno de los hijos, que se ingresarán en la cuenta bancaria designada por el padre.

Las actividades extraescolares y demás gastos extraordinarios se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

Subsidiariamente, la guarda y custodia de los menores debe ser compartida entre ambos progenitores, que se ejercerá por periodos alternos de quincenas completas, que se verán interrumpidos por los periodos vacacionales, en la forma anteriormente indicada. El padre elegirá los periodos en los años pares y la madre en los impares. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores cuando los tenga en su compañía, y los extraordinarios, que serán previamente consensuados se satisfarán al 50%, a falta de consenso serán de la exclusiva cuenta de quien haya decidido su realización.

No procede la compensación económica a la esposa. Ésta deberá devolver el uso del vehículo Peugeot a los padres del demandado, por ser sus dueños.

La vivienda familiar será la de alquiler, y cada uno sufragará la renta por ser la custodia compartida, debiendo el demandado retirar los enseres de su propiedad.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal también contestó a la demanda, aceptando los hechos relativos al matrimonio y al nacimiento de los hijos menores. Respecto a los restantes hechos, habría que estar al resultado de las pruebas, reservándose sus conclusiones para el momento procesal oportuno.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas consideradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la sala.

La infracción del artº 92.7 del CC , relativo a la custodia compartida, constituye el motivo del recurso.

El precepto en cuestión dispone lo siguiente:

"7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

En este caso han mediado dos procedimientos penales contra el demandado:

En el primero de ellos, las Diligencias Urgentes nº 246/2023, que se tramitaron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, se dictó el 11 de julio de 2023, Auto de Orden de Protección, en el que se adoptaron medidas civiles y penales. Respecto a las penales, se acordó la prohibición de comunicación y acercamiento a la actora, a menos de 100 metros y de no cumplirlo, el demandado podría ser detenido e ingresado en prisión.

En cuanto a las civiles se acordó que la patria potestad fuera compartida, y la guarda y custodia de los menores sería para la progenitora; concediendo al Sr Victor Manuel un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 20 horas, y todos los martes desde las 12 a las 20 horas, siendo las entregas y recogidas a cargo de la amiga de la actora, Beatriz.

La pensión de alimentos sería de 800€ para los dos menores, que deberá hacer efectiva el progenitor, entre el día 1 y 10 de cada mes, en la cuenta señalada por la denunciante.

El domicilio familiar se atribuyó a la madre y a los menores, concediendo a aquella el uso del vehículo Citröen Partner. Las Medidas Civiles se ratificaron en el Procedimiento que nos ocupa, en el Auto de 9 de octubre de 2023.

La denuncia que antecede dio lugar al Juicio Inmediato sobre delitos leves nº 48/2023, que concluyó por sentencia de 11 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en la que se condenó a Victor Manuel como autor de un delito del artº 173.4 del C.P, por injurias y vejaciones injustas, a la pena de cinco días de localización permanente, y cuatro meses de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima perjudicada. La sentencia se dictó de conformidad y se declaró firme en ese acto.

Con posterioridad, en el procedimiento de delito leve nº 53/2024, tramitado en el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el 16 de mayo de 2024 se dictó sentencia contra el demandado, como autor del mismo delito del artº 173.4 del C.P a la misma pena de cinco días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado de la víctima, y la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima a menos de cien metros, bajo el apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia o quebrantamiento de pena. También en esta ocasión la sentencia se declaró firme, al ser dictada por conformidad de las partes.

A solicitud de ambas partes se practicó un informe psicosocial a cargo de la entidad DIRECCION003, en el que se evaluaron a los menores, y a ambos progenitores, teniendo en cuenta la documental existente en las actuaciones, y las pruebas científicas adecuadas.

En relación con la progenitora, ésta indicó que los hijos querían mucho al padre y se llevan bien con él. Están yendo a terapia psicológica de hijos de madres de violencia de género en el IAM y en la clínica DIRECCION004, una vez cada dos semanas, trabajando la autoestima y las emociones. También han sido usuarios de la USMIJ por la separación y el menor Victoriano del TEL.

La comunicación con el padre era mediante wasap, por temas de los menores.

De la aplicación de las pruebas psicométricas se infiere que ha respondido al cuestionario Cuida con adecuada deseabilidad social, y los demás índices se encuentran dentro de la normalidad.

De los factores de segundo orden se infiere que es una persona reflexiva y resolutiva, siendo responsable y equilibrada para tomar sus decisiones y aceptar los sentimientos de los demás. Se presenta con un control de impulsos y con habilidades para manejar los conflictos.

El progenitor, aparte de relatar su experiencia y las causas de la separación, manifestó que su relación con los niños era muy buena. No ha habido comunicación inter parental, y manifestaba su deseo de tener la custodia compartida.

En la aplicación de las pruebas psicométricas, el cuestionario Cuida, se desprende que ha contestado con deseabilidad social, puntuando el resto de los índices dentro de la normalidad.

En los factores de segundo orden, se presentaba como una persona equilibrada, reflexiva y resolutiva, se preocupa por los demás y es sensible y amable y con habilidades para manejar los conflictos.

En el informe psicosocial también se evaluaron a los menores: el menor Victoriano de 8 años presentaba diagnóstico de DIRECCION005, pero las alteraciones de comportamiento parecían ir remitiendo, y evolucionaba hacia la mejoría. Manifestaba el menor aspectos positivos de ambos progenitores, y su deseo de estar el mismo tiempo con ambos padres. Estudiaba 3º de EPO en el mismo Colegio que su hermana.

En el caso de la menor Debora de 6 años de edad, estudia en el Colegio DIRECCION006 en 1ºEPO. No se apreciaron alteraciones significativas a nivel físico, aunque las alteraciones de las emociones diagnosticadas el 29 de febrero de 2024, evolucionaban hacia la mejoría. Las funciones psíquicas son las propias de su edad. Presentaba un vínculo positivo con ambos progenitores, y manifestaba su deseo de estar con los dos.

El informe indicaba así mismo que ambos progenitores tienen habilidades personales y socioeducativas para organizar las rutinas de los menores. Disponen de apoyos familiares y pueden gestionar cualquier contingencia que surja entre los menores, de tipo físico, educativo y emocional.

Ambas figuras paterno y materna han estado presentes en el cuidado de los menores, siendo capaces de organizarse y adaptarse en función de sus responsabilidades laborales y personales. Los menores presentan un ajuste personal, escolar y familiar adecuado, y solicitan estar el mayor tiempo posible con el progenitor, percibiéndose un vínculo positivo y estable con ambos.

Concluía el informe que, en interés de los menores, una vez finalizadas las medidas penales impuestas en la sentencia nº 139/2024 de 16 de mayo de 2024, se adopte el sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, por periodos semanales, teniendo en cuenta las circunstancias laborales del progenitor. Recomendaba que los progenitores favoreciesen una dinámica de respeto mutuo y de comunicación inter parental para la toma de decisiones, siendo ese comportamiento beneficioso para el desarrollo integral de los menores, a nivel emocional, social o de comportamiento, educativo o vivencial.

(..)" Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional". Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)"....

"3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero . Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación". ( STS 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

Así mismo el TS en interpretación del artº 94 del CC ha mantenido lo siguiente:

(..)"La protección de los menores frente a los episodios violentos El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma». El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia». La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias». No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas. Consciente de ello, el Legislador, al modificar el art. 94 del CC , estableció, en su párrafo tercero, que: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género». No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual «[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial». Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que: «Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)». En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos: «La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )». Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio . En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras). Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños». 3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 3.3 La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada En efecto, se ha exigido, en la apreciación del interés superior del menor, un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC, así como 248.3 LOPJ ), cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza. 3.4 La audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. ( STS 17 de diciembre de 2024 ROJ 6249).

En aplicación de la anterior doctrina, consideramos que la custodia compartida decretada en la sentencia de instancia, es la más adecuada al interés superior de los menores, en atención a las pruebas practicadas, habida cuenta de que los dos menores han manifestado un gran aprecio por la figura paterna, y su voluntad de estar más tiempo con el padre, que interactúa con ellos de forma normal, conociendo sus preocupaciones y necesidades, académicas, y sanitarias. Es necesario que los menores tengan una mayor relación con el progenitor, que será precisa para su adecuado desarrollo personal y emocional. Los hechos que motivaron los procedimientos penales que se han sucedido contra el demandado, no consta que se hayan desarrollado a presencia de los menores, y que estos hayan sufrido las consecuencias derivadas de una situación del maltrato o de violencia dirigida contra la madre. El progenitor está capacitado para ejercer la guarda y custodia de los menores, una vez que se hayan cumplido las Medidas Penales adoptadas en los Procedimientos, a que se ha hecho referencia con anterioridad.

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

En el procedimiento que nos ocupa se ha practicado una extensa prueba, que nos lleva a concluir que la guarda y custodia compartida de los menores, es el régimen más adecuado a sus intereses, en la forma establecida en la sentencia de instancia, que la condiciona al archivo de la ejecutoria dimanante del Delito Leve Inmediato nº 53/2024.

Se desestima el recurso, confirmando íntegramente la resolución.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398 de la Lec.

La recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos.

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Paloma interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 92.7 del CC, según el cual: "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos".

Según consta en la propia sentencia, Victor Manuel ha sido condenado en dos ocasiones por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada. La primera sentencia fue dictada el 11 de julio de 2023, en el Juicio Rápido por Delito Leve nº 48/2023, siendo condenado a la pena de cinco días de localización permanente.

Posteriormente, en la sentencia nº 134/2024 de 16 de mayo de 2023, dictada por el mismo Juzgado, en el Juico Rápido nº 53/2024, fue condenado por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar previsto y penado en el artº 173.2 del C.P, a una pena de localización permanente de cinco días, en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

Dichas condenas resultan incompatibles con el artº 92.7 del C.P. Por ello, no puede establecerse un régimen de custodia compartida de los hijos menores, y debe revocarse la resolución, al considerar que la guarda y custodia de los menores a cargo de la madre es el régimen que mejor garantiza y protege el superior interés del menor.

El recurso se admitió a trámite y se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal.

Victor Manuel se opuso al recurso, alegando que no estaba fundamentado, y se contradice en sí mismo, porque la sentencia de instancia delimita los diferentes periodos en los que comienza a regir la guarda y custodia compartida, distinguiendo dos fases: El primero hasta que se archive definitivamente la Ejecutoria dimanante del delito leve inmediato nº 53/2024. Es a partir de ese momento cuando comienza a regir la guarda y custodia compartida para ambos progenitores. Cuando se ha notificado la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 71/2024, ya no existe causa ni condena penal contra el Sr Victor Manuel.

Las medidas penales que contiene la sentencia nº 139/2024, dictada en el Juicio rápido nº 53/2024, de 16 de mayo de 2024, dejaron de tener efecto el 16 de noviembre de 2024. Por tanto, cuando se ha dado traslado del recurso de apelación, no existe causa penal que impida la custodia compartida.

Se ha aplicado debidamente el artº 92.7 del CC, y es correcta la apreciación de la prueba, siendo de vital importancia el informe psicosocial realizado por el Equipo adscrito al Juzgado, prueba que fue solicitada por ambas partes.

El referido informe hace una propuesta, estimando positivo para la estabilidad de los menores, que la guarda y custodia sea compartida por ambos progenitores.

De otro lado, en la actualidad el TS ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad, para que el TC valore si el artº 92.7 del CC, es contrario a diversos artículos de la CE, y al Convenio Europeo de Derechos Humanos; de la Convención de Derechos del Niño y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, además de poder ser contrario al interés superior del menor, y al libre desarrollo de su personalidad.

Por todo ello, se debe desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, interesando que no se aplicase la custodia compartida, además de por lo establecido en el artº 92.7 del CC, por lo previsto también en el artº 94.4 del CC y el artº 66 de la Ley Integral de Violencia de Género, no procediendo la adopción del régimen de custodia compartida, basado exclusivamente en la propuesta elaborada por el Equipo Psicosocial. Más aún cuando no hay acuerdo entre las partes, ni supervisión alguna que ampare y proteja a los menores, teniendo en cuenta las causas penales existentes.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la formalizó la representación procesal de la recurrente, instando el divorcio, y la prórroga de las Medidas Civiles acordadas en la Orden de Protección dictada por el Juzgado de instancia en las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en tanto se dicte la sentencia de divorcio.

La demanda se dirigió contra Victor Manuel, con el que la actora había contraído matrimonio el 6 de diciembre de 2014. De dicha unión nacieron dos hijos: Victoriano, el NUM000 de 2015, y Debora, el NUM001 de 2017.

El matrimonio se celebró en régimen de gananciales, pero el 7 de enero de 2016 otorgaron los cónyuges escritura de capitulaciones matrimoniales, rigiendo entre ellos la separación de bienes.

Debido a la situación de malos tratos generados por el demandado se han tramitado en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada, las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en las que se dictó Auto de Protección el 11 de julio de 2023, en el que se adoptaron como medidas civiles: que la guarda y custodia de los menores fuera para la madre, siendo la patria potestad compartida. Al padre se le fijó un régimen de visitas, que serían los fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas; y todos los martes desde las 12 horas hasta las 20 horas, siendo las entregas y recogidas en el domicilio de la amiga de la actora, Beatriz.

Se acordó también que la pensión de alimentos de los menores, a cargo del progenitor, sería de 400€ mensuales para cada uno de ellos. El uso del domicilio familiar sería para la madre.

Las Diligencias Urgentes indicadas, concluyeron por sentencia de 11 de julio de 2023, en la que el demandado fue condenado por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar, a una pena de cinco días de localización permanente, alejamiento y comunicación con la actora en el plazo de 4 meses.

Debido a la amplia actividad negocial del padre, los hijos han estado al cuidado de la progenitora, que ha asumido las tareas asistenciales en todos los órdenes de la vida, en el ámbito educativo y de salud.

Debido a la carga de trabajo que ha tenido el padre, apenas ha ejercido el derecho de visitas.

La situación económica del padre es muy superior a la de la madre. Él es titular de las licencias VTC, realizando transportes nacionales e internacionales; es gerente territorial de DAYTRIP; presta sus servicios como conductor de UBER, y administrador único de la mercantil, DIRECCION001. Tiene elevados ingresos, siendo quien abonaba los gastos de alquiler de la vivienda familiar, situada en Granada, DIRECCION000, cuya renta asciende a 1.100€ mensuales.

La madre es profesora de educación primaria en el Colegio de Granada, " DIRECCION002", donde están escolarizados los hijos. Estuvo en excedencia familiar por el cuidado de los menores, desde el 29 de enero de 2016 hasta el 31 de agosto de 2016; y desde el 1 de septiembre de 2022 hasta el 31 de agosto de 2023, con motivo del traslado de la familia a Escocia, por el desarrollo laboral del esposo.

Ella tiene una nómina mensual neta de 1.813€ al mes, y dos pagas extraordinarias al mes.

También es propietaria de un apartamento, plaza de garaje y trastero, que tiene alquilados, y gravados con una hipoteca de 55.423€. Percibe por el arrendamiento 600€ mensuales, aparte los gastos habituales de consumo, hipoteca y Comunidad.

Desglosaba los gastos ordinarios de los menores, que, incluida la vivienda, suponían 1715€ de media al mes.

Interesaba la adopción de las siguientes medidas:

La patria potestad sería compartida entre ambos progenitores; la guarda y custodia de los menores sería para la madre. El padre había sido condenado por sentencia de 11 de julio de 2023, por un delito leve de injurias y vejaciones en el ámbito familiar.

El régimen de visitas en favor del progenitor sería los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. También se comunicaría los martes desde la salida de las clases hasta las 20 horas. Si el día no fuera lectivo, la recogida sería a las 12 horas.

Las vacaciones de Navidad se dividirían en dos periodos, correspondiendo el primero de ellos a la madre en los años impares, y el segundo al progenitor. Las vacaciones de Semana Santa también se dividirían en dos periodos, distribuidos de la misma forma. Las de verano se disfrutarían en los meses de julio y agosto divididos por quincenas alternas.

El uso del domicilio familiar se atribuiría a la madre y a los dos menores. La pensión de alimentos para los menores será de 1300€ mensuales, a razón de 650€ por hijo, que será abonada por el progenitor en los diez primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria señalada por la madre, con las actualizaciones anuales, conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 65% por el padre, y al 35% por la madre.

Solicitaba también una compensación económica en favor de la progenitora, al amparo del artº 1438 del CC, durante el tiempo en que permaneció en excedencia durante el matrimonio, para realizar los trabajos domésticos, cuidados y atención de los menores y del esposo, dejando de percibir su salario de profesora durante 581 días, que suponía un importe de 20.335€.

En tanto se dictase la sentencia de divorcio, se prorrogarían las Medidas Civiles de la Orden de Protección.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado y al Ministerio Fiscal.

El demandado se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, admitiendo los hechos 1º al 4º, indicando que las desavenencias conyugales derivaron de las relaciones extramatrimoniales de la esposa, motivo por el que se puso fin al matrimonio. En lugar de regularse de mutuo acuerdo, la actora interpuso denuncia, tramitándose las Diligencias Urgentes nº 246/2023, en cuya tramitación se adoptaron las Medidas que se solicitan en la demanda. Negaba la existencia de malos tratos en el ámbito familiar, oponiéndose a que se mantuvieran estas medidas hasta el dictado de la sentencia de divorcio.

También negaba ostentar los empleos y atribuciones económicas que se le hicieron en la demanda.

Tiene tiempo para dedicarlo al cuidado de los menores, porque él teletrabajaba, y en sus funciones como gerente de la sociedad se encargaba de gestionar el trabajo. Negó que la progenitora hubiera pedido la excedencia para el cuidado de los hijos, sino que fue para el de los abuelos maternos.

Fue él el encargado de los hijos menores desde siempre, por lo que solicitaba que la guarda y custodia fuera para él en exclusiva, o subsidiariamente compartida por periodos iguales.

En cuanto a los medios económicos de la familia, consideraba que se había llevado un alto nivel de vida, porque ambos trabajaban y contribuían al levantamiento de las cargas familiares.

Reconocía el sueldo de la actora como profesora, y el patrimonio que tenía, teniendo los inmuebles alquilados, y percibiendo unos ingresos mensuales de 1400€.

El crédito al consumo para la adquisición de un vehículo fue pagado de forma exclusiva por el demandado, y lo vendió para hacer frente a los gastos y créditos de la familia. El préstamo de 2023 fue solicitado por la actora voluntariamente.

Discrepaba del importe de los gastos de los menores, que deben ajustarse a sus necesidades y a las posibilidades de los progenitores. Deben establecerse en 150€ mensuales para cada uno de ellos, hasta que se fije la guarda y custodia compartida.

En cuanto a las Medidas derivadas del divorcio:

La guarda y custodia de los menores debía atribuirse al progenitor; con un régimen de visitas amplio para la madre de dos tardes a la semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Los fines de semana alternos, desde el viernes hasta el lunes a la entrada del Colegio. Los periodos de vacaciones se dividirán en dos partes, en las vacaciones de Semana Santa y de Navidad. Las de verano, en el mes de agosto se dividirán en quincenas alternas. La pensión de alimentos de los menores será de 150€ mensuales para cada uno de los hijos, que se ingresarán en la cuenta bancaria designada por el padre.

Las actividades extraescolares y demás gastos extraordinarios se dividirán por mitad entre ambos progenitores.

Subsidiariamente, la guarda y custodia de los menores debe ser compartida entre ambos progenitores, que se ejercerá por periodos alternos de quincenas completas, que se verán interrumpidos por los periodos vacacionales, en la forma anteriormente indicada. El padre elegirá los periodos en los años pares y la madre en los impares. Cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores cuando los tenga en su compañía, y los extraordinarios, que serán previamente consensuados se satisfarán al 50%, a falta de consenso serán de la exclusiva cuenta de quien haya decidido su realización.

No procede la compensación económica a la esposa. Ésta deberá devolver el uso del vehículo Peugeot a los padres del demandado, por ser sus dueños.

La vivienda familiar será la de alquiler, y cada uno sufragará la renta por ser la custodia compartida, debiendo el demandado retirar los enseres de su propiedad.

Solicitaba finalmente el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Ministerio Fiscal también contestó a la demanda, aceptando los hechos relativos al matrimonio y al nacimiento de los hijos menores. Respecto a los restantes hechos, habría que estar al resultado de las pruebas, reservándose sus conclusiones para el momento procesal oportuno.

Las partes fueron convocadas a la Vista oral, en la que se practicaron las pruebas consideradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la sala.

La infracción del artº 92.7 del CC , relativo a la custodia compartida, constituye el motivo del recurso.

El precepto en cuestión dispone lo siguiente:

"7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

En este caso han mediado dos procedimientos penales contra el demandado:

En el primero de ellos, las Diligencias Urgentes nº 246/2023, que se tramitaron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, se dictó el 11 de julio de 2023, Auto de Orden de Protección, en el que se adoptaron medidas civiles y penales. Respecto a las penales, se acordó la prohibición de comunicación y acercamiento a la actora, a menos de 100 metros y de no cumplirlo, el demandado podría ser detenido e ingresado en prisión.

En cuanto a las civiles se acordó que la patria potestad fuera compartida, y la guarda y custodia de los menores sería para la progenitora; concediendo al Sr Victor Manuel un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde el viernes a las 18 horas, hasta el domingo a las 20 horas, y todos los martes desde las 12 a las 20 horas, siendo las entregas y recogidas a cargo de la amiga de la actora, Beatriz.

La pensión de alimentos sería de 800€ para los dos menores, que deberá hacer efectiva el progenitor, entre el día 1 y 10 de cada mes, en la cuenta señalada por la denunciante.

El domicilio familiar se atribuyó a la madre y a los menores, concediendo a aquella el uso del vehículo Citröen Partner. Las Medidas Civiles se ratificaron en el Procedimiento que nos ocupa, en el Auto de 9 de octubre de 2023.

La denuncia que antecede dio lugar al Juicio Inmediato sobre delitos leves nº 48/2023, que concluyó por sentencia de 11 de julio de 2023 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en la que se condenó a Victor Manuel como autor de un delito del artº 173.4 del C.P, por injurias y vejaciones injustas, a la pena de cinco días de localización permanente, y cuatro meses de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima perjudicada. La sentencia se dictó de conformidad y se declaró firme en ese acto.

Con posterioridad, en el procedimiento de delito leve nº 53/2024, tramitado en el mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el 16 de mayo de 2024 se dictó sentencia contra el demandado, como autor del mismo delito del artº 173.4 del C.P a la misma pena de cinco días de localización permanente, en domicilio diferente y alejado de la víctima, y la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima a menos de cien metros, bajo el apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia o quebrantamiento de pena. También en esta ocasión la sentencia se declaró firme, al ser dictada por conformidad de las partes.

A solicitud de ambas partes se practicó un informe psicosocial a cargo de la entidad DIRECCION003, en el que se evaluaron a los menores, y a ambos progenitores, teniendo en cuenta la documental existente en las actuaciones, y las pruebas científicas adecuadas.

En relación con la progenitora, ésta indicó que los hijos querían mucho al padre y se llevan bien con él. Están yendo a terapia psicológica de hijos de madres de violencia de género en el IAM y en la clínica DIRECCION004, una vez cada dos semanas, trabajando la autoestima y las emociones. También han sido usuarios de la USMIJ por la separación y el menor Victoriano del TEL.

La comunicación con el padre era mediante wasap, por temas de los menores.

De la aplicación de las pruebas psicométricas se infiere que ha respondido al cuestionario Cuida con adecuada deseabilidad social, y los demás índices se encuentran dentro de la normalidad.

De los factores de segundo orden se infiere que es una persona reflexiva y resolutiva, siendo responsable y equilibrada para tomar sus decisiones y aceptar los sentimientos de los demás. Se presenta con un control de impulsos y con habilidades para manejar los conflictos.

El progenitor, aparte de relatar su experiencia y las causas de la separación, manifestó que su relación con los niños era muy buena. No ha habido comunicación inter parental, y manifestaba su deseo de tener la custodia compartida.

En la aplicación de las pruebas psicométricas, el cuestionario Cuida, se desprende que ha contestado con deseabilidad social, puntuando el resto de los índices dentro de la normalidad.

En los factores de segundo orden, se presentaba como una persona equilibrada, reflexiva y resolutiva, se preocupa por los demás y es sensible y amable y con habilidades para manejar los conflictos.

En el informe psicosocial también se evaluaron a los menores: el menor Victoriano de 8 años presentaba diagnóstico de DIRECCION005, pero las alteraciones de comportamiento parecían ir remitiendo, y evolucionaba hacia la mejoría. Manifestaba el menor aspectos positivos de ambos progenitores, y su deseo de estar el mismo tiempo con ambos padres. Estudiaba 3º de EPO en el mismo Colegio que su hermana.

En el caso de la menor Debora de 6 años de edad, estudia en el Colegio DIRECCION006 en 1ºEPO. No se apreciaron alteraciones significativas a nivel físico, aunque las alteraciones de las emociones diagnosticadas el 29 de febrero de 2024, evolucionaban hacia la mejoría. Las funciones psíquicas son las propias de su edad. Presentaba un vínculo positivo con ambos progenitores, y manifestaba su deseo de estar con los dos.

El informe indicaba así mismo que ambos progenitores tienen habilidades personales y socioeducativas para organizar las rutinas de los menores. Disponen de apoyos familiares y pueden gestionar cualquier contingencia que surja entre los menores, de tipo físico, educativo y emocional.

Ambas figuras paterno y materna han estado presentes en el cuidado de los menores, siendo capaces de organizarse y adaptarse en función de sus responsabilidades laborales y personales. Los menores presentan un ajuste personal, escolar y familiar adecuado, y solicitan estar el mayor tiempo posible con el progenitor, percibiéndose un vínculo positivo y estable con ambos.

Concluía el informe que, en interés de los menores, una vez finalizadas las medidas penales impuestas en la sentencia nº 139/2024 de 16 de mayo de 2024, se adopte el sistema de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, por periodos semanales, teniendo en cuenta las circunstancias laborales del progenitor. Recomendaba que los progenitores favoreciesen una dinámica de respeto mutuo y de comunicación inter parental para la toma de decisiones, siendo ese comportamiento beneficioso para el desarrollo integral de los menores, a nivel emocional, social o de comportamiento, educativo o vivencial.

(..)" Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional". Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)"....

"3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero . Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación". ( STS 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

Así mismo el TS en interpretación del artº 94 del CC ha mantenido lo siguiente:

(..)"La protección de los menores frente a los episodios violentos El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma». El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia». La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias». No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas. Consciente de ello, el Legislador, al modificar el art. 94 del CC , estableció, en su párrafo tercero, que: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género». No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual «[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial». Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que: «Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)». En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos: «La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )». Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio . En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras). Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños». 3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). La reciente sentencia de esta sala primera 129/2024, de 5 de febrero , cuya doctrina reproduce y ratifica la STS 234/2024, de 21 de febrero , aborda el significado del interés superior del menor con las oportunas citas jurisprudenciales, y pone en evidencia su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado; (iii) una regla de orden público (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes; (vi) su determinación exige una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial; (vii) constituye un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) es susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación. 3.3 La apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada En efecto, se ha exigido, en la apreciación del interés superior del menor, un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ). De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC, así como 248.3 LOPJ ), cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza. 3.4 La audiencia de los menores como derecho que ha de ser garantizado para apreciar las medidas que personalmente les afecten conforme a su interés superior Ahora bien, para apreciar cuál es ese interés superior prevalente, es necesario dar a los menores, que cuenten con suficiente juicio, la oportunidad de ser oídos. Esta audiencia se configura como un derecho que corresponde a los niños y niñas de ser escuchados antes de tomar cualquier decisión sobre aspectos que personalmente les afecten, y que es reconocido en distintas disposiciones normativas como son los arts. 92.6 y 159 CC ; 9 de la Ley Orgánica 1/1996 , de protección jurídica al menor; 12.2 de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU de 1989; 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños; apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño; art. 6 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos del niño, hecho en Estrasburgo, el 5 de diciembre de 1997, ratificado por España el 11 de noviembre de 2014 y en vigor desde el 1 de abril de 2015; así como el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea , entre otros textos legales. ( STS 17 de diciembre de 2024 ROJ 6249).

En aplicación de la anterior doctrina, consideramos que la custodia compartida decretada en la sentencia de instancia, es la más adecuada al interés superior de los menores, en atención a las pruebas practicadas, habida cuenta de que los dos menores han manifestado un gran aprecio por la figura paterna, y su voluntad de estar más tiempo con el padre, que interactúa con ellos de forma normal, conociendo sus preocupaciones y necesidades, académicas, y sanitarias. Es necesario que los menores tengan una mayor relación con el progenitor, que será precisa para su adecuado desarrollo personal y emocional. Los hechos que motivaron los procedimientos penales que se han sucedido contra el demandado, no consta que se hayan desarrollado a presencia de los menores, y que estos hayan sufrido las consecuencias derivadas de una situación del maltrato o de violencia dirigida contra la madre. El progenitor está capacitado para ejercer la guarda y custodia de los menores, una vez que se hayan cumplido las Medidas Penales adoptadas en los Procedimientos, a que se ha hecho referencia con anterioridad.

(..)" La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala: "Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que: "A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras. "B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras). "C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras). "D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas). "E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida". "F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ). "En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. "Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". ( STS de 26 de septiembre de 2023 ROJ 3830/2023 ).

En el procedimiento que nos ocupa se ha practicado una extensa prueba, que nos lleva a concluir que la guarda y custodia compartida de los menores, es el régimen más adecuado a sus intereses, en la forma establecida en la sentencia de instancia, que la condiciona al archivo de la ejecutoria dimanante del Delito Leve Inmediato nº 53/2024.

Se desestima el recurso, confirmando íntegramente la resolución.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante, conforme al artº 398 de la Lec.

La recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta.1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos.