Sentencia Civil 517/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 592/2023 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que el demandante Sr. Alejandro, actuando con la calidad de consumidor, suscribió el 16 de octubre de 2012 con CITIBANK ESPAÑA, S.A., actualmente la demandada WIZINK, un contrato de tarjeta de crédito revolvingen el que se fijaba un TAE del 26,82%, sin que se le facilitase información acerca de sus condiciones y funcionamiento. Así las cosas, solicitaba el demandante con carácter principal que se declarase la nulidad del contrato por usurario; subsidiariamente, que se declarase que las condiciones generales relativas a los intereses, comisiones y gastos, no superaban el control de transparencia, con la consiguiente nulidad del contrato o bien de tales cláusulas; y más subsidiariamente, que se declarase la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la comisión de reclamación por cuota impagada.

La demandada se opuso al acogimiento de tales pretensiones, sosteniendo en síntesis la validez del contrato y de sus diversas estipulaciones.

La sentencia rechazó apreciar el carácter usurario del contrato en aplicación de la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo 258/2023, de 15 de febrero; y acogió en cambio la petición de nulidad por falta de transparencia de las estipulaciones relativas a los intereses remuneratorios, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad percibida de más respecto del capital dispuesto mediante el uso de la tarjeta.

Interpone recurso de apelación la demandada, insistiendo en que las estipulaciones cuestionadas superan los controles de incorporación y de transparencia; y aduciendo asimismo la prescripción de la acción dirigida a la restitución de las sumas abonadas.

El demandante se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Nulidad de las condiciones contractuales relativas a los intereses remuneratorios por no superar los controles de incorporación y transparencia

En orden a la resolución de las cuestiones planteadas hemos de partir del hecho no controvertido de la suscripci ón por el demandante en fecha 16 de octubre de 2012 de una solicitud de tarjeta "Citi Oro",copia de la cual se aporta como documento n.º 1 de la demanda y n.º 2 de la contestación.

Discutiéndose por la apelante la nulidad de las cláusulas del contrato relativas a los intereses por no superar los controles de incorporación y transparencia, comenzaremos por recordar la doctrina recaída al respecto.

A)El Tribunal Supremo viene reiterando (por todas, Sentencias 12/2020, de 15 de enero, 564/2020, de 27 de octubre, y 11/2023, de 16 de enero), que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (en adelante, " LCGC") se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5, para establecer los requisitos de incorporación; y en el artículo 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al artículo 5 LCGC, en lo que ahora importa: a) las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes; b) todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas; c) no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas; d) la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del artículo 7 LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al artículo 5; b) sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las Sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 LCGC: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7 LCGC, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La Sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la Sentencia 314/2018, de 28 de mayo), consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

B)Por lo que se refiere al control de transparencia, según explica entre las más recientes la Sentencia del Tribunal Supremo 1.593/2023, de 17 de noviembre, "en la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

C)En el supuesto de autos, el examen del documento contractual permite comprobar que únicament e se halla firmada por el demandante su primera página (o anverso), en la que aparecen rellenados los datos personales y profesionales del solicitante de la tarjeta, así como los de domiciliación bancaria. No se recogen en esta página cuáles sean las condiciones económicas y jurídicas aplicables al contrato, si bien se incluye la mención preimpresa, "He leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi".Tal reglamento aparece recogido en la segunda página (o dorso) del documento, mediante un prolijo desarrollo de múltiples cláusulas recogidas en un reducido tamaño de letra; y es en el anexo de dicho reglamento donde figuran los datos relativos al tipo de interés nominal, tasa anual equivalente y comisiones aplicables, empleándose también aquí un tipo de letra que exige aumentar el tamaño de la imagen para poder leer adecuadamente lo que consta redactado.

Por otro lado, en la parte superior de esa primera página figuran tres recuadros, para que el cliente pueda escoger la modalidad de tarjeta que solicita, "Citi Classic", "Citi Oro"y/o "Twin de Citi",figurando junto a cada una de ellas, destacada mediante caracteres más grandes en color rojo y en mayúsculas, la mención "GRATIS".

Pues bien, esta Sala viene entendiendo en Sentencias, entre otras, de 6 de marzo, 15 de marzo, 26 de julio y 16 de octubre de 2023, y de 15 de abril y 23 de julio de 2024, que al contenerse la información sobre el coste del crédito, entre ella la relativa al interés remuneratorio y al sistema de amortización, en ese llamado "Reglamento de la tarjeta de crédito",y no plasmarse en el mismo intervención alguna del adherente a través de su firma, que consta solo en el anverso del documento contractual, debe concluirse que las cláusulas en cuestión no superan el control de incorporación.

Conclusión que igualmente alcanza, en relación con otro contrato de tarjeta de la misma modalidad "Citi Oro",por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 13.ª) de 11 de abril de 2024, que parte de la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 151/2024, de 6 de febrero, la cual señala que con relación a los contratos otorgados con anterioridad a que estuvieran en vigor normas que han impuesto un concreto tamaño de letra (en la actualidad y desde la Ley 3/2014, de 27 de marzo, artículo 80.1.b) del Texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios) , "nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto";para seguidamente razonar la Audiencia Provincial que el documento contractual "resulta de lectura imposible no solo por lo abigarrado del clausulado y escasa dimensión de la letra, sino por la poca claridad del contrato en la exposición del funcionamiento de la tarjeta, de modo que el demandado no pudo hacerse una idea cabal de las consecuencias del contrato y de que firmaba una tarjeta revolving en la que la deuda se iba acumulando y renovando. La lectura del contrato no mejora si se amplía la dimensión de la pantalla porque entonces los caracteres quedan aún más difuminados, por lo que, si bien se alcanza a leer con dificultad el enunciado de los epígrafes, la lectura de su contenido es a todas luces imposible, siendo especialmente relevante que ni siquiera se dedique un apartado destacado a la TAE que va a generar el pago aplazado de la deuda, sino que esta mención se recoge a renglón seguido de la cláusula 18 y bajo el título de 'ANEXO', en el que con mucha dificultad esta sala consigue leer que se establece una TAE para compras del 24,71%, y para disposiciones de efectivo del 26,82%, pero no es posible extraer conclusión alguna sobre el mecanismo de funcionamiento de la tarjeta, y el cajetín inicial en el que figura el tipo de tarjeta elegido (CITI ORO) y la mención a 70 euros con la indicación de 'GRATIS' resulta extremadamente confuso".Y asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 14.ª) de 5 de marzo de 2024, que razona que "habiendo sido impresas las condiciones generales por la entidad, habiendo denunciado la demandante-adherente en la demanda la ausencia de información alguna sobre el tipo de interés configurador del precio y falta de posibilidad real de conocer el tipo de interés, facultad de la entidad de modificarlo y, en definitiva, de su funcionamiento en el sistema revolving, por manifiesta ilegibilidad del clausulado, aparte de su inserción en un clausulado farragoso sin resalte alguno, hemos de concluir, que el ilegible clausulado no pudo ser conocido por la demandante, ya que ninguna prueba en contra se ha desplegado por la demandada, ni el contenido de las condiciones generales aplicadas a la relación contractual, ni, por tanto, la cláusula relativa al interés remuneratorio, remitiéndose al contenido del reglamento de la tarjeta en el anverso, con indicación no destacada en la primera página, donde consta la firma, la emisión de tarjeta con modalidad mínimo a pagar y TAE de aplicación en caso de pago aplazado, con referencia genérica a haber recibido explicaciones adecuadas y a una puesta a disposición de información previa en modelo normalizado europeo de posible consulta en página web, apareciendo la modalidad de emisión en el contenido del reglamento en el reverso, apartado modalidades de pago, entre las que se incluye la establecida sin destacar y en un contenido abigarrado entre distintas modalidades, con referencias a pago aplazado y cálculo de intereses, y todo ello impide considerar que en este caso se haya superado el control de incorporación, al no constar la existencia de oportunidad real de conocer el contenido de las cláusulas contractuales".Señalando a su vez la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 11 de julio de 2023 que "el uso durante cierto tiempo de la tarjeta de crédito no permite subsanar esa falta de transparencia en el momento de la contratación, y validar la cláusula en cuestión. La doctrina de los actos propios no resulta de aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno derecho, y exige además que los hechos y actos que se invoquen sean inequívocos definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter trascendental y definitivo y causando estado".

Razonamientos que abocan a la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- Prescripción de la acción de restitución de cantidades

Por la demandada se alega asimismo que la acción dirigida a la restitución de las sumas abonadas en virtud de las cláusulas que se declaran nulas habría prescrito por el transcurso del plazo de cinco años que fija en su actual redacción el artículo 1.964 del Código Civil desde el momento del pago de los intereses, o en su caso, desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre.

Para la resolución de la cuestión que en tales términos se plantea ha de estarse a la doctrina que fija la Sentencia del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio, a partir de lo resuelto a su vez por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la propia Sala 1.ª del Tribunal Supremo. En síntesis, se concluye que:

- Es pacífico tanto en la jurisprudencia comunitaria como en la de la Sala 1.ª, que si bien la acción de nulidad de la cláusula de gastos es imprescriptible, no sucede lo mismo con la acción de restitución. Conforme a esa jurisprudencia comunitaria, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no se opone a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece la imprescriptibilidad de la acción destinada a declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración.

- Según entiende la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, así como el principio de seguridad jurídica, "no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".Esos mismos preceptos, en cambio, se oponen a que dicho plazo "comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato",o bien, "en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

- Por otro lado, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21) ha fallado que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, en relación con el principio de efectividad, "se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos";y que la Directiva 93/13/CEE "se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

- A su vez, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21) declaró que los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE "se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula";y asimismo tales preceptos se oponen a que el referido plazo "comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

- A partir de todo ello, concluye el Tribunal Supremo que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Conforme a la doctrina que se deja expuesta, no cabe acoger la tesis de la parte según la cual el dies a quodel plazo de prescripción de la acción sería el del pago de los intereses correspondientes, o bien el de la fijación de determinada doctrina jurisprudencial, relativa además, en el caso de la resolución que se invoca, no a la nulidad por falta de transparencia que se aprecia sino a la nulidad por usura; y por otro lado, la entidad demandada-apelante no ha justificado en modo alguno que el consumidor, en este caso, tuviera conocimiento en fecha anterior a la de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de las cláusulas, de tal nulidad.

CUARTO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al desestimarse de manera total el recurso, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).