Sentencia Civil 578/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 849/2024 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.-Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-El juez de primera instancia, una vez relacionados los hechos que considera acreditados, expone la doctrina jurisprudencial aplicable y analiza la prueba practicada, concluyendo que la demanda debe ser desestimada. Destaca que la vivienda vecina cuyo promotor fue el Sr. Olegario ha pasado la OCT sobre la base del mismo proyecto constructivo y con idénticos agentes de la edificación; que la nueva dirección facultativa contratada por el actor del litigio no efectuó acción alguna sobre la edificación para evitar su colapso, que estaría cercano si hay que atenerse al informe pericial del actor, elaborado por el Sr. Nicolas, no existiendo prueba sobre el resto de deficiencias denunciadas y poniendo de manifiesto que la obra había avanzado algo más de un 30% cuando los demandados cesaron en ella. Rechaza el juzgador que la constructora hubiese abandonado la obra y respecto de la reconvención, sigue el criterio del perito Sr. Olegario para acogerla. Pone de relieve la sentencia que no se ha ejercitado por el actor la acción de incumplimiento contractual y que respecto de las acciones al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación tampoco procederían porque no nos hallamos ante una construcción finalizada.

TERCERO.-E l apelante alega que se ejercitó acumuladamente con las acciones previstas en la ley mencionada la de incumplimiento contractual. Acusa de mentir a los peritos de la parte contraria, rechaza que pueda acogerse el juzgador a la OCT de una vivienda vecina que, además, es también defectuosa en su construcción. Rechaza que la nueva dirección facultativa se hubiese mostrado inactiva al encargarse de la obra litigiosa. Considera que el juez de primer grado ha errado en la valoración de la prueba al rechazar la existencia de vicios constructivos con base en unos dictámenes periciales erróneos e, igualmente, aduce error en la valoración de la prueba al haber acogido el juzgador la acción reconvencional de la entidad constructora.

CUARTO.-L as representaciones procesales de Don Saturnino y de Don Melchor, arquitecto y aparejador respectivamente, se oponen al recurso de apelación con argumentos similares. Indican que la parte actora no ha ejercitado acción de incumplimiento contractual; rechazan que exista error en la valoración de la prueba; otorgan relevancia a la OCT efectuada sobre la vivienda aledaña del Sr. Olegario; subrayan que se trata de una obra inacabada y destacan que la nueva dirección facultativa contratada por el actor del litigio no realizó en tres años ninguna actuación sobre la edificación objeto del pleito, lo que resulta incompatible con la existencia de los gravísimos defectos constructivos denunciados.

Finalmente, muestra oposición al recurso de apelación la contratista, CONSTRUCCIONES FAUSTINO MADRIGAL, S.L.

QUINTO.-L a primera cuestión que debemos resolver consiste en determinar si el actor ejercitó o no, acumuladamente con las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación, la de incumplimiento contractual, así como las consecuencias jurídico-procesales de exponer esta cuestión directamente en el recurso de apelación, con referencia expresa en el mismo y entre otros, al art. 218 de la Lec. , así como la aplicación al caso del principio "iura novit curia".

La lectura de la sentencia apelada, en particular el primer párrafo de su fundamento jurídico segundo, señala que el actor accionó frente a los demandados conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, limitando la acción de responsabilidad contractual a la reclamación de cantidad que también plantea. Ello explica que la sentencia apelada, tras rechazar los vicios constructivos denunciados con base en aquella ley, que considera además no aplicable por tratarse de una obra no acabada, se refiera a las acciones de responsabilidad contractual por cumplimiento defectuoso del contrato de obra por el contratista o del contrato de arrendamiento de servicios por el arquitecto, acciones en las que no entra por considerarlas no planteadas.

Es cierto que a la vista de lo dispuesto en los arts. 6.1 y 5, 17.1 y 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (tal como también sucede en el supuesto del art. 1.591 del Código Civil que aquí no es aplicable), la hipótesis prevista y referida en aquella ley es la de un edificio acabado y entregado, lo cual no sucede en este caso. Es verdad también que el actor respalda su reclamación sobre los defectos constructivos de la edificación que detalla en su demanda en la mencionada Ley, pues delimita la acción de responsabilidad contractual a la reclamación dineraria frente a la entidad contratista.

Por otra parte y denunciándose en el recurso un supuesto de incongruencia omisiva al amparo del art. 218.1 de la Lec. por no haber entrado el juzgador a conocer sobre la acción de responsabilidad contractual respecto a las deficiencias constructivas, observamos que no ha solicitado el recurrente complemento de la sentencia con apoyo en el art. 215.2 de la misma ley procesal, lo cual es necesario (cf. S.S. A.A.P. de Madrid -Sección 12ª- nº 295/2.010, de 28 de abril y -Sección 10ª- nº 55/2.010, de 3 de febrero; Toledo _Sección 2ª- nº 341/2.007, de 6 de noviembre, entre otras). Sin embargo, no consideramos que esta doctrina sea aplicable en nuestro caso, porque no se trata en realidad de una ausencia de pronunciamiento del juzgador sobre una acción oportunamente deducida y las pretensiones que contiene, es decir, no estamos en presencia de una incongruencia omisiva porque se pronuncia expresamente el juez de primera instancia indicando que tal acción no se ha planteado.

Por último, aunque no se citaran en la demanda, son aplicables los preceptos que regulan los diversos contratos que el actor ha celebrado con los agentes de la edificación intervinientes en la construcción, como son los contratos de obra con el constructor o el que ampara la realización del proyecto y para la dirección técnica de la obra, de manera que el demandante puede reclamar a los agentes de la edificación que contrataron con él las consecuencias que se deriven del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos ( arts. 1.091, 1.101, 1.124 y 1.542 y siguientes del Código Civil) . Estos preceptos que regulan la responsabilidad contractual, aunque no se citen citados por el actor en su escrito de demanda respecto de los vicios constructivos, pueden ser traídos a debate por el juzgador o por este tribunal al formar parte del debate judicial atendiendo al relato de hechos enjuiciables, con respaldo en el principio "iura novit curia", sin que ello constituya incongruencia ni contravenga el principio dispositivo de las partes (cf. S.S. T.S. de 15 de febrero de 2.006 y de 10 de octubre 2.006). Y si es posible en este caso la aplicación del mencionado principio "iura novit" curia es porque con apoyo en los artículos reguladores de la responsabilidad contractual en general, ya citados, el actor puede pedir lo mismo: la reparación de todos la los desperfectos constructivos existentes en el edificio y la indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los mismos.

La aplicación de unos de estos preceptos (acciones de de incumplimiento contractual) en vez del art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en nada afecta a la situación final de los demandados, a los que no se ha impedido alegar argumentos específicos que impidan la aplicación de cualquiera de estos preceptos no alegados expresamente por el demandante, ni se les produce indefensión.

Como indica la S.A.P. de Madrid (Sección 9ª) nº 30/2.006, de 30 de enero, aunque la parte actora denomine la acción que ejercita y la enmarque dentro de un precepto jurídico determinado, ésta no vincula al órgano judicial, de acuerdo con el principio jurídico "iura novit curia". Como determina la S.T.S. de 10 de marzo de 1.993, la incongruencia tiene que ver con la coherencia entre el fallo de la resolución y las pretensiones articuladas, resultando irrelevante la posibilidad de que se apliquen normas legales distintas, dado el principio "da mihi factum, dabo tibi ius" o su paralelo "iura novit curia", siempre que no se tergiversen los hechos ni se modifiquen las causas de pedir.

Por lo tanto, poco importa que el actor no haya basado su acción por vicios constructivos en preceptos propios del incumplimiento contractual, pudiendo analizarse esta cuestión por esta Sala al amparo del principio "iura novit curia" indicado en relación con los demandados que hayan tenido vínculo contractual con el actor.

SEXTO.-Todavía con carácter previo a abordar los motivos de recurso, dedicaremos este apartado a determinar las consecuencias jurídicas que tiene para las acciones esgrimidas el hecho de que nos hallemos ante una obra inacabada, cuestión que se encuentra fuera de discusión en este caso. Para ello seguiremos el criterio de la S.A.P. de Barcelona (Sección 1ª) nº 330/2.023, de 27 de junio, que compartimos plenamente.

Como expone esta resolución, no es posible exigir la responsabilidad al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación a los demandados al tratarse, como en el caso enjuiciado, de una obra no terminada. Cita la misma sentencia indicada la S.A.P. de Sevilla (Sección 5ª) nº 190/2.008, de 21 de abril, la cual afirma:

"(...)tanto una como otra norma (el art. 1591 CC y la LOE) lo que establecen es una responsabilidad civil de quienes intervienen en el proceso de edificación por los daños materiales que se ocasionen en los edificios dentro de los plazos que señalan "contados desde la fecha de recepción de las obras" ( art. 17 de la LOE, responsabilidad exigible de forma personal e individualizada, y "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales"( art. 17.1 LOE) .(...) Esta responsabilidad que se exige es una responsabilidad de garantíaque regulan los preceptos citados, por la que los intervinientes en el proceso constructivo han de responder de los daños que aparezcan en la edificación dentro de los plazos del art. 17.1 LOE . Son unos plazos de garantía, en el curso de los cuales si aparecen daños en la edificación se presume la culpabilidad de las personas participantes en el proceso constructivo, por los vicios de la construcción. Ahora bien, este plazo de garantía comienza una vez que la construcción finalizó, como dice el Código Civil, entendiéndose finalizadas cuando se emite el certificado final de la obra y se produce la recepción de la obra,momento este último que es el que establece el art. 17 de la LOE como día inicial del cómputo de la garantía.(...) Sin perjuicio de que no solo haya partidas pendiente de ejecutar sino obras deficientemente ejecutadas, como se desprende de los informes periciales obrantes en autos, lo que es cierto es que para que prospere una demanda de responsabilidad por vicios y defectos constructivos cubiertos durante los plazos de garantía que establece la LOE, el requisito básico, necesario e imprescindible es que la obra esté finalizada, que se haya emitido el certificado final de obra, que se haya recibido la obra,y que los daños aparezcan en los plazos de diez, tres o un año, según su clase. Y esto es lo que no ocurre en el presente caso, en el que se reclama una responsabilidad por vicios y defectos constructivos de una obra inacabada, de una obra no finalizada, por lo que todavía no ha comenzado el cómputo del plazo de garantía, y por consiguiente el dueño de la obra carece de la acción de los arts. 1591 y 17 de la LOE que ha ejercitado en este pleito. Por lo que la pretensión deducida en la demanda no puede ser acogida".(Los destacados son nuestros).

La misma sentencia nº 330/2.023, de 27 de junio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona cita otras resoluciones que adoptan el mismo criterio, como la S.A.P. de Asturias (Sección 7ª) , nº 193/2.020, de 5 de junio y la de la Sección 13ª de Barcelona nº 284/2.022, esta última con cita expresa de la S.T.S. nº 13/2.020, de 15 de enero, la cual, citando otras sentencias del mismo Tribunal, afirma:

"A diferencia del art. 1591 del CC , que establecía un plazo único de diez años (responsabilidad decenal), que la jurisprudencia consideró no de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, el actual art. 17 de la LOE establece tres plazos distintos según la tipología de los defectos constructivos. Y así, el plazo de garantía será de diez años, para los daños materiales de naturaleza estructural; tres años, para los afectantes a la habitabilidad; y de un año, para los de mero acabado, estableciendo expresamente que dichos plazos serán contados "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas". (Los destacados son nuestros).

Ahora bien, dicha regulación legal obliga a integrar el citado art. 17 con el 6.1, ambos de la Ley de Ordenación de la Edificación, que define la recepción de la obra por el acto mediante el que el constructor, una vez concluida ésta, la entrega al promotor, que la acepta, con o sin reservas, abarcando la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así lo hayan acordado las partes. Y en consecuencia con lo expuesto, el art. 6.5 de la misma Ley establece que "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Se pronuncian en sentido análogo las S.S. T.S. nº 510/2.014, de 19 de enero de 2.015 y nº 451/2.016, de 1 de julio, la cual, cuando analiza el régimen jurídico establecido por la Ley de Ordenación de la Edificación, indica que la garantía es el plazo ofrecido por la citada ley a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una deficiente construcción, estableciendo plazos distintos según la tipología de las deficiencias. Cuando el daño aflora dentro de esos plazos, los agentes de la edificación responderán en función de su intervención en la obra, pero son plazos de garantía, de manera que para que nazca la acción de responsabilidad "ex lege" es requisito imprescindible que los vicios se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia, a contar "desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas". (Los destacados son nuestros).

Por consiguiente, en el caso enjuiciado no es posible analizar la responsabilidad de los tres demandados aplicando la Ley de Ordenación de la Edificación, porque no nos encontramos ante una obra finalizada y entregada, sino que nuestro estudio debe hacerse desde el prisma de la responsabilidad contractual de los demandados que hayan contratado con el actor y sin que sea necesario analizar si ejercitó o no la acción de responsabilidad contractual, ya que, como dijimos, la misma queda amparada por el principio "iura novit curia" y, por consiguiente, ningún problema existe para analizar la responsabilidad contractual de los tres demandados, pues todos ellos tienen vínculo contractual con el actor y así se expresa en la relación de hechos probados de la sentencia apelada, en la que se recoge que el demandante, junto con el Sr. Olegario -ajeno a este pleito- contrataron en el mes de enero de 2.018 al arquitecto Don Saturnino y al aparejador Don Melchor, con el fin de construir en el solar situado en la DIRECCION000, conforme a nuevo proyecto, dos viviendas unifamiliares de 442,48 metros cuadrados y dos piscinas, con una superficie total cada una de ellas de 24 metros cuadrados y presupuesto de ejecución material por importe de 307.449,52 €. Una vez obtenida la licencia de edificación el 17 de junio de 2.019, fue contratada la mercantil CONSTRUCCIONES FAUSTINO MADRIGAL, S.L.U. el 12 de septiembre de 2.019 para la ejecución de la obra.

SÉPTIMO.-El recurso se sustenta fundamentalmente en error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el juez de primer grado, a juicio del apelante.

Es conveniente recordar al respecto que el recurso de apelación supone una revisión de la instancia anterior, atribuyendo dicho recurso al tribunal de apelación el control de lo actuado en ella, con plenitud de cognición respecto de los hechos y de las cuestiones jurídicas planteadas por los litigantes. Como indican las S.S. T.S. de 21 de diciembre de 2.009, de 7 de enero y de 14 de junio de 2.011, el órgano de apelación se halla en la misma posición en la que se encontró el Juzgado de primer grado en relación con las cuestiones que las partes han sometido a decisión. Ahora bien, también debe tenerse en cuenta que es criterio jurisprudencial reiterado que si bien la apelación permite al tribunal de alzada revisar la valoración probatoria del juez de primera instancia, el hecho de que el análisis efectuado por éste se produce respecto de elementos de prueba practicados en su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, lleva consigo que tal análisis deba ser respetado, salvo que las conclusiones fácticas a que llegue carezcan de todo apoyo en el conjunto de la prueba realizada, o bien cuando se demuestre error manifiesto o se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas (cf. S.S. T.C. nº 169/1.990, 211/1.991 y 283/1.993, entre otras muchas), ya que como establecen las S.S. T.S. de 18 de mayo de 1.990, 23 de marzo y 5 de diciembre de 2.006, entre otras, la valoración probatoria es misión que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo", no a las partes litigantes.

En suma, el proceso de valoración de la prueba corresponde a los órganos judiciales, exclusivamente, no a las partes litigantes, que no pueden pretender con éxito sustituir por el suyo propio el criterio objetivo e imparcial de los jueces, dada la lógica subjetividad de éstas al tender, lógicamente, a defender sus intereses, no debiéndose tampoco olvidar que entre las facultades concedidas a jueces y tribunales, se encuentra aquella por la que pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su disposición, e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de manera que debe ser respetada la valoración de la prueba efectuada por los órganos enjuiciadores, siempre, claro está, -cabe reiterarlo- que no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o si su análisis resulta ilógico, opuesto a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, y por esa razón debe ser expuesto el proceso de valoración de la prueba en la sentencia, que sólo será rectificado cuando verdaderamente sea ficticio, o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, cosa que no ocurre cuando la valoración que realiza el juez de primer grado es correcta en relación con el resultado de la prueba practicada y motivada en su resolución, de forma que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, no pudiendo el apelante pretender que se dé prioridad a un determinado medio de prueba sobre otros, para así obtener conclusiones interesadas. Así lo han puesto de manifiesto, entre otras, las S.S. T.S. de 17 de diciembre de 1.994 y de 25 de noviembre de 2.005.

El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o que se haya incurrido en error en su valoración. Como indica la S.T.S. nº 681/2.020, de 15 de diciembre, que cita la del mismo Tribunal nº 572/2.019, de 4 de noviembre "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), (...)".

OCTAVO.-Abordamos desde este momento el núcleo de la controversia, remitiéndonos para responder al motivo primero de apelación a cuanto quedó expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución. Seguiremos el orden indicado en el recurso de apelación.

Error en la valoración de la prueba por no haber tenido en cuenta el juez de primer grado el "Estudio de comprobación geométrica" (Anexo V del informe pericial del Sr. Nicolas).

El juez de primer grado indica que no se ha podido hallar tal documento, pero ello no significa que su análisis conjunto de la prueba resulte erróneo por esa razón. En primer lugar, el apelante se limita a decir que ese documento contiene datos importantes sobre los vicios constructivos y exceso de medición de la obra, lo cual es por completo insuficiente para acoger su tesis. El juez basa su decisión, entre otros elementos de prueba, en el dictamen del Sr. Olegario, que la argumentación del apelante no ha logrado desacreditar.

Por otra parte, no se puede olvidar que es el recurrente quien recalca la importancia que dicho documento tiene en relación con los vicios constructivos, sin embargo, la sentencia valora la declaración del autor de dicho anexo V de la pericial del Sr. Nicolas, el arquitecto Sr. Raúl, quien manifestó que veía posible la prosecución de la obra con las correspondientes correcciones por no ser un proyecto imposible de ejecutar, rechazando el inminente colapso de la construcción cuando la visitó el mes de marzo de 2.021. Ello explica, a juicio de este tribunal, que durante tres años no se realizara actuación significativa alguna dirigida a apuntalar la obra cuando llegó la nueva dirección facultativa, algo que como al juez de primera instancia nos causa sorpresa si tan evidentes y graves eran los vicios constructivos.

Por último, interesa destacar que la importancia del estudio de comprobación geométrica ni siquiera deriva del dictamen pericial del Sr. Nicolas, perito del actor, ya que no hace referencia al mismo, aparte de que como subraya la representación procesal de la entidad contratista, dicho perito no contrastó las certificaciones de obra con dicho estudio, tal como admitió en juicio el perito, de manera que no se desprende error en la valoración de la prueba por parte del juez de primer grado.

Error del juez de primera instancia al otorgar valor, casi de presunción "iuris et de iure", a la OCT de la vivienda vecina.

Como en el caso anterior, no existe el pretendido error, sino un intento del apelante de imponer su propio criterio.

En efecto, el juzgador no basa su decisión exclusivamente ni de forma fundamental en ese documento, sino que lo analiza y valora en el conjunto de la prueba practicada, conjugándola entre sí. Llama la atención al juez la "situación apocalíptica" de la construcción que expone el perito del actor, Sr. Nicolas, porque choca precisamente con el estado de esa vivienda vecina, construida sobre el mismo solar que la del actor, con el mismo proyecto, dirección facultativa y empresa constructora, formando propiedad horizontal tumbada con la del demandante. Pero junto a ello, tiene también en consideración el juzgador que el Sr. Nicolas matizó notablemente en juicio su dictamen, al manifestar que, sobre todo y pese a los fallos de proyecto, la vivienda tiene vicios de construcción, de ejecución de obra, de modo que los planos de estructura y forjados serían correctos. Igualmente valora el juez que cuando el demandante rompe la relación contractual con la constructora, la edificación se hallaba al 36,89% y que, como hemos dicho, ninguna actuación llevó a término la nueva dirección facultativa para estabilizar la obra.

Con base en todo ello y no en una valoración exagerada de la OCT sobre la vivienda vecina, el juez de primera instancia extrae sus conclusiones, apreciando que los problemas de estabilidad de la construcción y riesgo de colapso de la misma carecen de base probatoria, conclusión que no se basa en un error de la apreciación de la prueba, sino como exponemos, de un análisis conjunto y conjugado de los diversos elementos probatorios, en modo alguno ilógico ni arbitrario.

Por otra parte, es claro el perito, Sr. Florencio, cuando descarta en su dictamen todas los defectos y errores pretendidos respecto del replanteo y ejecución, destacando que el forjado sanitario ya constaba en el proyecto básico original, aparte de que dicho forjado sanitario y la remodelación del sótano se debieron a una decisión del actor, por lo que el juez rechaza el sobre coste pretendido. El juzgador de primer grado también trae a colación las periciales del Sr. Olegario para concluir que es infundada la reclamación del actor y también pone de relieve a la vista de la declaración del representante legal de la contratista, que no existía sino ralentización de la obra por el empeño del demandante de negociar a la baja las diversas partidas de obra.

Dichas conclusiones tampoco descubren error en la valoración de la prueba por parte del juez de primera instancia. El recurso trata de sustentarse en el dictamen pericial del actor, pretendiendo éste que prevalezca aislado y desconectado de los demás medios de prueba, lo cual no es posible como hemos explicado en el fundamento jurídico anterior.

Además, no cabe olvidar que al haber resuelto la relación contractual el actor con la dirección facultativa y la constructora demandadas y por tratarse de una obra en plena ejecución, se impidió acometer las correcciones necesarias durante el curso de los trabajos que, en su caso, pudieran haber sido necesarias.

Error del juez en la valoración de la prueba sobre la existencia de deficiencias constructivas.

No existe tal error, pues el mismo no puede ser confundido con el propósito del apelante de que sea acogido como medio probatorio prácticamente exclusivo su dictamen pericial, que utiliza en el motivo de recurso como única prueba, tanto para acreditar los vicios constructivos que describe como para descartar cualquier otro elemento probatorio contrario a su propio informe.

El juzgador valora globalmente la prueba practicada y la relaciona entre sí, decidiendo tras su análisis desestimar la demanda, sin que ello obedezca a la arbitrariedad, al abandono de las máximas de la experiencia o a la falta de lógica.

En consecuencia, no es menester referirse individualizadamente a cada una de las deficiencias que expone el recurrente, al estar basadas exclusivamente en el dictamen del Sr. Nicolas y en sus consideraciones sobre los vicios constructivos denunciados, pero de la exposición del motivo no aflora error alguno en la valoración de la prueba por el juez de primer grado por el hecho de haber dado mayor credibilidad al resto de periciales.

Por último, conviene destacar que la acción de incumplimiento contractual se articula en este caso como si de responsabilidad decenal se tratara, con olvido de que al tratarse de una obra no finalizada y como antes dijimos, no resultan de aplicación el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ni el art. 1.591 del Código Civil, preceptos ambos referidos a una obra terminada y debiendo tenerse también en consideración que la contratista no abandonó la obra, sino que fue el actor quien por iniciativa propia resolvió el contrato, cuando se había construido algo más de un 36%, por lo que ni siquiera puede considerarse la existencia de un cumplimiento defectuoso al no haber podido finalizar la contratista su trabajo bajo las instrucciones de la dirección facultativa originaria, de la que también prescindió el recurrente.

NOVENO.-Las costas de segunda instancia deben ser impuestas al apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la Lec.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.