Sentencia Civil 342/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 904/2024 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado nº 4 de Betanzos objeto de la presente apelación decretó el divorcio del matrimonio. Atribuyó a la madre, Doña Andrea, la guarda y custodia de las dos hijas menores, con patria potestad de ambos progenitores. Concedió a la madre e hijas el uso de la vivienda familiar. Estableció para el padre, Don Carlos Ramón, un régimen de comunicación y estancias con las hijas de fines de semana alternos, una tarde entre semana con pernocta, junto con los días festivos o no lectivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana correspondiente al padre, reparto de periodos vacacionales escolares de navidad, semana santa y verano. Y fijó una pensión alimenticia a cargo de éste de 150 euros mensuales para cada hija, con su actualización anual, y corriendo por mitad entre ambos progenitores con los gastos extraordinarios.

Por parte del padre se recurre en apelación la medida sobre la custodia, pretendiendo otra compartida con intercambios semanales y en ese caso suprimir las visitas intersemanales, y que no se establezca pensión alimenticia a pagar por él o subsidiariamente fijarla en 200 euros al mes.

SEGUNDO.-En lo que interesa a esta segunda instancia, el Juzgado consideró normativa del Código Civil y jurisprudencia acerca de las medidas a adoptar en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, y entre ellas las afectantes a los hijos menores, como la guarda y custodia, fundado en el interés de éstos, así como criterios acerca de la custodia compartida.

La conclusión judicial fue que en el caso enjuiciado no se darían las Circunstancias idóneas para poder llevar a efecto con una mínima garantía de éxito la custodia compartida, por cuanto existiría una gran conflictividad entre ambos progenitores a la vista de las diversas denuncias penales, si bien finalizadas en archivo, que denotarían una relación entre ellos no normalizada, Faltando entonces el elemento de la correcta comunicación, #además de que la solución habitacional propuesta por el padre implicaría un desplazamiento de las hijas de su domicilio habitual ( DIRECCION000) a otro ayuntamiento ( DIRECCION001) en qué se encontraría la vivienda de los abuelos paternos situado a más distancia del centro escolar (en DIRECCION002) que DIRECCION000 con el perjuicio Que supondría para las menores. Y de las declaraciones se revelaría que durante la convivencia el peso de la crianza lo habría llevado casi en exclusiva a la madre, pese a tener menos disponibilidad horaria que el padre al trabajar aquella y ser éste pensionista. Todo ello sin dejar de reconocer que aunque el padre puede tener aptitudes para el cuidado óptimo de las menores, no las habría llegado a desarrollar plenamente, Pues resultaría probado a ver sido la madre quien ha llevado todo el peso de la crianza de las niñas y sus cuidados, lo que dificultaría el ejercicio de la custodia compartida. De las declaraciones de las partes también resultaría haber existido un intento previo al presente procedimiento de ejercitar una guarda y custodia, resultando infructuoso pues, aunque los progenitores habrían manifestado en la vista mostrarse proclives a ello, las menores habrían sido reacias a vivir y pernoctar con su padre, no pudiendo llevarse a efecto. Todo lo cual llevó a atribuir la custodia en exclusiva a la madre con fijación de un régimen de visitas amplio con pernocta entre semana a favor del padre, según lo interesado el Ministerio fiscal, y a fin de que las menores puedan aclimatarse a la nueva situación y de ser el caso en un futuro avenirse todos ellos a una custodia compartida.

En cuanto a la pensión alimenticia el Juzgado consideró que existía necesidad en las menores con los gastos propios de su edad y que el padre percibiría mil euros mensuales.

TERCERO.-En el recurso de apelación se alega el cambio jurisprudencial acerca de la custodia compartida, que habría dejado de ser infrecuente y residual para convertirse en el sistema óptimo, adecuado y frecuente en la práctica, con igualdad entre los progenitores para ejercer, comunicarse y estar con sus hijas como también para éstas con aquéllos. En el caso enjuiciado serían las visitas intersemanales las que habrían provocado las desavenencias y conflictos, pero no la decisión fundamental de compartir la custodia de las dos hijas por semanas, respecto de lo que no habría ningún impedimento. No sería correcto que no hubiese funcionado los meses previos, sino que, habiendo acordado los progenitores llevarlo a cabo por semanas alternas cuando se produjo la separación de hecho, la madre habría pedido cambios y visitas intersemanales, aceptados por el padre, por los turnos laborales de ella, lo que sumado a la inestabilidad de los cambios de domicilios, habrían desencadenado conflicto. No habría prueba de que las menores no quieran acudir con el padre, sino que irían felices a su encuentro y estancias con él y familia paterna. No habría problema ni conflicto sin injerencias o instrumentalización de la madre. El video de 22 de mayo de 2024 también lo acreditaría. El padre tendría completa disponibilidad. El régimen sentenciado sería injusto y no funcionaría por angosto y limitador de la relación paterno filial sin causa que lo justifique. La madre inicialmente habría pactado con el padre la custodia compartida porque ella conocería muy bien que sus hijas iban a estar perfectamente atendidas y cuidadas como siempre y siendo los abuelos paternos igual de válidos que los maternos. De facto serían estos últimos los que ejercerían la custodia, dados los turnos de trabajo de la madre. Con la sentencia las menores pasarán más tiempo con los abuelos maternos y la actual pareja de la madre que con su padre. Y se invoca el principio del interés superior del menor. Además, no se habría practicado prueba psicosocial. El padre viviría en un domicilio estable en DIRECCION003 en vivienda extensa con todas las comodidades, disponiendo de vehículo y licencia de conducción para llevarlas y recogerlas del colegio etc, estando su residencia a tan solo 12 minutos aproximadamente del centro escolar y de la vivienda donde residen actualmente las menores. Concurrían todos los requisitos para una custodia compartida con intercambios de lunes a lunes en el centro escolar. Y no podría justificarse el rechazo de la custodia compartida por una denuncia penal archivada y que habría sido por una estrategia procesal de la madre para entorpecer lo ya acordado previamente y cuando el problema era por el uso de la vivienda conyugal, el cual ya no se da. Ni existiría situación conflictiva para que no pueda beneficiar a las menores compartir la custodia. También se considera inadecuada la visita intersemanal en vez de la custodia compartida semanal. Y subsidiariamente se pide que, de no modificarse el régimen de custodia, se rebaje a 200 euros al mes la pensión alimenticia, más el 50% de gastos extraordinarios, dado el régimen amplio de visitas y que él asume todos los gastos de desplazamiento, percibiendo 973 euros al mes.

El Ministerio Fiscal pidió la desestimación de este recurso por considerar ajustada a Derecho la sentencia y en base a los argumentos del Ministerio Fiscal en el juicio.

CUARTO.-Por parte de Doña Andrea se alegó en contra del recurso de apelación y a su vez impugnó el pronunciamiento judicial acerca del régimen de visitas de semanas alternas, pretendiendo únicamente desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y por cuanto ambas partes coincidirían en que no habría sido acertadas las visitas intersemanales y la inicial oposición de las niñas a pernoctar con el padre unido al traslado de éste a DIRECCION001 (a 20 km de DIRECCION000) alterando las actividades extraescolares, deberes académicos, etc, en perjuicio de las menores.

QUINTO.-La conclusión del Tribunal es la de estimar en parte tanto el recurso de apelación como la impugnación.

No se aprecian motivos bastantes para la guarda y custodia exclusiva de la madre y sí para una compartida por ambos progenitores, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia en esta materia en relación con las circunstancias del caso enjuiciado.

La guarda y custodia compartida es la más deseable y puede sentenciarse pese a la existencia de discrepancias entre los cónyuges o de oposición del Ministerio Fiscal, debiendo de estar fundada en el interés prevalente de los hijos o hijas menores.

Los criterios fijados como doctrina jurisprudencial en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 ( en línea con lo indicado en otras anteriores de 8 de octubre de 2009 y 10 y 11 de marzo de 2010), reiterada en otras posteriores, a falta de un listado en el Código español, son: "la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

No es un régimen excepcional ni subsidiario respecto de la custodia exclusiva (véase la interpretación en la STS de 22/7/2011 de la expresión "excepcional" del artículo 92.8 Código Civil) . Aunque tampoco significa que sea siempre el más beneficioso, pues dependerá de las circunstancias de cada caso, el "favor filii", y los criterios al uso. Así, por ejemplo, la STS de 21 de diciembre de 2016 dice que "el hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable".

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 ( y otras como la de 14 de octubre de 2015) destaca que "se prima el interés del menor y (...) exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto".

Con el régimen de custodia compartida se pretende una aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura y desde luego una participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos por parte de ambos progenitores que en principio parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 2/7/2014 y 17/1/2018, etc).

No sería obstáculo la existencia de una cierta conflictividad o discrepancias entre los progenitores, cuando no perjudique realmente el interés de los menores.

Dice al respecto la citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida "no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario". Y tiene como premisa que exista "una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2021 destaca los diversos aspectos en esta materia:

<< Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".>>

En el caso que ahora nos ocupa, no se ha demostrado que la custodia compartida perjudique el verdadero interés de las hijas.

Es verdad que ha sido la madre quien se ha ocupado más de ellas, pero eso no significa desmerecer al padre o que no pueda ejercer adecuadamente una custodia de este tipo, pues incluso la sentencia de primera instancia le viene a reconocer tal capacidad.

Tiene voluntad seria de ejercer la custodia compartida con su excónyuge. También disponibilidad horaria total, pues no trabaja, siendo pensionista por incapacidad laboral. Y la ayuda y apoyo directo e inmediato de sus padres, abuelos paternos de las menores, al igual que sucede con la madre. Reside en una vivienda unifamiliar perfectamente adecuada a las necesidades habitacionales de las niñas y familia paterna.

Los respectivos domicilios de los progenitores no están lejos: no más de 20 km ( DIRECCION000 y DIRECCION003 DIRECCION001): y las hijas están escolarizadas en DIRECCION002, a solo 8 km de la vivienda materna y 12 de la paterna; por lo que esas distancias no son obstáculo para el ejercicio eficaz de este sistema de custodia, no pudiendo tampoco aceptarse que los traslados de las hijas vayan a ser estresantes ni fatigosos, cuando los intercambios entre progenitores custodios serán semanales, y tanto en una modalidad de custodia como en otra hay que desplazarse para llevarlas al colegio y recogerlas.

Como resulta de las declaraciones del juicio, hubo una cierta conflictividad entre los progenitores, pero no realmente con relación a las hijas. Fue por el tema del uso de la fue vivienda familiar al no querer abandonarla Don Carlos Ramón hasta resolución judicial pensando que así fortalecería su postura respecto de las medidas concernientes a las hijas. Pero eso ya se terminó y ya dijimos que habita en una vivienda unifamiliar en DIRECCION003. También hubo ciertos problemas respecto de los cambios habidos a los jueves y viernes respecto de las dos visitas intersemanales previamente fijadas de mutuo acuerdo al separarse de hecho, junto con el hecho de que las hijas, en esos periodos intersemanales (no en lo restante), cuando tocaba terminar el tiempo con la madre no querían ir con el padre cuando ya tocaba estar con él desde la tarde-noche del domingo hasta el siguiente tiempo correspondiente a su madre, y por cuanto decían según manifestó ésta en el juicio, que preferían estar con ella porque les gustaba más la comida, interactuaban más con ella y cosas por el estilo.

Es decir, que, aunque las hijas estén algo más ligadas a la madre, no se trata de que rechacen al padre, tengan problemas con éste, y no quieran estar con él y demás familia paterna.

De lo expuesto no se desprenden impedimentos ni obstáculos para el ejercicio por ambos progenitores de una custodia igualitaria respecto de sus hijas. Y es importante destacar que los propios litigantes han considerado que era lo mejor o más favorable para el interés de las menores y para todos, pues han reconocido que en el momento de la separación acordaron precisamente una custodia compartida de hecho con alternancia semanal, la cual se vino desarrollando adecuadamente, sin problemas relevantes, pues en modo alguno lo han sido los concretos problemas ya comentados más arriba por las visitas intersemanales, las cuales ciertamente sobraban dada la frecuencia semanal de los intercambios de la custodia entre padre y madre.

Por todo ello, procede acordar ahora una custodia compartida con alternancia semanal entre progenitores, los domingos a las 20 horas, con entregas en el domicilio respectivo del progenitor; sin visitas intersemanales (que tampoco se quieren en el recurso de apelación del padre y en la impugnación de la madre); ni de fines de semana (ni festivos o inhábiles escolares inmediatos); pero manteniéndose el reparto sentenciado por el Juzgado de los respectivos periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano.

En cuanto a los alimentos para las necesidades de las hijas, corresponderá a cada progenitor hacerse cargo de los respectivos periodos que las tengan bajo su custodia, pues la jurisprudencia en esta materia es "que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )"( STS de 9 de diciembre de 2022 y demás citadas en ella), y en el caso enjuiciado no hay diferencias importantes de ingresos y en el propio recurso de apelación del padre tampoco se pide otra cosa al respecto.

Los gastos extraordinarios serán los de la sentencia de primera instancia, por mitades.

SEXTO.-Lo dicho es suficiente, sin necesidad de mayores comentarios que no harían más que girar sobre lo ya tratado y resuelto sin alterar el resultado, para revocar en la medida indicada la sentencia de primera instancia, sin mención especial de las costas derivadas del recurso y de la impugnación, ( art. 398 LEC) , además de por la delicada materia tratada, debiendo devolverse el depósito que se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Epañol,