Sentencia Civil 232/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 541/2023 de 09 de julio del 2024

PRIMERO. Motivos del recurso.

La representación procesal de Berta interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, en cuanto que no se ha acreditado la modificación sustancial de circunstancias tenidas en cuenta en el Convenio de divorcio, debiendo ser trascendentes, permanentes o duraderas; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con la finalidad de fraude; por último que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas fueron establecidas.

No concurren los anteriores presupuestos. No es cierto que la recurrente disponga de medios suficientes para atender las necesidades de su hijo menor, pues las circunstancias que tiene en cuenta la juzgadora de instancia son de carácter coyuntural.

Desde el 5 de febrero de 2020 hasta la actualidad, más de tres años después, ha desempeñado una actividad laboral por cuenta ajena, con unos ingresos de 7.400,26€, 1.883,00€ y 937,58€, que una vez prorrateados en el tiempo suponen unos ingresos mensuales de 283€. El empleo se redujo en el ejercicio de 2021, los contratos tienen una naturaleza temporal, que no fueron renovados por la empresa, y la recurrente figura como demandante de empleo en el organismo competente. La realidad es que prepara oposiciones para poder optar a un puesto de trabajo digno, que le permita atender sus necesidades y las del menor, que están perfectamente cubiertas por el padre, como las suyas propias.

La cantidad de 6.000€ que la apelante tiene en la cuenta bancaria, obedece a la extinción del condominio del piso que tenía en DIRECCION000. La extinción estaba prevista cuando se concertó el Convenio de divorcio, pues fue una de las condiciones impuestas por el Sr Belarmino.

Ha quedado acreditado que el empleo de la recurrente durante 2021 ha sido eventual, no siendo suficiente para alterar las medidas que se aprobaron. El Sr Belarmino asumió en el Convenio hacerse cargo de los alimentos del hijo menor, estableciendo como condición, que ella abandonase el domicilio familiar. El interés del menor resultaba salvado, pues en otro caso no se habría homologado.

La situación económica del actor ha mejorado desde la firma del Convenio, ya que cuenta con seis inmuebles, un barco de 12 metros de eslora, dos amarres de su propiedad en el DIRECCION001 de DIRECCION002; cinco vehículos, entre ellos un mercedes descapotable clase C, un toyota CHR, un coche clásico de la marca Opel.

El Convenio no debió de ser homologado, pues perjudicaba abiertamente a la apelante, con infracción del artº 90.2 del CC, Berta fue forzada a dejar su domicilio, sin disponer de vivienda alternativa, y sin más ingresos que una pensión compensatoria de 500€ mensuales, y limitada en el tiempo. Ella se ha dedicado en exclusiva a la crianza del menor, y el dinero del condominio lo ha empleado en la compra de un coche de segunda mano, que usa para recoger al menor en el colegio DIRECCION003 de Granada, y para abonar las actividades extraescolares que desempeña en el Centro.

Actualmente la recurrente no percibe ingresos que le permitan atender las necesidades de su hijo, pues difícilmente puede atender las propias, si bien las básicas las tiene cubiertas en casa de su pareja.

Ella figura como demandante de empleo, aunque ha optado por preparar oposiciones a la Administración General del Estado. Pero en el momento de la interposición de la demanda es imposible que pueda atender el pago de una pensión de 200€ mensuales.

Impugnaba así mismo la cuantía de la pensión, pues no cuenta con medios económicos para afrontarla, y no se atiende a la capacidad económica de la progenitora, si bien la obligación del pago de los alimentos corresponde a ambos. Pero el juzgador debe velar de oficio para que los acuerdos no sean excesivamente gravosos para uno de los progenitores, y en este caso es cierto que Berta ha quedado en una situación delicada y comprometida, pues concurre una situación de absoluta desproporción.

También impugnó los gastos extraordinarios, pues la sentencia no motiva la decisión, que supone la modificación del Convenio, en cuanto a la distribución de los gastos extraordinarios, máxime cuando lo acordado es compatible con el principio del "Bonum Filii" y del equilibrio en las obligaciones de los progenitores.

Interesaba finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado dio traslado del recurso al actor, que se opuso al mismo y formuló impugnación, alegando que la actora había estado trabajando, sin contribuir a los gastos ordinarios y extraordinarios del hijo menor.

El matrimonio firmó un Convenio el 5 de febrero de 2020, que fue homologado en la sentencia de 6 de julio de 2020, con la oposición del Ministerio Fiscal. El 3 de octubre de ese año la demandada se dio de alta en la empresa " DIRECCION004" . Ha venido encadenando varios contratos de corta duración con la citada empresa hasta el mes de febrero de 2021. En marzo de 2021 causó alta en la mercantil " DIRECCION005", en la que resultó contratada algo más de 5 meses. A continuación, estuvo cobrando el subsidio por desempleo hasta la fecha.

A pesar de ello no ha contribuido al pago de los alimentos del menor, ni trabajando, ni cuando percibió los 6.000€ de la extinción del condominio de una vivienda que tenía el matrimonio. Lo único que hizo fue comprarse un coche de alta gama. Además, estaba recibiendo un costoso tratamiento odontológico en la clínica en la que estaba siendo tratado su hijo, y no aportó para él ninguna cantidad.

Tiene unas cuentas saneadas por importe de 5.000€. El actor tuvo que contratar un detective privado para tener la certeza de que Berta estaba trabajando, además de llevar un alto nivel de vida. De otro lado, está en perfectas condiciones para trabajar, es joven, es filóloga y guía turística de profesión. Si no trabaja es porque no quiere.

Él sigue siendo médico de urgencias de profesión, y tuvo que desembolsar 6.000€ para comprar el apartamento que tenía el matrimonio, además de hacerse cargo de los pagos de la hipoteca que grava el mismo. A parte de que alguien que carece de medios no contrata a un abogado.

La cuantía de la pensión resulta ponderada y ajustada a la realidad económica de la obligada a prestarla, una pensión de 200€ se encuentra dentro de los parámetros considerados de mínimo vital. Nada impide a la demandada afrontar el pago de la pensión de alimentos: tiene sus necesidades cubiertas; viene trabajando desde que se divorció y cobra el subsidio de desempleo; tiene una buena formación académica; posee vehículo propio y unas cuentas saneadas, y edad suficiente para insertarse en el ámbito laboral.

En cuanto a los gastos extraordinarios, la madre empezó a trabajar y no contribuyó al pago de los gastos del menor. Ha habido un claro cambio de circunstancias, que la sentencia ha tenido en cuenta para modificar las medidas acordadas en su día.

Concluía solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

De la impugnación de la sentencia el Juzgado dio traslado a la demandada, que se opuso indicando que los pronunciamientos que impugna no se expresan, ni concurren los requisitos legales, manteniendo todas las alegaciones del recurso. Debe inadmitirse la impugnación , con imposición de las costas causadas.

SEGUNDO. Cuestiones litigiosas.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Belarmino, instando la Modificación de las Medidas aprobadas en la sentencia de 6 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santa Fe, en el Procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 180/2020, contra Berta.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 29 de marzo de 2007, y el matrimonio se disolvió por la sentencia de divorcio ya indicada. La resolución homologó el Convenio regulador previamente firmado por las partes de 5 de febrero de 2020. Fruto de este matrimonio vive un hijo, Belarmino, nacido el NUM000 de 2008.

En el Convenio se concedió la custodia al padre, siendo la patria potestad compartida con la madre. Entre otras disposiciones en el Convenio se acordó que el padre se haría cargo de los gastos de alimentos del menor, porque la madre carecía de ingresos. Ahora bien, los gastos extraordinarios se satisfarían por el padre en su totalidad, hasta que la madre comience a trabajar, en ese momento se harían efectivos, conforme a sus ingresos respectivos. Se enumeraban los gastos extraordinarios, sin carácter limitativo.

A consecuencia de la firma del Convenio, la madre no ha abonado nada en concepto de pensión de alimentos del menor. El Ministerio Fiscal se opuso al Convenio referido. Una vez firmado la progenitora se marchó del domicilio familiar con su nueva pareja, con quien reside actualmente, quedando el hijo bajo la custodia del padre.

Las circunstancias han cambiado, pues la demandada está trabajando durante los meses de febrero y marzo, siendo observado por los " DIRECCION006", que hicieron un seguimiento a la Sra Berta, comprobando que vive en una casa unifamiliar lujosa, en un barrio residencial, usando coches de alta gama. Disfruta la progenitora de un estatus suficiente para contribuir al sostenimiento de su hijo, pues no tiene que sostener sus propios gastos y manutención.

El 2 de marzo de 2021, la demandada comenzó a trabajar en la mercantil " DIRECCION005". A pesar de ello la progenitora no ha hecho amago de pagar la mitad de los gastos del menor, de los que le ha dado cuenta.

De otro lado, la demandada ha recibido una suma de dinero con la venta de un inmueble el 27 de mayo de 2021, en que ambos decidieron extinguir el condominio, por el porcentaje del 36%, que los litigantes tenían en DIRECCION000, por lo que percibió 6.000€. El actor se hizo cargo de la totalidad de la hipoteca.

A parte de ello, la demandada percibe una pensión compensatoria pactada en el Convenio regulador, pues en el momento de la firma ella no tenía ingresos, y se pactó una cantidad alzada de 17.500€, de los que 5.000€ se entregaron en ese momento, y el resto, 12.500€, en 25 mensualidades de 500€ cada una, de las que el actor se viene haciendo cargo hasta el mes de abril de 2022.

La demandada está perfectamente preparada para trabajar, pues es joven y filóloga y guía turística de profesión.

Las circunstancias del actor no han cambiado, es médico de urgencias, y tuvo que abonar 6.000€ para comprar su porcentaje del apartamento que tenía el matrimonio, y se tuvo que hacer cargo del pago de la hipoteca, y de los gastos del menor que tiene ahora y que no tenía en el momento en que se separó el matrimonio.

Se ha producido un cambio significativo de las circunstancias, por lo que interesaba que la demandada pagara una pensión de alimentos para el menor de 300€ mensuales, para el sostenimiento de su hijo en concepto de alimentos, desde que se acredite que comenzó a trabajar o subsidiariamente desde el momento en que el Juzgado estimase oportuno. También se hará cargo de los gastos extraordinarios del menor, desde que empezó a trabajar o cuando se establezca en la sentencia. En el caso de los gastos extraordinarios no requerirán autorización expresa de ambas partes, bastando la mera comunicación.

Solicitaba el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite la demanda y emplazó al Ministerio Fiscal y a la demandada. El Ministerio Público mostraba su conformidad con los documentos auténticos que se aportaron por las partes. En cuanto a los hechos particulares habría que estar a la prueba de los mismos, a través de los medios probatorios que se propusieran, procediendo la modificación de medidas cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas.

La demandada se personó en las actuaciones y contestó a la demanda, alegando que el Convenio era desequilibrado respecto a Berta, pues la situación con su marido era insostenible, y optó por acceder a las pretensiones del Sr Belarmino. Las circunstancias económicas y personales concurrentes aconsejaron suscribir el Convenio en los términos pactados.

No ha concurrido ninguna modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, al firmar el Convenio regulador. Ella se encuentra en la misma situación de desempleo, si bien, desde marzo a agosto de 2021 estuvo trabajando como mozo de almacén, con unos ingresos de 1.000€ al mes. Estos contratos han sido de corta duración, y por ello no puede considerarse que se haya integrado en el mercado laboral.

Se mantiene la desproporción económica y patrimonial entre ambos progenitores. No se ha acreditado que la demandada tenga una vida de lujo, pues se encuentra en la misma situación que tenía cuando se suscribió el Convenio.

No ha tenido conocimiento de los gastos extraordinarios que se indican de contrario, y no se han consensuado. El actor no se comunica con ella y la tiene bloqueada por washat, a pesar de lo pactado en el Convenio.

La cantidad percibida por la vivienda de DIRECCION000, obedece no a una compraventa, sino a un acuerdo de extinción del condominio, que ya estaba previsto, si bien se vio precipitada por exigencia del Sr Belarmino, que se apoderó de las rentas derivadas del alquiler del verano, y desmanteló el inmueble, que ambos tenían en común, cuando a ella por turno les correspondía su uso y disfrute. Esta situación motivó que la demandada interpusiera querella, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 936/2020, interesando el archivo por satisfacción procesal al abonar los perjuicios causados por Belarmino en la firma de extinción del condominio, tal y como se acredita en las fechas de escritura y solicitud de archivo.

La pensión compensatoria también se pactó en el Convenio, porque la demandada se había dedicado en exclusiva a la crianza del menor y al mantenimiento del hogar familiar. Además, ha tenido que acudir a la vía ejecutiva, Procedimiento de Ejecución forzosa nº 928/2021, porque se negaba a abonarla de forma voluntaria.

El actor después del divorcio ha incrementado su patrimonio: ha adquirido dos inmuebles, en DIRECCION007, DIRECCION008, y en Granada. En total tiene 6 inmuebles, un barco con dos amarres en el DIRECCION001 de DIRECCION002 y 5 vehículos.

No concurren las circunstancias necesarias para que prospere la Modificación de medidas. Por lo que solicitaba la desestimación de la demanda.

Una vez practicadas las pruebas declaradas pertinentes, se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El error en la apreciación de la prueba y la impugnación de la cuantía de la pensión de alimentos, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Como queda dicho, el procedimiento que nos ocupa tiene por objeto la Modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio nº180/2020, que se tramitó en el Juzgado de instancia, y que concluyó por sentencia de 6 de julio de 2020, en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por los litigantes el 5 de febrero de 2020.

En concreto la Modificación recaía sobre la estipulación cuarta relativa a los alimentos del hijo común del matrimonio, que, por las circunstancias económicas concurrentes, y porque la progenitora se había dedicado en exclusiva a la crianza del hijo y al mantenimiento del hogar familiar, la necesidad de alimentos regulados en el artº 142 del CC y los gastos ordinarios del menor, serían atendidos exclusivamente por el padre. Lo mismo sucedería con los gastos extraordinarios, hasta que la madre empezara a trabajar, en cuyo momento serán sufragados en proporción a los respectivos ingresos de los progenitores.

El actor ha considerado que las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se firmó el Convenio regulador, han variado sustancialmente, porque la madre ha empezado a trabajar, y no obstante ello, no se ha hecho cargo de ningún gasto, ordinario o extraordinario del menor. De ahí que solicitase una pensión de alimentos para el menor de 300€ mensuales, y el pago de los gastos extraordinarios, por mitad por parte de la progenitora.

La demandada ha negado este cambio sustancial, alegando que ella ha tenido contratos esporádicos, y actualmente está en desempleo, preparando oposiciones. Aunque sus necesidades básicas las tiene cubiertas con su nueva pareja.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental".( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Se ha practicado una extensa prueba, a instancia de ambas partes, que ha sido valorada conjuntamente por la juzgadora, que ha concluido conforme a la sana crítica, por lo que compartimos sus decisiones, con las precisiones que se harán.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

Como queda dicho, en la sentencia de divorcio, dictada de mutuo acuerdo el 6 de julio de 2020 se aprobó el Convenio regulador suscrito por los litigantes.

Es un hecho constatado que la sentencia devino firme, por lo que, con independencia de la reticencias iniciales que mediaran entre los cónyuges, lo cierto es que ambos firmaron el Convenio de 5 de febrero de 2020, y de lo que se trata es de comprobar si han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la firma del mismo, y en concreto, si la situación económica de la progenitora ha mejorado, en orden a establecer la pensión de alimentos del menor, de la que se le eximió, así como del pago de los gastos extraordinarios, porque cuando se firmó el convenio no trabajaba.

Se ha practicado una extensa prueba, y de la misma consta que Berta ha estado de alta en la Seguridad Social durante 924 días, que equivalen a 2 años, 6 meses y 13 días. Ha tenido varios contratos: con la entidad DIRECCION004 desde el 3 de octubre de 2020 hasta el 12 de febrero de 2021. El 2 de marzo de 2021 inició otro contrato con DIRECCION005 hasta el 12 de agosto de 2021, fecha en la que inició el cobro de vacaciones retribuidas y no disfrutadas y el subsidio de desempleo, que se inició el 26 de agosto de 2021. Los ingresos por esos empleos no han sido elevados, pues han oscilado entre, 7.400,26€; 1.883,00€ y 937,58€, pero no por ello se encuentra la demandada en una situación de precariedad económica que le impida afrontar el pago de la pensión de alimentos del menor. A parte de lo que antecede, es titular de una cuenta bancaria en Caixabank de DIRECCION009 con un saldo de 4.965,53€, que se redujo el 15 de noviembre de 2022 a 3.201,85€. También cuenta con un vehículo propio y el subsidio de desempleo se acabó el 25 de febrero de 2022.

Además de lo que antecede, del informe realizado por DIRECCION006, se desprende que la demandada vive en una vivienda residencial de lujo, situada en la DIRECCION010, con su nueva pareja. Por lo que sus necesidades básicas, como ella misma reconoció en la vista oral están cubiertas, y se presume que vive con un elevado nivel de vida, a la vista de los vehículos de alta gama que tiene su pareja.

De otro lado, Berta percibió, en virtud del acuerdo suscrito con el actor el 28 de enero de 2020, el importe de la mitad del apartamento que tenía proindiviso con el demandante en DIRECCION000. El acuerdo se materializó en la escritura pública de 27 de mayo de 2021, percibiendo Berta la cantidad de 6.000€, al tiempo que el demandado se hizo cargo de la hipoteca que gravaba el inmueble.

Así mismo, la demandada ha estado percibiendo hasta el mes de septiembre de 2022 la pensión compensatoria de 500€ mensuales, que se estableció en la sentencia de divorcio. Berta es joven, pues nació el NUM001 de 1978, y es filóloga, y guía turística, de modo que puede integrarse en el mercado laboral, pues cuenta con la titulación precisa, aunque haya optado por preparar oposiciones, que, en caso de aprobarlas, le permitirán una mayor estabilidad laboral.

Es evidente a la vista de lo expuesto que se han alterado de manera sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el acuerdo del Convenio regulador, y la demandada debe abonar una pensión de alimentos en favor del hijo menor, que desde el divorcio está bajo la custodia del padre, que asumió el pago de todos los gastos, ordinarios y extraordinarios.

(..)" En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente «según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención».

Se añadía que: «ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.- Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )".

De otro lado, (..)" Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de "las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )". ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..)" Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad". ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Conforme a la doctrina expuesta y las pruebas practicadas, consideramos procedente la pensión de alimentos a cargo de la progenitora, en la cuantía establecida en la sentencia de instancia, que constituye un mínimo vital para afrontar las necesidades del menor, que, como queda dicho, durante todo este tiempo, desde la sentencia de divorcio de 6 de julio de 2020, han sido atendidas exclusivamente por el progenitor. Además, el hecho de que éste tenga una buena situación económica no excluye la obligación legal que pesa sobre la progenitora de contribuir al pago de los alimentos de su hijo menor, respecto al que ostenta la patria potestad compartida.

En el mismo sentido hemos de concluir respecto a los gastos extraordinarios, pues también según el Convenio se excluyó a la madre porque no tenía medios económicos. Pero se indicó de igual manera que serían satisfechos en proporción a los respectivos ingresos de los progenitores.

La sentencia de instancia los ha determinado por mitad, pero sin motivación alguna se ha apartado de los pactos del Convenio.

Ha quedado acreditada la situación económica de la progenitora. Pero la del actor no es igualitaria. En principio tiene una profesión estable, porque es médico de urgencias, y tiene seis bienes inmuebles, la mayoría de ellos de su pleno dominio, un barco de 12 metros de eslora, con dosamarres en el DIRECCION001 de DIRECCION007, así como cinco vehículos de alta gama.

Es evidente que su situación económica es mucho mejor que la de la progenitora, por lo que la distribución de los gastos extraordinarios del menor no puede ser igualitaria, sino en proporción a sus capacidades respectivas. De ahí que consideremos más adecuado que la proporción para el pago de los gastos extraordinarios sea del 75% a cargo del padre y del 25% para la progenitora, según los artºs 146 y 147 del CC, en la forma acordada en el Convenio regulador, que aprobó la sentencia de divorcio.

(..)" Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado". ( STS de 9 de diciembre de 2022 ROJ 4499/2022 ).

En este sentido se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia.

CUARTO.-No se hará mención a las costas del recurso, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Se devolverá a la apelante el depósito constituido, según la Disposición Adicional Décimo Quinta de la LOPJ .1.8.

Vistos los preceptos transcritos