Sentencia Civil 384/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 732/2023 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que la demandante Dña. Martina y su hermana, la demandada Dña. Lucero, por virtud de escritura de 2 de julio de 2020 se adjudicaron en pleno dominio la primera de ellas la vivienda de la planta baja y la segunda la vivienda de la planta primera del edificio sito en DIRECCION000, de Andratx, ello tras proceder en el mismo instrumento a la declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal. Alegaba la demandante que en la escritura nada se dice acerca del acceso a cada una de las viviendas desde la vía pública, si bien al estar comunicadas ambas plantas del edificio por una escalera interior, la demandante viene obligada a la cesión de superficie privativa de su vivienda para que la demandada pueda acceder a su vivienda de la planta superior, lo que ha de tener como contrapartida una indemnización por la superficie sacrificada, conforme al artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, "LPH"). Alegaba además la demandante que en la fachada principal puede observarse como la demandada ha realizado obras, sin solicitar permiso a la comunidad para la instalación de sus propios servicios, y que actuando asimismo de manera unilateral ha ejecutado una obra que le permite adueñarse privativamente del paso que parte desde la escalera común al acceso a la azotea destinada a terraza, con lo que ha conseguido privar el uso, que debe entenderse comunitario al no decir nada en sentido contrario la escritura, de dicha azotea.

Así las cosas, solicitaba la demandante: 1.º) que se constituyese en beneficio de la demandada servidumbre de paso que partiría desde la calle hasta el acceso de la vivienda de la planta baja a los efectos de dar paso a la vivienda de la planta superior, debiendo la demandada indemnizarle por la constitución de tal servidumbre y por la pérdida de valor de la vivienda de la planta baja en el importe que resultase de la pericial de designación judicial que interesaba o subsidiariamente el que resultase de la prueba a practicar; 2.º) que se condenase a la demandada a dejar a su costa libre, vacua y expedita la escalera común para acceder libremente a la terraza ubicada en la azotea, ejecutando las obras precisas para ello; y 3.º) que se declarase que la demandada está obligada a deshacer a su costa las obras ejecutadas en la fachada y devolver la misma a su estado inicial, en los términos y cuantía que se fijase por el perito de designación judicial que interesaba o subsidiariamente el que resultase de la prueba a practicar.

La demandada se opuso al acogimiento de tales pretensiones, alegando en síntesis: que la adjudicación de las viviendas trae causa del testamento otorgado por el padre de ambas partes, quien había construido el inmueble levantado sobre el solar sin llegar a efectuar declaración de obra nueva; que el inmueble había sido vivienda familiar de los padres de ambas hermanas; que previamente a la adjudicación, la demandante contactó con un gabinete pericial para recabar informes de valoración de una y otra planta, y el perito describió como parte de la vivienda de la planta baja el patio posterior y su edificación, y como parte de la planta piso la terraza superior, valorando la vivienda de la planta baja en 263.550 € y la de la planta piso en 207.500 €; que en la escritura se acordó la división horizontal pero se omitió referencia alguna al patio posterior de la planta baja y a la terraza superior, no ajustándose ni a la realidad física del inmueble ni a las exigencias del artículo 396 del Código Civil (en adelante, "CC") y de la LPH; que el acceso a la vivienda es un elemento común por naturaleza, por lo que no cabe hablar de servidumbre ni de obligación de abonar compensación alguna; que la azotea o terraza es un elemento común, pero de uso privativo de la titular de la vivienda de la planta piso, a través de la cual se accede a ella; que igualmente el patio trasero ubicado en la planta baja con acceso exclusivo desde la vivienda de dicha planta debe considerarse elemento común de uso privativo de la misma; que también sería elemento común el pozo o cisterna existente bajo la planta baja del edificio y con acceso desde el patio; y que de contrario no se concretan las obras en la fachada que habrían de deshacerse.

Así las cosas, solicitaba la demandada que se desestimase la demanda interpuesta de contrario, y seguidamente formulaba demanda reconvencional, por medio de la cual interesaba: a) que se declarase que el edificio está conformado por los elementos privativos correspondientes a las fincas registrales n.º NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 10 de Andratx, correspondientes a la planta baja y a las plantas primera y segunda respectivamente, por los elementos comunes consistentes en el acceso al edificio desde el DIRECCION000 y hasta la escalera de acceso a la planta primera, en la fachada principal, posterior y laterales del edificio, y en el aljibe ubicado bajo el patio trasero del edificio, por los elementos comunes de uso privativo consistentes en el patio posterior del edificio ubicado en la planta baja cuyo uso corresponde asignar exclusivamente a la propiedad de la vivienda de la planta baja, y en la cubierta del edificio, ubicada en la planta segunda y cuyo uso corresponde asignar a la propiedad de la vivienda de las plantas primera y segunda; b) que la declaración judicial de elementos comunes se establezca sin derecho a compensación económica alguna; c) que la declaración se comunique al Registro de la Propiedad a fin de que realice las oportunas anotaciones a fin de hacer coincidir la declaración judicial, la realidad física de la finca y la jurídica; d) que se declare la obligación de la demandada reconvencional de responder del importe que se determine pericialmente respecto de los trabajos necesarios para la subsanación de las deficiencias que presenta el edificio en atención a su porcentaje de participación en el título constitutivo, salvo que le sea exclusivamente imputable el origen de la patología, en cuyo caso su responsabilidad sería del 100%; y e) que se declare la obligación de la demandada reconvencional de responder del importe que se determine pericialmente respecto de los trabajos necesarios para la reparación de los daños causados a elementos privativos y/o comunitarios como consecuencia de las patologías constructivas del edificio, en el porcentaje del 50% correspondiente a su participación en el total del edificio, salvo que le sea exclusivamente imputable el origen de la patología, en cuyo caso su responsabilidad sería del 100%. Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimase la demanda reconvencional en los apartados a), b) y c), interesaba: f) la constitución de dos servidumbres de paso a su favor para acceder al edificio desde la vía pública y hasta las escaleras de acceso a la planta primera, y al patio posterior del edificio; g) la constitución de una servidumbre de aguas para hacer uso del aljibe situado bajo el citado patio posterior con destino a las plantas primera y segunda del edificio; h) la indemnización a que se refieren los artículos 564 y 577 CC se concrete en lo que disponga la pericial a aportar, compensando su importe con el del coste e indemnización respecto de la servidumbre de paso a constituir a favor de la propiedad de la planta baja para el acceso por su propietaria a la cubierta del edificio; y i) la constitución de una servidumbre de paso a favor de la propiedad de la planta baja y de la propiedad de la planta primera y segunda respecto del acceso al patio posterior.

La demandante principal se opuso al acogimiento de la reconvención.

En el acto de la audiencia previa, se denegó la admisión de la prueba pericial de designación judicial propuesta por la demandante principal.

La sentencia acordó desestimar la demanda principal y estimar la demanda reconvencional. Razonó en particular: que "nos encontramos en un edificio sometido al régimen Propiedad Horizontal que veda la posibilidad de constitución de una servidumbre de paso para la única puerta de acceso desde la vía pública al interior del edificio así como el zaguán existente en planta baja y que es compartido por ambas hermanas para poder acceder respectivamente a sus viviendas en planta baja y planta primera de modo que se trata de un elemento común por naturaleza como también lo es la escalera que desde la planta baja comunica con la planta primera, donde se encuentra la vivienda de Lucero, y con la planta segunda donde se halla la azotea la cual es un elemento común de uso privativo para la dueña de la planta segunda como también lo es el patio posterior y aljibe de la planta baja para la dueña de la planta baja"; que respecto a la petición de acceso a la azotea por la escalera, según resulta del dictamen pericial aportado, "no es posible la ejecución de una servidumbre de paso coherente sin pérdida de valor en vivienda superior";que en cuanto a la pretensión de la actora de que la demandada deshaga lo hecho, debe estarse igualmente a la pericial aportada, de la que resulta que "se trata de obras necesarias para el mantenimiento del edificio y se ha intervenido en las partes del edificio que corresponderían proporcionalmente a la vivienda de planta primera. Deshacer estas obras supone infligir un daño al edificio".

Interpone recurso de apelación la demandante reconvenida Dña. Martina, renunciando a la solicitud de constitución de servidumbre en la zona de acceso desde la calle a ambas viviendas y manteniendo las demás peticiones formuladas en su demanda, incluida la de abono de una contraprestación por tal acceso. Alega en síntesis la recurrente: que no se ha tenido en cuenta en la sentencia el contenido del testamento ni de la escritura de aceptación de herencia, de los que resulta que los progenitores dejaron la planta baja para Dña. Martina y la planta primera y el almacén de la segunda para Dña. Lucero, de manera que ambas hermanas fuesen herederas a partes iguales, mientras que con la solución adoptada en la sentencia resulta beneficiada Dña. Lucero, al obtener el uso exclusivo de la cubierta pese a que ello no se prevé en el testamento ni en la escritura, y perder valor la vivienda de Dña. Martina por tener que dar paso a su hermana para que esta acceda a su vivienda; que la adversa cerró por su cuenta y riesgo el paso de la escalera hacia la azotea, adjudicándose dichos metros, e impidiendo con ello el paso desde la vivienda de la planta baja a la azotea; que la desafectacción de un elemento común exige conforme a la doctrina jurisprudencial que así se prevea en el título constitutivo o bien que exista acuerdo unánime de los copropietarios en junta; que el patio trasero no puede considerarse como tal porque forma parte del perímetro de la planta baja a diferencia de la azotea que es la cubierta del edificio y por tanto es elemento común conforme al artículo 396 CC; y que debe procederse a la designación judicial de perito que fue denegada en la audiencia previa.

La demandada reconveniente se opone a la estimación del recurso.

Mediante auto de 6 de febrero pasado se acordó no haber lugar a la práctica en segunda instancia de la prueba pericial solicitada por Dña. Martina.

SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del litigio

En orden a la resolución del litigio debe partirse de varios hechos que no son discutidos por las partes y que resultan en todo caso justificados a partir de la documental obrante en autos:

1.º) En virtud de testamento otorgado en fecha 8 de enero de 2010 (documento n.º 1 de la contestación), D. Ian instituyó como herederos universales por partes iguales a sus cuatro hijos Dña. Lucero, Dña. Martina, D. Dayron y D. Lian; y ordenó que en la partición de sus bienes se hicieran, entre otras, las siguientes adjudicaciones: "a) Para su hija DOÑA Lucero, la participación que el testador tiene en la planta primera de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Andratx. b) Para su hija DOÑA Martina, la participación que el testador tiene en la planta baja de la vivienda sita en la DIRECCION000, de Andratx". Asimismo dispuso la adjudicación a los otros dos hijos de su participación en otros dos inmuebles y determinó que "el resto de los bienes serán asignados en la forma necesaria para que los herederos sean por partes iguales, estableciendo la obligación de compensarse en metálico si no hubiere en la herencia bienes suficientes".

2.º) El 2 de julio de 2020 se otorgó por Dña. Lucero, Dña. Martina y D. Lian, escritura de aceptación y adjudicación de herencias, declaración de obra nueva por antigüedad y división horizontal (documento n.º 1 de la demanda). Exponían en la misma que se había producido el fallecimiento de la madre y del padre de los comparecientes, así como de su hermano D. Dayron. En cuanto al inmueble de Andratx, exponían que había constituido la vivienda habitual de los causantes, tratándose de un solar de 220 m2, y efectuaban la siguiente declaración de obra nueva por antigüedad, y subsiguiente división horizontal:

"EDIFICIO compuesto de planta baja, primera planta y segunda planta, señalado con el DIRECCION000, en Andratx.

La planta bajatiene una superficie total construida de CIENTO SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (166 m2), de los que ciento veinticuatro metros cuadrados (124 m2) se destinan a vivienda, dieciséis metros cuadrados (16 m2) a aparcamiento, otros dieciséis metros cuadrados (16 m2) a almacén y diez metros cuadrados (10 m2) a porche.

La planta primeratiene una superficie total construida de CIENTO CUARENTA Y OCHO METROS CUADRADOS (148 m2), de los que ciento cuarenta metros cuadrados (140 m2) se destinan a vivienda y ocho metros cuadrados (8 m2) a terraza.

Y la planta segundatiene una superficie total construida de ONCE METROS CUADRADOS (11 m2) destinados enteramente a almacén.

El resto del terreno no edificado se destina a zona de acceso y patio.

(...) DIVISIÓN HORIZONTAL:

Una vez declarada la obra nueva y estando este edificio compuesto de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, se procede a dividirlo horizontalmente dando origen a los siguientes elementos:

1. URBANA. NÚMERO UNO DE ORDEN.

VIVIENDA situada en la planta baja de un edificio sito en el DIRECCION000, en Andratx.

Tiene una superficie total construida de CIENTO SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (166 m2), de los que ciento veinticuatro metros cuadrados (124 m2) se destinan a vivienda propiamente dicha, dieciséis metros cuadrados (16 m2) a aparcamiento, otros dieciséis metros cuadrados (16 m2) a almacén y diez metros cuadrados (10 m2) a porche.

LINDA: frente,calle de su situación; izquierdaentrando, con inmueble sito en DIRECCION001 (referencia NUM002); derechaentrando, con inmueble sito en DIRECCION002 (referencia NUM003); y fondo,en parte con inmueble sito en DIRECCION003 (referencia NUM004) y en parte con inmueble sito en DIRECCION004 (referencia NUM004).

CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN ELEMENTOS COMUNES:CINCUENTA POR CIENTO (50%).

2. URBANA. NÚMERO DOS DE ORDEN.

VIVIENDA situada en las plantas primera y segunda de un edificio sito en el DIRECCION000, en Andratx.

Tiene una superficie total construida de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS (159 m2), de los que ciento cuarenta metros cuadrados (140 m2) se destinan a vivienda propiamente dicha y ocho metros cuadrados (8 m2) a terraza, ambas sitas en la planta primera y once metros cuadrados (11 m2) se destinan al almacén sito en la planta segunda.

LINDA: frente,con vuelo sobre calle de su situación; izquierdaentrando, con vuelo sobre inmueble sito en DIRECCION001 (referencia NUM002); derechaentrando, con vuelo sobre inmueble sito en DIRECCION002 (referencia NUM003); y fondo,en parte con vuelo sobre inmueble sito en DIRECCION003 (referencia NUM004) y en parte con vuelo sobre inmueble sito en DIRECCION004 (referencia NUM004).

CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN ELEMENTOS COMUNES:CINCUENTA POR CIENTO (50%).

Valor de la división horizontal a efectos fiscales:QUINIENTOS MIL EUROS (500.000,00 €).

Reglamentación:

La presente división horizontal se regirá por la vigente Ley de Propiedad Horizontal y demás normas complementarias que la desarrollen".

Adjudicándose Dña. Lucero "el pleno dominio de la vivienda NÚMERO DOS de ORDEN de la división horizontal reseñada"y Dña. Martina "el pleno dominio de la vivienda NÚMERO UNO de ORDEN de la división horizontal reseñada";así como, cada una de ellas, la tercera parte indivisa del saldo de una cuenta corriente. Ambas adjudicaciones se valoraron en 250.609,54 €.

3.º) Previamente al otorgamiento de la escritura, se había encargado por los hermanos a un gabinete especializado la determinación del valor de mercado de ambas viviendas, tasándose la de la planta baja (incluido "patio posterior con edificación")en 263.550 €, y la de la planta piso (incluida "terraza superior")en 207.500 € (documentos n.º 2 y 3 de la contestación).

TERCERO.- Indemnización por el uso del acceso al inmueble

No se discute, y resulta por lo demás de las fotografías aportadas (documento n.º 4 de la contestación, y las que figuran en la pág. 29 del dictamen pericial del Sr. Rubén), que dada la configuración del edificio, para acceder desde la calle hasta el pie de la escalera que conduce a la vivienda de las plantas primera y segunda es necesario atravesar unos metros de un pasillo que se hallan físicamente ubicados dentro de la planta baja del edificio.

Dña. Martina, como titular de la vivienda de planta baja, no solicita ya en esta segunda instancia la constitución de servidumbre de paso a favor de la vivienda de las plantas superiores, al asumir que esa zona de paso tiene la naturaleza de elemento comunitario. No se impugna por consiguiente el pronunciamiento del fallo según el cual es elemento común "el acceso al edificio desde el DIRECCION000 y hasta la escalera de acceso a la planta primera". Ahora bien, lo que sí interesa la apelante es ser resarcida económicamente puesto que ha de "ceder una zona de su propiedad para que su hermana pueda acceder a su vivienda",con "la pérdida de valor que ello le inflige".Manifestándose conforme, a falta del dictamen pericial cuya confección solicitaba, con la valoración de esa zona en 16.982,18 €, efectuada por el perito Sr. Rubén.

Entendemos que tal pretensión no puede ser acogida.

Ha de tenerse en cuenta que la petición de la demandante-apelante se efectuó en su escrito inicial con base en el artículo 9.1 LPH, que en su apartado c) prevé que es obligación de cada propietario permitir en su vivienda o local "las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la presente Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados".Pero tal precepto no es de aplicación al caso según se desprende de las propias alegaciones de la recurrente, que asume que la zona de acceso es un elemento común del edificio y no solicita ya la constitución de servidumbre alguna.

Ha de recordarse asimismo que los elementos comunes por naturaleza son aquellos que "serían imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales y no podrían quedar desafectados, mientras que en los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación"( Sentencia del Tribunal Supremo 265/2011, de 8 de abril). Encontrándose entre los primeros sin duda el acceso desde la vía pública, no solamente a la vivienda de las plantas superiores, sino también a la vivienda de la planta baja.

No cabe por consiguiente fijar indemnización o compensación alguna por razón del normal uso (no exclusivo ni excluyente para la otra copropietaria) de lo que constituye uno de los elementos comunes por naturaleza del edificio. Pues el artículo 396 CC dispone que el derecho de propiedad de los titulares de pisos o locales de un edificio "susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública ... llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute",enumerándose entre los mismos "el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos".E igualmente el artículo 3 LPH, según el cual corresponde a cada piso o local no solo "el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espaio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente",sino también "la copropiedad, con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes".Estableciendo a su vez el artículo 394 CC que "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".En definitiva, la propietaria de la vivienda sita en las plantas superiores tiene derecho al uso del acceso al edificio desde desde la vía pública y hasta la escalera, justamente por razón de ser propietaria de dicha vivienda, lo que lleva aparejado su derecho de copropiedad sobre tal acceso.

Y por otro lado, no cabe aceptar la argumentación de la recurrente en el sentido de que tal acceso suponga una merma del valor de su vivienda, pues correspondiendo la configuración del acceso a un momento anterior a la declaración de obra nueva, división horizontal y aceptación de la herencia, es evidente que cuando las que son ahora titulares de cada una de las dos viviendas se adjudican las mismas, lo hacen siendo ya plenamente conocedoras de tal configuración. A lo que no obsta que en la escritura, que al efectuar la división horizontal se remite sin más a las normas de la LPH, no se efectúe expresamente mención alguna acerca de este, como tampoco de los demás elementos comunes del edificio.

CUARTO.- Patio posterior

Cuestiona la apelante el pronunciamiento de la sentencia por el que se declara como elemento común de uso exclusivo de la vivienda de la planta inferior el patio trasero, sosteniendo que el mismo no constituye un elemento común, ya que "no es tal patio en el sentido legal que se le pretende dar y no puede considerarse como tal porque forma parte del perímetro de la planta baja",y "que se quedó como tal pero que podría haberse incorporado a la vivienda como parte integrante de la misma y de la planta baja, porque forma parte de la planta baja, está dentro de su perímetro, no puede darse acceso a terceros por estar en la parte posterior del edificio y ser un patio trasero al que solo puede accederse desde la planta baja porque así fue construido el edificio".

Pero con tal argumentación soslaya la parte que los patios son uno de los elementos comunes que enumera de manera expresa el artículo 396 CC. Que el patio existente en la parte trasera del inmueble, desde el punto de vista arquitectónico hubiese o no podido cubrirse y/o pasar funcionalmente a formar parte de la vivienda de la planta baja no desvirtúa su condición de elemento común, pues lo que viene a plantearse por la recurrente es una hipótesis acerca de la realización de determinadas obras que comportarían una modificación de la configuración del edificio y que en todo caso quedarían sujetas a las limitaciones propias de las obras afectantes a elementos comunes. Tampoco obsta a su consideración como elemento común que su superficie se halle dentro del perímetro de la vivienda de la planta baja, como del mismo modo lo estaría la superficie correspondiente al acceso a las viviendas, respecto de la que ya se ha visto que no se discute su naturaleza de elemento común; pues lo que caracteriza a los elementos comunes del edificio es su calificación como tales por la norma, y en este caso el artículo 396 CC, al que como se ha visto se remite el título constitutivo, contempla los patios como uno de los elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio.

Finalmente, que el acceso a dicho patio solamente sea posible desde la vivienda de la planta inferior "porque así fue construido el edificio",como se recoge en el recurso, tampoco determina que dejemos de encontrarnos ante un elemento común, sino que más bien permite a la resolución apelada concluir en línea con el dictamen pericial aportado que el mismo vendría destinado al uso exclusivo de la propiedad de la vivienda sita en la planta inferior. Pronunciamiento que entendemos es acertado por las mismas razones que desarrollaremos en el fundamento siguiente respecto de la azotea, pero que ni es propiamente cuestionado, en cuanto que lo que en puridad interesa a la apelante es que no se reconozca el patio como elemento común, ni parece que pudiera serlo, al no ponerse de manifiesto que le ocasione perjuicio alguno ( artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) la declaración de tal elemento común como de su uso exclusivo.

QUINTO.- Azotea

Por lo que se refiere a la azotea, no discute la apelante su condición de elemento común, pero sí que se atribuya el uso exclusivo de la misma a la propietaria de la vivienda de los pisos primero y segundo, con base en diversos argumentos, a saber: la contradicción que tal atribución supone con la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2007, de 30 de marzo; la inexistencia, en este sentido, de una desafectación expresa del elemento, ya en la escritura en que se acuerda la división horizontal, ya por posterior acuerdo unánime de la junta de propietarios; la contradicción que tal atribución supone con la voluntad del testador que era realizar el reparto más equitativo posible entre todos los hermanos; y el perjuicio que se le viene a ocasionar, al obtener la contraria sin abonar contraprestación alguna el uso de una importante superficie de unos 140 m2, mientras que ella se ve obligada a ceder superficie de su vivienda para el acceso a la de las plantas superiores.

El examen de lo actuado habrá de dar lugar, también en este punto, a rechazar las alegaciones de la recurrente.

Ante todo, ciertamente la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2007, de 30 de marzo, que invoca la parte, concluyó que lo relevante a la hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física, sino la jurídica, es decir, la desafectación ajustada a los procedimientos legalmente previstos: bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad (actualmente, artículo 17.6 LPH) , no admitiéndose por tanto la desafectación tácita. Doctrina de la que esta misma Sala se hizo eco en su Sentencia de 6 de marzo de 2017, con relación al uso de las azoteas existentes en determinado edificio, concluyendo que al no constar en los títulos de propiedad (escrituras de compraventa) ni en las descripciones registrales de las viviendas que las mismas ostentaban el uso exclusivo de las azoteas, no se habría producido "la desafectación de dicho elemento común y con independencia de la configuración física de las referidas azoteas ... que tan sólo acreditaría que, por dicha configuración, nada impedía la posibilidad de la atribución del uso y/o disfrute exclusivo a los propietarios de las viviendas superiores, es obligado concluir que son de uso común para todos los copropietarios que conforman la comunidad".

Sin embargo, pese a las similitudes que en principio pueden existir entre el presente caso y los resueltos por las resoluciones citadas, entendemos que en esta ocasión concurren determinadas singularidades que dan lugar a alcanzar una conclusión diversa.

En este sentido, se ha de partir de que el acceso a la azotea tiene lugar según el dictamen pericial aportado desde el almacén que se ubica en la planta segunda del edificio. Por la apelante se sostiene que la contraria realizó en su vivienda unas obras de reforma en las que cerró el paso que previamente existía "para subir a la planta primera y a la azotea ... poniendo una puerta al final de la escalera impidiendo así el acceso a la azotea".Sin embargo, la apelante no ha ofrecido prueba que justifique ni la existencia en inicio de un acceso desde la planta baja hasta la azotea del edificio, ni el hecho de que tal acceso hubiese quedado inutilizado como consecuencia de obras realizadas a tal efecto por la titular de la vivienda de las plantas superiores. Antes al contrario, lo que en el dictamen pericial se recoge es que "el propietario de la vivienda planta baja se ha apropiado de parte de la zona común para el cierre de su vivienda ('a más ganar contra la escalera') de tal manera que ni tan siquiera se puede introducir la mano por el pasamanos del tramo";abundando el perito en el juicio en que según el proyecto la puerta de acceso a la planta baja se encontraba un metro más atrás, de manera que Dña. Martina se habría adueñado de ese metro, que corresponde al hueco de la escalera y debería ser elemento comunitario.

Por otro lado, si se examinan los expedientes administrativos relativos a las obras realizadas por ambas partes en la vivienda, que se remitieron a las actuaciones en virtud de lo acordado en la audiencia previa (acontecimiento 151 del expediente digital), se comprueba, respecto de las obras realizadas por Dña. Martina, que en el presupuesto se incluye una partida consistente en "subir tabique pladur en entrada y colocar puerta"(acontecimiento 55 dentro del 151), lo que se hallaría en línea con lo explicado por el perito. Y en cuanto a las obras realizadas por Dña. Lucero, resulta que las mismas habrían consistido en la reforma interior de la vivienda, afectando en concreto a la cocina, los dos balcones de 9 m2 y el baño (acontecimientos 13, 132 y 134 dentro del que a su vez figura como acontecimiento 151 en el expediente digital), no haciéndose referencia al cierre del supuesto paso preexistente en la escalera. Consta además (acontecimiento 158 dentro del 151) que tras presentarse denuncia por Dña. Martina ante el Ayuntamiento comunicando que se estaban realizando obras sin licencia en la vivienda superior, y "tejados en la azotea comunitaria",se efectuó visita al inmueble por el inspector de obras, reflejando este que "tras haber realizado una inspección ocular junto con toma de mediciones, se observa que se han realizado obras de reforma en la vivienda. Dichas obras se ajustan a la legalización presentada con número de expediente NUM006. En la azotea de la vivienda se observa que, aparentemente, no se ha realizado ningún tipo de obra. En la fachada ubicada en el DIRECCION001, se han realizado trabajos de pintado correspondiendo a labores de mantenimiento". A su vez, consta (acontecimiento 159 dentro del 151) otra denuncia presentada por Dña. Martina, refiriendo que "la vivienda sita en DIRECCION000 se ha realizado una división horizontal y se ha dividido en 2 viviendas independientes, en el 1 er piso se están realizando todo tipo de obras sin permiso, se han tirado paredes, quitado azulejos, levantado suelos, están pintando la fachada, etc... todo ello sin permiso. Los vecinos colindantes se nos quejan porque realizan obras de lunes a domingos sin respetar horarios", sin mencionar por tanto tampoco en esta ocasión el cierre del supuesto paso a la azotea.

Así las cosas, lo que entendemos justificado en virtud del informe pericial a que viene aludiéndose, y no desvirtuado por otros medios de prueba, es que el acceso a la azotea tiene lugar desde el espacio que en la escritura de división horizontal y aceptación de herencia se describe como "almacén sito en la planta segunda",de 11 m2, como parte integrante de la vivienda n.º 2 (la de los pisos superiores). Por tanto, a la azotea se accede desde el interior de la vivienda de la planta superior, y no, como en el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 419/2007, de 30 de marzo, desde la escalera común. Sin que en sentido contrario conste, como hemos indicado, que la configuración y características de tal acceso hubiesen sido modificadas por la propietaria de dicha vivienda.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina que invoca la recurrente y con lo que concluíamos en la sentencia antes citada, lo cierto es que esa configuración física solamente acreditaría en principio que sería posible la atribución del uso exclusivo de la terraza a la vivienda de las plantas superiores. Ahora bien, según se recoge en el dictamen pericial, para habilitar un acceso desde la planta baja hasta la azotea solamente existirían desde el punto de vista técnico dos alternativas: o bien se ejecuta una escalera posterior desde el patio, construcción que según el perito es probable que no se pudiera legalizar, o bien se construye un "rellano en planta primera, en zona de escalera, para cesión a la comunidad de unos 11 m2 de superficie en planta 2.ª y 3 m2 en planta primera".En el juicio, el perito explica que si se permitiera el acceso a la azotea desde la planta baja, la vivienda de las plantas altas tendría que ceder a la comunidad 4 m2 de zaguán, y luego los 11 m2 de la coladuría, lo que supondría redistribuir la vivienda de manera algo ilógica; y que no sería posible habilitar el paso sin perder esos 11 m2 que son propiedad de la vivienda de las plantas superiores.

Partiendo de tales datos, entendemos acertado inferir, como lo hace el perito y la sentencia recurrida, que aun cuando en el título constitutivo no se efectúe expresa mención al respecto, fue voluntad de las otorgantes la de atribuir el uso exclusivo de la azotea a la vivienda de las plantas superiores, pues en caso contrario no hubiera tenido sentido que se mencionase de manera expresa el espacio correspondiente al almacén como parte de dicha vivienda, en la medida en que ese espacio habría de ser íntegramente cedido por la misma a la comunidad (junto con unos metros adicionales en la planta primera) en el caso de que se habilitase un acceso desde la planta baja a la cubierta.

Otros datos periféricos abocan a la misma conclusión a la hora de interpretar la voluntad de las partes ( artículo 1.281 CC) al otorgar el título constitutivo: por un lado, la circunstancia de que no se ponga de manifiesto que la vivienda de la planta inferior cuente en la azotea con cualquier instalación o servicio necesario para la misma, ni se haya alegado tan siquiera la existencia de necesidad (o conveniencia) al respecto por la titular de la vivienda inferior (ello sin perjuicio de la decisión que en un futuro pueda adoptarse de existir controversia entre las partes y habida cuenta de la naturaleza común del elemento, de llegar a plantearse tal necesidad -o conveniencia- en relación con determinados servicios o instalaciones por los titulares de la vivienda inferior); por otro, el contenido de las tasaciones de ambas viviendas que se encargaron por las partes de manera previa al otorgamiento de la escritura (documentos n.º 2 y 3 de la contestación), en las que se describe la terraza superior como parte de la vivienda superior. Y si bien es cierto que como alega la apelante no consta una expresa aceptación por las partes de dichas tasaciones (en particular en cuanto se valoraba la vivienda de Dña. Martina en una suma superior a la de Dña. Lucero), no es menos cierto que la propia parquedad de la escritura, que no efectúa mención o descripción alguna de los elementos comunes del edificio (como en el propio recurso se indica, "no se tuvo en cuenta que debían establecerse y delimitarse las zonas comunitarias, su uso")y se limita a remitirse sucintamente a la LPH y a su normativa complementaria, entendemos que no deja de relativizar desde el punto de vista interpretativo la trascendencia de la falta de mención expresa al uso exclusivo por cada una de las propietarias de los elementos comunes del inmueble, no solamente la azotea sino también el patio posterior al que nos referíamos. Concluyendo el perito respecto de ese eventual acceso al patio por la propietaria de la vivienda superior que "en cuanto a la valoración de actuaciones en planta baja para dar acceso al vecino de planta primera de patio, resulta desproporcionado el coste, teniendo que reformar la vivienda de planta baja, así como dividirla en dos partes para acceso común, aspecto que consideramos incoherente constructivamente hablando".De manera que en el presente caso no se trata ya de resolver acerca del uso exclusivo de los elementos en cuestión en función de la mera configuración física del edificio, sino de atender, partiendo de la disposición arquitectónica conocida y aceptada al otorgar la división horizontal, a lo que vendrían a ser necesidades lógicas directamente derivadas del normal uso de cada una de las viviendas por sus respectivas titulares.

Finalmente, insiste la apelante en que con la solución adoptada en la sentencia se viene a contravenir la voluntad del testador, que era realizar un reparto de sus bienes igualitario a favor de cada uno de sus hijos. Cabe en este punto recordar que la misma Sentencia del Tribunal Supremo 419/2007, de 30 de marzo, en que como se ha visto se apoyan las alegaciones del recurso, entiende que no cabe tomar en consideración, a la hora de distinguir entre elementos privativos y comunes, "una hipotética voluntad de la dueña anterior, imposible de contrastar en autos, ya que sólo su plasmación en el título o en los estatutos hubiera vinculado a futuros adquirentes",y que "la distinción entre elementos privativos y comunes no tiene razón de ser más que a partir de la constitución del inmueble en régimen de propiedad horizontal".Aun haciendo abstracción de tales consideraciones, apuntaremos que: (i) el testamento efectúa atribución de determinados bienes a cada uno de los hijos y prevé asimismo que "el resto de los bienes serán asignados en la forma necesaria para que los herederos sean por partes iguales, estableciendo la obligación de compensarse en metálico si no hubiere en la herencia bienes suficientes",de manera que efectivamente fue voluntad del testador que cada uno de los herederos lo fuese por partes iguales, pero eso no quiere decir que las viviendas que se atribuían a cada uno tuvieran que ser del mismo valor; (ii) fueron las herederas quienes decidieron, al otorgar la escritura de aceptación de herencia, valorar cada una de las dos viviendas en el mismo importe, a pesar de que las tasaciones encargadas previamente atribuían un valor superior a la vivienda de Dña. Martina que a la de Dña. Lucero; y (iii) así las cosas, difícilmente es posible dar por buena la tesis de la apelante en el sentido de haberse visto perjudicada por lo resuelto en la sentencia, pues fue ella misma quien con su hermana, partiendo de la configuración física del edificio, consintió en el otorgamiento de la división horizontal en los términos en que viene exponiéndose, sin que como antes indicábamos sea posible entender que se ocasione a la apelante perjuicio de ninguna clase por la circunstancia de que el acceso a la vivienda de los pisos superiores se efectúe desde una dependencia del edificio a cuyo uso, precisamente por tratarse de un elemento común, tienen derecho las dos propietarias sin que por ello hayan de abonar contraprestación de ninguna clase.

SEXTO.- Otros pronunciamientos

Ya al margen de los extremos que se dejan analizados, interesa la apelante que se acuerde la íntegra estimación de la demanda principal y la íntegra desestimación de la demanda reconvencional, pero ni tan siquiera concreta los motivos en los que sustenta su disconformidad con los restantes pronunciamientos de la sentencia, en particular los relativos a la obligación de ambas copropietarias de sufragar en proporción a su porcentaje de participación los trabajos que sean necesarios para la subsanación de las deficiencias que presenta el edificio, o a la improcedencia de deshacer las obras ejecutadas de contrario en la fachada, en cuanto se trataría de obras de mantenimiento o de conservación cuya retirada supondría infligir un daño al edificio, conclusión que la sentencia apoya en el dictamen pericial aportado a los autos, y que debe mantenerse en esta alzada al no ponerse de manifiesto, como venimos indicando, razón alguna por la que debiera ser modificada. En particular, si bien efectúa la apelante una crítica de las conclusiones contenidas en el informe pericial, lo cierto es que dicha parte no llegó a presentar otro dictamen de signo contradictorio, habiéndose rechazado en esta segunda instancia el nombramiento de perito que se interesaba al no apreciarse que la prueba hubiera sido indebidamente inadmitida en primera instancia como alegaba la recurrente. Así las cosas, no cabe sino estar, como lo hizo la resolución apelada, al único informe pericial que fue aportado, y luego ratificado en el acto del juicio; pudiendo en este punto recordarse que como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo 677/2011, de 28 de septiembre, "las alegaciones parciales de una parte, salvo claridad meridiana, que no concurre, no son mas que un manifiesto de su legítima parcialidad, que no alcanzan a reunir el valor probatorio de un informe pericial".

SÉPTIMO.- Desestimació n del recurso. Costas de la apelación y depósito para recurrir

Abocan los anteriores razonamientos a la íntegra desestimación del recurso, condenándose en aplicación de la regla de vencimiento objetivo a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y acordándose asimismo la pérdida del depósito constituido ( apartado 9 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).