Sentencia Civil 344/2024 ...o del 2024

Última revisión
05/12/2024

Sentencia Civil 344/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 753/2022 de 09 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 09 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 5

Ponente: MARIA FERNANDA LORITE CHICHARRO

Nº de sentencia: 344/2024

Núm. Cendoj: 03014370052024100252

Núm. Ecli: ES:APA:2024:1438

Núm. Roj: SAP A 1438:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

ALICANTE

Plaza del Ayuntamiento nº 4, 2ª planta 03002-Alicante

Teléfonos: 965169845; 965169846; 966907440; 966907442; 966907441; 965169847

Fax: 966545208

Correo electrónico: alap05_ali@gva.es

NIG: 03014-42-1-2021-0005286

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) nº 000753/2022 - E -

Dimana del Juicio Ordinario nº 000442/2021

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALICANTE

Apelante: Javier

Procurador: MARIA TERESA RIPOLL MONCHO

Abogado: AMPARO PALOMA GISBERT SANTOS

Apelado:BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA

Procurador: GEMMA DONDERIS DE SALAZAR

Abogado: JOSEP BALLESTER MIRALLES

SENTENCIA NÚM. 344/24

Iltmas. Sras.:

Presidenta: Dña. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dña. Susana Martínez González

Magistrada: Dña. María Fernanda Lorite Chicharro.

En la ciudad de Alicante, a 9 de julio de dos mil veinticuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 442/2021 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Javier, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora D. María Teresa Ripoll Moncho y dirigido por la Letrada Dña. Amparo Paloma Gisbert Santos y como apelada la parte demandada BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA representada por la Procuradora Dña. Gemma Donderis de Salazar con la dirección del Letrado D. Josep Ballester Miralles.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 442/2021 se dictó Sentencia nº 19/2022 con fecha 27 de enero de 2022, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1.- "Que desestimo la demanda interpuesta a instancia de don Javier, representada por la Procuradora Sra. Ripoll Moncho contra la entidad contra BANKINTERR CONSUMER FINANCE EFC S.A. representada por la Procuradora Sra. Donderis de Salazar y, en consecuencia:

Declaro la validez del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en fecha 14 de septiembre de 2015 en su totalidad, con excepción de las cláusulas relativas a las comisiones, que se declaran nulas por su carácter abusivo, debiendo eliminarse del contrato y acordarse la no aplicación de la misma, al haber sido estudiado de oficio su abusividad.

En consecuencia, condeno, en virtud del control de oficio realizado, a la entidad demandada a restituir al actor todas las cantidades abonadas en concepto de comisiones, más los intereses correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda hasta el completo pago de la deuda, según el art. 576 LEC .

Todo ello sin expresa condena en costas

SEGUNDO. -Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Javier, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma establecida en la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 753/2022, señalándose para votación y fallo el pasado día 9 de julio, en que tuvo lugar.

TERCERO. -En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Fernanda Lorite Chicharro.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

1.- D. Javier en su condición de consumidor, sin formación económica, interpuso demanda de Juicio Ordinario instando la nulidad del contrato de tarjeta de crédito con modalidad crédito revolving al ser usurarios los intereses remuneratorios. Subsidiariamente solicitaba la declaración de nulidad del pacto de intereses del contrato de tarjeta de crédito por no superar el control de incorporación / transparencia o en su caso por resultar abusivo y declare la imposibilidad de integrar o moderar el mismo en el contrato declarando por ello que el interés debido por este concepto es CERO. La declaración de abusividad de la comisión de reclamación. Y como consecuencia de la nulidad del contrato y la improcedencia del cobro de interés y comisión alguna. Se aplicará el artículo 1303 del CC. y la imposición de costas.

2.-La Sentencia desestima la demanda declarando la validez del contrato en su totalidad con excepción de las cláusulas relativas a las comisiones que se declaran nulas obligando a la entidad a reintegrar su importe más los intereses legales sin pronunciamiento sobre las costas causadas.

3.- La parte recurrente D. Javier interpone recurso de apelación al estimar que los intereses remuneratorios son superiores a los normales existentes en el 2015. El tipo de interés medio aplicable a las tarjetas de crédito revolvente era del 21,13% y la TAE establecida en el contrato para disposiciones en efectivo es del 26,82%. En marzo de 2020 se reduce al 19,99%. La demandada no valoro los riesgos de la operación y la solvencia del actor lo que impide justificar la aplicación de una TAE del 26,82%.

Invoca una errónea valoración de la prueba en lo que respecta al control de transparencia, negando que existiera información previa a la firma del contrato que le permitiera comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada siendo imperativo con arreglo a los artículos 10 y 12 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo. La operativa del crédito revolving no se considera adecuadamente explicitada en el contrato No se da respuesta en la sentencia a la recapitalización de intereses no pactada; la modificación unilateral del contrato. Solo la solicitud de la tarjeta está firmada por el actor no así las condiciones generales.

4.- La entidad Bancaria BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA impugna el recurso de apelación.

El contrato no es usurario. LA TAE pactada en el contrato era del 21,84% para compras y a un 26,82% para disposiciones en efectivo. En base a la STS 367/22 de 4 de mayo estima que la TAE media aplicada para este tipo de operaciones en la fecha de suscripción llegaba hasta un 26%. De ahí que no sea usuraria. La comparativa debe efectuarse con el tipo medio aplicable a operaciones de crédito y revolving aludiendo a la información publicada por la OCU; ASUFIN; ASNEF; Centro de Estudios al Consumo. La Tabla 19.4 del Banco de España refleja el índice TEDR que no TAE no pudiendo efectuar la comparativa al ser dos magnitudes distintas.

El interés remuneratorio supera el doble control de inclusión y transparencia. Articulo 5 y 7 de la LGCC y artículo 80 de la LGDCU y la normativa sectorial. EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y la Circular 5/2012 de 27 de junio del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Ha proporcionado al actor el Reglamento en formato legible y gramaticalmente comprensible. Con el tamaño de letra mínimo de 1,5 mm. Y las condiciones generales del contrato figuran firmadas.

Respecto del control de transparencia material, las cláusulas que regulan el precio y la forma de pago son sencillas y permiten conocer las consecuencias económicas que se derivan en el caso de aplazamiento; explican el funcionamiento de la tarjeta y las comisiones que se pueden devengar. La imputación de pagos se regula aplicando el sistema legal establecido en el artículo 1173 y 1174 del CC.

SEGUNDO. - Doctrina Jurisprudencial.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 28 de febrero de 2023 y anteriores han formado un claro criterio sobre la apreciación de la usura en toda operación de préstamo o crédito, y más en concreto, en relación a las tarjetas "revolving", de igual aplicación a las tarjetas de crédito.

La STS de 28 de febrero de 2023 alude a la dictada el por el Pleno de la sala nº 258/2023, de 15 de febrero, en la que se pronuncian sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa. ... 5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo). 6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios. ... 9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."

La STS nº 462/2023 de 15 de febrero de 2023 establecía que "En España, a diferencia de otros países de nuestro entorno, el legislador no ha fijado porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, sino que ha establecido una regulación basada en conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Partiendo de esta premisa normativa, en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, completaban la anterior doctrina jurisprudencial con los siguientes criterios a fin de acotar la noción del "interés notablemente superior al normal del dinero" del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura:

i) Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" y valorar si el mismo es usurario, a efectos de realizar la comparación debe utilizarse (a) el tipo medio de interés, (b) correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, y (c) en el momento de celebración del contrato

ii) Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito (TAE).

iii) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura (sin llegar a considerarla "notablemente" superior al normal del dinero).

El Tribunal Supremo a partir de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, admite que para establecer lo que se considera "interés normal" "puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas". Obligación informativa de las entidades, que tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002 , de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada""

TERCERO. - Si el contrato de tarjeta es usurario.

El artículo 1 LRU dispone que "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales." En aplicación de la doctrina antes expuesta, de amplia aplicación a este caso, no concurre infracción del precepto citado.

De conformidad con la solicitud de tarjeta Línea Directa se advierten las siguientes condiciones: el Tipo de Interés en pago aplazado para compras: Nominal Mensual 1,66% Nominal Anual 19,92% (21,84%TAE) Para disposiciones en efectivo: Nominal Mensual 2%. Nominal Anual 24% (26,82% TAE).

La solicitud de la tarjeta se suscribe el 14 de septiembre de 2015. Para determinar el "interés normal del dinero" debe acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado 19.4.7 de tarjetas de crédito de pago aplazado), del 2015 como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo.

Partiendo de tal dato, se comprueba que, en el año 2015, el tipo de interés medio para las tarjetas de crédito de pago aplazado según las publicaciones del Banco de España (Tabla 19.4.7) era del 21,13% TEDR, que equivale a la TAE sin comisiones, de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. A tal efecto la STS 258/2023, de 15 de febrero, minimiza las diferencias entre el índice TAE y el TEDR y fija un criterio comparativo. Respecto de la relación TAE/TEDR señala que " si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura", referenciando respecto del dato de 2010 diferencias en el TAE respecto del TEDR de 20 o 30 centésimas."

En este caso, aplicando la horquilla del 0,20/0,30 resultaría una TAE del 21,33% /21,43%. Por tanto, una TAE de 26,82% supone una diferencia inferior a los seis puntos porcentuales, lo que lleva a considerar, en aplicación de los criterios expresados en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas, que la no declaración de nulidad por usura apreciada en la sentencia de instancia es correcta, debiendo por ello, la Sala desestimar esta pretensión planteada en el recurso.

CUARTO. - Incumplimiento de la obligación de valorar los riesgos de la operación. Interés manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Mantiene la parte recurrente, que la entidad bancaria no efectuó ninguna valoración de los riesgos previos a la contratación que justificara un interés tan elevado. La Sala estima acertados los argumentos expuestos en la sentencia dictada por la Juez a quo, a los que debe añadirse que el recurrente, al amparo del artículo 217 de la LEC, no articula prueba alguna, de la que se desprenda la realidad de dicha afirmación.

La concesión de la tarjeta va precedida de una solicitud en la que el actor facilita no solo sus datos personales, sino también los profesionales, especificando su actividad profesional y su salario mensual, así como los datos bancarios. Lo que denota que la entidad si analizó las condiciones económicas del solicitante. Debiendo remitirnos al contenido del Fundamento de Derecho anterior que establece que la TAE no es usuraria.

QUINTO. - Nulidad del interés por no superar el control de incorporación/ transparencia o, en su caso, por resultar abusivo y asimismo declare la imposibilidad de integrar o moderar el mismo en el contrato declarando por ello que el interés debido por este concepto es CERO.

Dice el apelante que no se le ofreció una información previa para poder comparar distintas ofertas, de manera que no pudo evaluar si producto ofrecido le era conveniente, no pudiendo comprender y evaluar la carga jurídica y económica del contrato, contraviniendo lo dispuesto tanto en la normativa de consumidores, como la más específicas de ley de crédito al consumo. Las cláusulas que conforman el precio no son solo la TAE sino también el modo de amortización revolving con posibilidad de capitalización de intereses, más la variación del precio con modificaciones unilaterales, en un contrato tipo y las condiciones generales están impresas en una letra tan diminuta, que es prácticamente imposible leerlas para cualquier persona.

Por el contrario, la parte demandada opone que la conducta del cliente revela el perfecto conocimiento del Contrato de Tarjeta y de sus condiciones y la decisión libre y consciente de hacer uso de ella para darle el destino que consideró más conveniente en cada momento. Sin que haya mostrado disconformidad durante todos los años que han transcurrido desde que se solicitó la tarjeta.

Si se analiza la solicitud de la tarjeta, ésta se encuentra debidamente firmada por el recurrente, y figura que tiene conocimiento de las condiciones generales (hoja 1 y 2) y particulares (hoja 1) de la misma.

Pese a que se ha requerido a la entidad bancaria para que aportara el contrato nuevamente en esta alzada, el documento aportado es el mismo que el que se aportó junto a la contestación a la demanda, el cual se encuentra sesgado, de manera que se desconoce el contenido de la condición relativa a la obligación de devolución y distintas modalidades de pago. Todo ello sin perjuicio que conste aportado al procedimiento las modificaciones a las condiciones contractuales que se efectuaron en febrero de 2016.

No obstante, analizado el extracto de la cuenta que se aporta se desprende que la entidad financiera concedía crédito al actor quien se obligaba a devolver el importe dispuesto, con sus correspondientes intereses TAE 26,82%, mediante el pago mínimo mensual del 2,5% del saldo dispuesto, lo que evidencia el pago aplazado con modalidad revolving.

El control de inclusión o incorporación previsto en los artículos 5 y 7 de la LCGC y artículo 80 del TRLGDCU es esencialmente un control formal, según expone la STS, a 28 de mayo de 2018, mediante el cual se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

El deber de transparencia comporta -como precisó la STS de 12 de abril de 2021- "... que el consumidor disponga " antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

Conforme al art. 5 de la LCGC, que regula los requisitos de incorporación:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

El art. 7 del mismo texto legal, establece que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar un segundo análisis establecido en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración.

Sentado lo anterior, la Sala concluye que la solicitud de tarjeta aportada con las condiciones generales y particulares que se adjuntan no permite conocer, de modo claro, adecuado y completo, la verdadera carga económica del contrato en la modalidad de pago aplazado -modalidad que es, la que figura aplicada en el extracto de la cuenta.

Al no haberse aportado el contrato de forma íntegra con condiciones generales y particulares, no se puede comprobar si se ofreció al cliente, información sobre los distintos escenarios posibles en función del tipo de pago por el que se optara; cual era el importe total que finalmente debería abonar en concepto de intereses (carga económica del crédito), periodo de tiempo preciso para la completa amortización del importe total de la línea de crédito concedida con el pago de la cuota mensual estipulada y, si se explicaron cuáles serían las consecuencias de la reutilización del crédito -por efecto del carácter rotativo o renovable del revolving - en el importe de los intereses a pagar y en la determinación del plazo de amortización.

Por ello, el control de transparencia no se cumple debiendo declarar los intereses remuneratorios nulos por abusividad, con la consecuencia legal de tenerse por no puestos;

Lo que implica, consecuentemente, la exclusión del contrato. Exclusión que, afecta a la propia subsistencia del contrato, porque es evidente que el negocio no se habría realizado sin la estipulación nula, conforme a la voluntad de ambas partes, pues el prestatario quedaría privado del pago aplazado y el prestamista del derecho a percibir el oportuno interés remuneratorio.

En la medida de ello, el efecto de la nulidad por abusividad de la estipulación examinada viene a determinar la nulidad total del contrato, con la consecuencia de que el acreditado únicamente vendrá obligado a reintegrar a la entidad acreditante el importe del capital de la línea de crédito real y efectivamente dispuesto.

La nulidad total del contrato, que hace innecesario el examen del eventual carácter abusivo de cualquier otra estipulación del mismo, determina, evidentemente, que todas las cantidades que el acreditado hubiere abonado a la acreditante deberán necesariamente imputarse, de forma exclusiva, a la amortización de la línea de crédito.

Desde esta perspectiva, la liquidación y determinación de la obligación de pago que, como consecuencia del contrato de crédito en cuestión, pueda corresponder al acreditado -que constituye, en última instancia, el efecto legal de la declaración de nulidad efectuada- ha de llevarse a cabo, en virtud de lo establecido por el artículo 219 LEC, en el ulterior proceso de ejecución.

Liquidación que, evidentemente, ha de venir referida al periodo comprendido entre la conclusión del contrato y la presente resolución en que se aprecia y declara su nulidad y habrá de realizarse mediante una simple operación aritmética consistente en calcular la diferencia entre el importe de la línea de crédito real y efectivamente dispuesto en dicho periodo y que resulte debidamente acreditado y el importe total abonado por el actor en el mismo periodo que, de igual modo, resulte debidamente acreditado.

Debiendo tenerse presente, en este punto, que -como precisó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15)-, "... 61 [...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 de lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores "en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales" ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección -ni, por tanto, su contenido sustancial-, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13 .

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva...".

Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia apelada, desestimando la pretensión formulada con carácter principal en la demanda inicial, de nulidad del contrato por usura.

Estimando la pretensión formulada con carácter subsidiario en la misma declarando la nulidad del pacto de intereses del contrato de tarjeta de crédito "tarjeta línea directa"- por no superar el control de incorporación/ transparencia resultando abusivo. Con la consiguiente nulidad total del contrato condenando a la entidad demandada a reintegrar a la parte recurrente, los importes que hubiere abonado, por razón del contrato objeto de litis, y que excedan del importe real y efectivamente dispuesto de la línea de crédito en cuestión, los cuales habrán de determinarse -mediante la simple operación aritmética de restar, a la suma real y efectivamente abonada por el acreditado, el importe del capital efectivamente dispuesto- en el ulterior proceso de ejecución.

OCTAVO. - Costas

Respecto de las costas de instancia se imponen a la parte demandada de conformidad con la STS, Sala de lo Civil, de Pleno, núm. 472/2020, de 17 de septiembre de 2020. Recurso núm.: 5170/2018, y la STS de 21 de diciembre de 2022 que recogen la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, también en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, que determina la imposición de costas al demandado en todos aquellos casos en los que se declare la nulidad de cláusulas por considerarse abusivas, a pesar de que la demanda no sea estimada íntegramente o existan serias dudas de derecho; todo ello, en aplicación del principio de primacía y efectividad del Derecho de la Unión Europea

En relación a las costas de esta alzada, laestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora conlleva, por aplicación lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no exista pronunciamiento sobre las costas causadas.

NOVENO. - Depósito constituido para recurrir.

De conformidad con lo previsto en el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, procede dar el destino legal al depósito constituido para recurrir el destino legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Javier, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora D. María Teresa Ripoll Moncho y dirigido por la Letrada Dña. Amparo Paloma Gisbert Santos contra la Sentencia nº 19/2022 de fecha 27 de enero de 2022, recaída en el Juicio Ordinario nº 442/2021 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alicante, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma declarando la nulidad y abusividad de los intereses remuneratorios por falta de transparencia, debiendo la entidad restituir el importe indebidamente cobrado por aplicación del artículo 1303 del CC que se determinará en ejecución de sentencia más los intereses. Con imposición de costas a la entidad bancaria.

Y sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada. Dando al depósito constituido para recurrir, el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, si concurren los requisitos previstos en los artículos 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente dada en el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección.

Para recurrir en Casación previamente deberán constituir DEPÓSITO por importe de 50 euros que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Quinta abierta en Banco Santander nº Expediente 0190/0000/06/0753/22, indicando en el campo "Concepto" del documento Resguardo de Ingreso que es un "Recurso" y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA, sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 de noviembre). No será necesario constituir dicho depósito cuando el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

LOPD:Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, DOY FE

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