VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Encarnación Aganzo Ramón.
PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la mercantil MILLA MED S.A. contra TOSA SARL para la revisión de la renta pactada en el contrato de arrendamiento de local comercial de fecha 4 de mayo de 2015, novado en junio de 2020, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibuspor la disminución en la facturación sufrida como consecuencia de las restricciones de movilidad adoptadas a causa del Covid19, que le impidió ejercer su actividad con normalidad, por considerar la juzgadora que no existía una variación imprevisible de circunstancias, toda vez que en el presente caso se había producido una prórroga del contrato que incluía una novación de sus condiciones económicas, en concreto una reducción de la renta y una graduación de la misma en función del volumen de ventas, cuando la actora ya conocía las consecuencias de la pandemia y la previsible duración de la crisis, habiéndose pactado en el referido anexo, además, una prórroga contractual que limitaba su duración a un año, por lo que su breve vigencia permitía vislumbrar, bien el fin del contrato, bien una nueva novación tras el transcurso del plazo.
Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandante MILLA MED S.A. por error en la valoración de la prueba, alegando que la propiedad del centro comercial había actuado de mala fe al dar por anulada la bonificación concedida, reclamando el pago de la renta sin la aplicación de ningún tipo de bonificación, siendo además que la propiedad había creado la situación de impago al haber estado meses sin enviar los recibos domiciliados al banco, pretendiendo luego cobrar la totalidad de los atrasos en una única factura que emitió por el total y a la que se le informó no se podía hacer frente en un único pago, rechazando la demanda la propuesta de regularización que se formuló. Afirmó, además, que la propietaria había recibido los datos que justificaban la incidencia de la pandemia en la facturación; que la demanda de desahucio justificaba el legítimo ejercicio de presentar esta demanda ante el abuso de derecho de la propiedad del local y en evitación de otro atropello contractual, habiendo solicitado únicamente la aplicación de una reducción del 30%, que ya estaba acordada y que motu propiola arrendadora eliminó basándose en el incumplimiento del acuerdo; y que en el acuerdo de novación se había pactado la duración de un año por imposición de la propiedad, desconociendo la duración y profundidad de la crisis económica que el COVID había provocado, lo que había generado una total indefensión a la arrendataria.
La demandada TOSA SARL., por su parte, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida alegando que las medidas restrictivas más severas fueron adoptadas antes de la Adenda de 1 de junio de 2020, por lo que debía entenderse que el riesgo ya había acontecido; que la entrada en vigor de la Adenda de 1 de junio de 2020 y las bonificaciones acordadas en la misma quedaban supeditadas al pago de las cantidades adeudadas con anterioridad al 1 de junio de 2020, que ascendían a 5.574'17 euros; que, dado que el pago de dicha suma se realizó el 21 de octubre de 2020, fue en esa fecha cuando entraron en vigor las bonificaciones, por lo que se emitió en una sola factura el resto de la suma pendiente, a la que sí se aplicó la bonificación; que dado que dicha factura resultó impagada, al igual que las tres facturas siguientes, se procedió a cancelar la bonificación en aplicación de la cláusula 4.1.1. de la Adenda; y que la valoración de la prueba competía al juzgador de primera instancia, y ésta no era revisable en apelación cuando fuera acorde con las reglas de la sana crítica, como era el caso. Señala, finalmente, que no se daban en este caso los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que pudiera alterarse el contrato con base en la cláusula rebus sic stantibus,pues no se había producido una alteración extraordinaria de las circunstancias ya que la adenda se firmó tres meses después de la declaración de estado de alarma, que no se había acreditado una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes que afectaran al equilibrio de prestaciones, que la demandante seguía ostentando la posesión del local de forma ilícita pues el contrato había llegado a su fin, que no se había acreditado un descenso de las ventas que justificara la aplicación de la cláusula, y que la aplicación de la cláusula resultaba improcedente cuando el contrato carecía de vigencia y había expirado el plazo por el que se concertó.
SEGUNDO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.
En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ). 2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre , en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)". 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas" .
TERCERO.-La STS de 24 de febrero de 2015, en su fundamento quinto, expone, sobre la caracterización de la figura rebus sic stantibusy la doctrina jurisprudencial aplicable, lo siguiente:
"Planteada la cuestión de fondo en torno a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus debe señalarse que, recientemente, esta Sala ha profundizado en la moderna configuración que presenta esta figura en la actualidad delimitando la doctrina jurisprudencial aplicable en las sentencias de 30 de junio de 2014, núm. 333/2014 y 15 de octubre de 2014, núm. 591/2014 . En esta línea, y dentro del necesario ajuste o adaptación de las instituciones o figuras jurídicas a la realidad social del momento, así como al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, las citadas sentencias ya establecen una configuración plenamente normalizada de la cláusula rebus sic stantibus, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato.
En todo caso, y dada la necesaria referencia de este contexto jurisprudencial se transcribe, a tales efectos, lo declarado en el marco de aplicación de la anterior sentencia citada de 30 de junio de 2014 , particularmente lo señalado en su fundamento de derecho segundo apartados 5 y 7: "[Concreción funcional y aplicativa de la figura.
5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.
Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio,se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:
- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.
- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.
Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad, económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.
La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre Otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).
Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato".En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato.
En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantel la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dicha alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.
7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.
Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.
Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención, en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebusmáxime; como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil) .
En relación a la excesiva onerosidadhay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrató (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, qué la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:
A) La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.
B) Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).
C) En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.]"
6. La buena fe como fuente de integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ) y régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Delimitación de conceptos.
Aunque, con carácter general, suele ser habitual configurar el fundamento de aplicación de la cláusula rebus en consideración al principio de buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil , no obstante, conforme al desarrollo de la doctrina jurisprudencial expuesta, y en atención a la formulación que presentan los motivos planteados, conviene que se precise su distinta delimitación funcional respecto del marco de aplicación de la citada cláusula.
En este sentido, interesa resaltar que el principio de buena fe contractual que contempla el artículo 1258 del CC , cumple una clara función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo a una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.
Sin embargo, y en un sentido diverso a este marco de integración del contrato, la aplicación del principio de buena fe como fundamento de la cláusula rebus sic stantibus, junto con el citado principio de conmutabilidad, constituyen una plasmación de las directrices de orden público económico dirigida a valorar la incidencia de la alteración producida en la base del negocio que informó el contrato, como expresión de la conmutabilidad o razón económica del equilibrio contractual del mismo. De modo que, su función, fuera del estricto plano de la delimitación del alcance prestacional que deba ser observado, se centra en el ámbito de la eficacia derivada del propio contrato, bien modificando provisionalmente el vínculo obligacional, o bien, determinando su resolución.
No se trata, por tanto, de un enfoque dirigido estrictamente a plantear la interpretación del contrato ( artículo 1281 y siguientes del Código Civil ), ni la integración objetiva del mismo (artículo 1258), sino a ponderar su eficacia resultante tras la alteración sobrevenida de las circunstancias que conformaron la base negocial sobre la que se asentó la iniciación y el mantenimiento de la relación contractual llevada a cabo."
La jurisprudencia posterior, sin negar la aplicación de la cláusula, insiste en la necesidad de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias y que las partes no hayan asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieran asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible o forma parte del riesgo propio de una de las partes del contrato ( sentencias 742/2014, de 11 de diciembre, 227/2015, de 30 de abril, 266/2015, de 19 de mayo, 392/2015, de 24 de junio, 447/2017, de 13 de julio, 477/2017, de 20 de julio, 5/2019, de 9 de enero, 214/2019, de 5 de abril, 452/2019, de 18 de julio, y 156/2020, de 6 de marzo).
CUARTO.-Son hechos notorios, no necesitados de prueba, que el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre decretó de nuevo dicho estado de alarma a nivel nacional para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS- CoV-2, mientras que pocos días después el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorrogó dicho estado de alarma hasta el 9 de mayo de 2021, habiéndose adoptado numerosas, sucesivas y cambiantes medidas restrictivas a la libre circulación de las personas en todo el territorio nacional (no sólo en España, sino también en los países de origen de la mayor parte de los turistas), con limitaciones a los horarios de apertura de establecimientos especialmente en el ámbito de la hostelería, e incluso el confinamiento horario o "toque de queda" en numerosas comunidades autónomas, medidas que, desde luego, tuvieron una incidencia muy nociva en el turismo y la restauración.
La doctrina analizó la cuestión en numerosos foros. En concreto, en la publicación "Cláusula rebus sic stantibus y arrendamiento de local de negocio. La posible suspensión del contrato", coordinado por Jenaro, con participación de Juan Miguel, Jesús, Casimiro, Celso, en Actualidad Civil, Nº 4, Abril 2020, Wolters Kluwer), se consideró que el COVID-19 o Coronavirus estaba impactando de pleno en las relaciones contractuales de tracto sucesivo y de carácter sinalagmático, como era el caso, de los contratos de alquiler de local de negocio. Señalaron estos autores, cuyas consideraciones se comparten por esta sala, que en la mayoría de los casos estábamos ante una situación extraordinaria con efectos jurídicos perjudiciales para los derechos y obligaciones de las partes, totalmente imprevisibles e inevitables en el momento en que se celebró el contrato. Por lo que respecta a contratos de alquiler de local de negocio dicho impacto se podía materializar en el caso concreto en un grave perjuicio para el arrendatario consistente en la imposibilidad o en la extrema onerosidad sobrevenida del pago de la renta inicialmente pactada, a consecuencia de la imposibilidad total o parcial de realizar de forma temporal la actividad económica en la finca arrendada por imperativo legal.
Por tanto, era perfectamente subsumible la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la cláusula rebus expuesta a los riesgos jurídicos derivados de la pandemia del Coronavirus y, en consecuencia, se consideraba que el arrendatario perjudicado por los efectos del Coronavirus podía invocar la cláusula rebus para exigir la modificación o suspensión del contrato y, en el peor de los casos, incluso su resolución.
QUINTO.-En el presente caso, no obstante, como afirma la juzgadora de instancia, la demandante no ha acreditado, pues no ha aportado prueba alguna al respecto, cuál ha sido la repercusión concreta que en su facturación han tenido los cierres y restricciones impuestos cono consecuencia de la pandemia Covid-19. Pero, además, lo que resulta fundamental, meses después de la declaración del estado de alarma, cuando la situación de crisis era evidente y percibible con una trascendencia mundial y duradera en el tiempo, y ya podía valorar la arrendataria su repercusión en el funcionamiento e ingresos del negocio explotado en el local arrendado, ambas partes suscribieron una novación de las condiciones económicas del contrato y una prórroga de la duración del mismo por un año. No puede aceptarse, por tanto, que se hubiera producido una variación imprevisible de las circunstancias que justifique la aplicación de la cláusula pretendida.
Pero, además, dicha novación consistía en una reducción de la renta mediante un sistema de bonificaciones supeditadas al pago, que la arrendaria aceptó libremente. En concreto, se acordó reajustar la renta aplicando sobre la renta mínima garantizada un descuento del TREINTA POR CIENTO (30%) hasta el 31 de diciembre 2020; quedando, por tanto, fijada la renta en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (1.440'04.-€) mensuales, IVA no incluido, quedando la citada bonificación condicionada al cumplimiento, por parte de la arrendataria, de las obligaciones asumidas.
Es conforme a lo pactado, por tanto, la pérdida de la bonificación acordada al haberse producido el impago de la demandante. Y no puede considerarse que la demandada haya actuado de mala fe al girar en un solo recibo todas las rentas adeudadas, pues se trata de una prestación periódica y previsible, para cuyo pago el demandado tenía que hacer suficiente provisión con independencia de la emisión una factura cada mes o de varias facturas agrupadas. La situación generada, por tanto, no cumple los requisitos necesarios para la aplicación de la cláusula pretendida, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida, considerando que es la arrendataria titular del negocio la que debe asumir en exclusiva el riesgo de su actividad.
SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
