Sentencia Civil 324/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 443/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda de desahucio por precario interpuesta por PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE S.L.U. frente a ignorados ocupantes de DIRECCION000 de Alicante y D. Jenaro, al considerar que los trámites de desahucio eran los adecuados para conseguir el desalojo de la vivienda puesto que el demandado era deudor hipotecario pero la actora podía considerarse tercero de buena fe a los efectos del procedimiento.

D. Jenaro interpone recurso de apelación contra la mencionada resolución, alegando que el procedimiento era inadecuado, pues el demandante debió ejercer la acción de recuperación de la posesión de la finca a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo además que el demandado y su familia se hallaban en situación de exclusión social-vulnerabilidad.

PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE S.L., por su parte, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, al considerarse tercero de buena fe ya que había adquirido los activos mediante negocio jurídico oneroso del anterior titular registral, tenía personalidad jurídica propia y diferenciada, no había sido parte y era ajeno a los procedimientos de ejecución hipotecaria instados por Banco de Sabadell S.A., no había coincidencia entre los órganos de administración de ambas mercantiles, y se no se habían producido actuaciones de connivencia entre ambas.

SEGUNDO.-En relación con la adecuación de la acción de precario ejercitada, resulta relevante la reciente sentencia del Tribunal Supremo (pleno) 771/2022, de 10 de noviembre, porque delimita el ámbito del juicio de desahucio por precario en viviendas que han sido objeto de ejecución hipotecaria y en qué medida inciden las normas de protección de deudores hipotecarios, es decir, la Ley 1/2013 y sus modificaciones posteriores. Dicha sentencia establece estas reglas:

1.- Si la pretensión de recuperación posesoria se ejercita por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, deben pedir el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento de ejecución, por las siguientes razones:

-porque el título del derecho que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria;

-porque en coherencia con los arts. 61, 545.1 y 675.1 LEC, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos corresponde al juez o el notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como establece el art. 2 de la Ley 1/2013;

-porque la previsión del art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho;

-porque no tendría sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo ese derecho en la propia ejecución;

-y porque se evita de este modo el riesgo de acudir al juicio de precario con la intención de impedir o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

2.- Si, la acción de desahucio por precario se ha instado por un tercero, cuya buena fe se presume, ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin constancia alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado, el juicio por precario es viable, pero en él demandado podrá hacer valer su título a permanecer en la vivienda mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013. Se tiene en cuenta, a estos efectos, que la naturaleza plenaria del proceso permite alegar y debatir dentro de dicho procedimiento la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil, por el juez que conozca del procedimiento de precario.

La recientísima Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de septiembre de 2023 que resuelve un recurso de casación interpuesto contra sentencia de esta sala, indica que, en relación con la cuestión de la obligación de entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria, "fue abordada por la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 771/2022, de 9 de noviembre , en la que fijamos una doctrina que, en lo sustancial, ha sido reiterada por las sentencias 515/2023, de 19 de abril , y 999/2023, de 20 de junio , y que ahora procede mantener. Al analizar la cuestión, tras exponer el régimen legal derivado de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, distinguíamos entre los supuestos en que el demandante en el juicio de desahucio fuese el adjudicatario de la vivienda hipotecada (ejecutante o no) o un tercero que hubiese adquirido su título de dominio fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria. 2.2. Para el primer caso, concluíamos que el juicio de desahucio por precario no es un procedimiento idóneo para que el adjudicatario obtenga la entrega de la posesión, al deber instar esa entrega en el propio seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, a través de la diligencia prevista en el art. 675 LEC , y sin que el plazo de un año para instar la entrega que prevé este precepto resulte aplicable a los supuestos en que el ocupante sea el deudor ejecutado. Conclusión que razonamos así: «En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC . »Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes: »En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria. »Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial. »En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 . »Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho. »Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza. »Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos». Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental".

Y concluye señalando que, "como en los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio , y 1128/2023, de 10 de julio , en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria".

TERCERO.-La cuestión central del presente procedimiento es determinar si puede considerarse a la demandante, PROMONTORIA COLISEUM REAL ESTATE S.L. tercero de buena fe a los efectos pretendidos.

Al respecto de ello, el Tribunal Supremo, en la sentencia 515/2023, de 18 de abril, al aplicar la reseñada doctrina, estima de la demanda de precario a la vista de las circunstancias del caso: "(i) habían transcurrido casi siete años desde que se dictó el auto de adjudicación, y más de tres años desde que se presentó la demanda de desahucio por precario, en julio de 2019; (ii) la vivienda fue transmitida a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que tuviera la demandante intervención en su sustanciación; (iii) no constaba como probada, por el tribunal provincial, una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad actora para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostenía por la recurrente; (iv) tampoco constaba petición alguna de la demandada de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley y documentación correspondiente; (v) la demandada no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos que entendía defraudados; su situación económica y social era desconocida, y se encontraba en situación idónea para acreditarla, al referirse a circunstancias necesariamente conocidas por la recurrente ( art. 217 LEC ), que permitiesen dilucidar si era acreedora a la aplicación de la Ley 1/2013".

Esta misma solución, de estimación de la demanda de desahucio por precario, se produjo en la sentencia del pleno de la sala 771/2022, de 10 de noviembre, en un supuesto en el que la cesionaria del remate había transmitido después, por título oneroso, la finca adjudicada a la SAREB, que no había intervenido en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y cuya buena fe se presumía. En tales circunstancias, se apreció la idoneidad del juicio del desahucio por precario para la obtención de la entrega de la posesión de la finca a su propietaria actual.

Cuestión distinta fueron los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio, 1128/2023, de 10 de julio y 1217/2023, de 7 de septiembre, en relación con CORAL HOMES S.L. en los que se concluyó que no podía atribuirse a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y cesionaria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario, puesto que la demandante era una sociedad unipersonal cuya socia única era la propia ejecutante, lo mismo que sucedía con la sociedad cesionaria. En consecuencia, en dichos casos, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, debía sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

En el mismo sentido, se pronuncia la más reciente sentencia 480/2024, de 8 de abril, señala que "En conclusión, como en los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio , 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre , en el presente pleito no puede atribuirse a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y con la adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria."

A la vista de lo expuesto, y siendo que no se ha alegado por la demandada ahora recurrente ni durante el procedimiento ni en el escrito de interposición del recurso de apelación, cuáles son los motivos por los que la entidad actora no podría considerarse tercero de buena fe a los efectos de la adecuación del procedimiento de precario para el lanzamiento de la demandada, sin que se haya alegado tampoco actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado, debe considerarse, como indica el juzgador en la sentencia recurrida, a los efectos tan solo de este procedimiento, que la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, por lo que no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC.

CUARTO.-El concepto de precario, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello. Precario es, por tanto, toda situación posesoria que puede cesar a voluntad del titular de la propiedad o de otro derecho real. Puede provenir del contrato de comodato en el supuesto del art. 1.750 del Código Civil, o también, faltando todo título, ser una situación de hecho producida por tolerancia o incluso sin conocimiento del titular.

En caso de precario de una finca, se arbitra el procedimiento correspondiente a las normas del Juicio Verbal de conformidad con lo dispuesto en el art. 250 1 2ª LEC, que establece que se decidirán por tales trámites las demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de febrero de 2000, señala: " (...) se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced (...)",que no desmerece por el hecho de que el ocupante tolerado satisfaga alguno de los gastos que conlleva la prestación de los servicios propios de la finca, de los que aquel resulta beneficiario como usuario de ella, ya que no pueden equipararse estos pagos, efectuados en el propio interés y exclusivo provecho, a la renta o merced que se fija en favor del arrendador que directamente la percibe como contraprestación a la privación del goce de la cosa y del cumplimiento de todas las demás obligaciones que dimanan del negocio jurídico locativo bilateral y oneroso.

Como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho".Con base en esa doctrina, cabe señalar que para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir la posesión real de la finca por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado, y el transcurso del plazo de un mes desde que fue requerido el ocupante para el desalojo de la finca, antes de interponer la pertinente demanda de desahucio. Constituye pues la esencia del precario, el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio y 17 de noviembre de 1.961 o de 6 de abril de 1.962), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia 2 de junio de 1.982), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1.995, recogiendo las de 13 de febrero de 1.958 y 30 de octubre de 1.986).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos y la discusión de cualquier cuestión "compleja" acerca del derecho a poseer; quedando fuera las cuestiones referidas a la propiedad (la usucapión o la nulidad de los títulos de propiedad, o la realidad, validez o eficacia del dominio inscrito).

Y en el presente caso no se ha acreditado por la parte demandada-apelante que la ocupación de la finca se base en título válido. Así, el demandante, para verse legitimado para el ejercicio de la acción, ha de acreditar ser el propietario o poseedor real de la cosa, mientras que al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma. En el presente caso, consta acreditada la titularidad de la demandante sobre la vivienda, y no la existencia de título alguno que legitime la ocupación del inmueble por el demandado, que se mantiene en el inmueble sin pago de renta o merced.

QUINTO.-Cierto es que en este procedimiento se reconoce al demandado la posibilidad de haber valer su derecho a acogerse a lo dispuesto en la Ley 1/13 en caso de encontrarse en situación de vulnerabilidad. No obstante, la apelante no ha acreditado hasta el momento encontrarse en dicha situación de especial vulnerabilidad que podría justificar la suspensión del lanzamiento en fase de ejecución de sentencia en los términos del precepto antes citado, no constando declaraciones de IRPF o certificados de imputación de rentas, informes de vida laboral y de la Seguridad Social, si existe o no alternativa habitacional, si se ha solicitado vivienda ante los servicios de emergencia municipales, no habiéndose aportado tampoco ninguno de los documentos exigidos en el art 6 RD 11/20.

Habiendo quedado acreditada, por tanto, la situación de precario, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia dictada, sin perjuicio de que pueda valorarse por la juzgadora en fase de ejecución de sentencia, los motivos que se alegan para la suspensión del lanzamiento y sin perjuicio de la posibilidad que asiste al Letrado de la Administración de Justicia para suspender la fecha de lanzamiento hasta dos meses en aplicación de lo dispuesto en el art. 704 LEC.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido desestimado el recurso de apelación, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación