Sentencia Civil 136/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Bizkaia, Rec. 26/2024 de 11 de marzo del 2026

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente la demanda deducida declarándose la nulidad radical absoluta y originaria del contrato de préstamo de fecha 30 de abril de 2021 por ser usurario, con los efectos a ello inherentes previstos en el art. 3 LRU.

Subsidiariamente, se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y así mismo que sea declarada nula la cláusula relativa a comisiones, con los efectos ello inherentes previstos en art. 1303 del Código Civil.

Y en cualquiera de los supuestos anteriores, se condene a la demandada a que le reintegre cuantas cantidades haya abonado durante la vida del contrato en concepto de interés remuneratorio por ser considerado usurero, así como los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda y todas aquellas cantidades que se hubiere abonado por el cliente en cualquier concepto como consecuencia de la nulidad del crédito del crédito. Cantidad que se cuantificará en ejecución de sentencia con imposición a la misma de las costas de la instancia.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con la oportuna cita jurisprudencial, que:

.- El contrato de préstamo es usurario dado que el interés pactado de 11,54% TAE es muy superior al 3,15% del interés medio de los créditos al consumo a plazo superior a 5 años (96 cuotas), en la fecha en que dicho contrato se concertó.

Y ello, aunque el citado interés se deduzca de una categoría en las estadísticas del Banco de España, categoría ubicada bajo el título "otros fines", pues la realidad de todos y cada uno de los créditos que se conceden por entidades bancarias o de crédito, es que son créditos al consumo, según se argumenta en el escrito de recurso, con la oportuna cita jurisprudencial.

Es más del contrato se deduce que el importe a abonar de intereses y comisiones junto con el capital entregado de 13.000 euros, esto es 19.436,02 euros, de los cuales 6.436,02 euros de intereses equivale a un 49,50% que no es el TAE que refleja el contrato como interés remuneratorio del 11,54 %, por lo que sin duda estamos ante un interés nulo por usurario.

.- La cláusula que fija el interés remuneratorio no supera el control de transparencia tanto desde el punto de vista gramatical (control de incorporación) como desde el punto de vista del conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (transparencia propiamente dicha), ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.

Así, estando ante un condicionado que no es sencillo respecto del cual al actor no se le dio ninguna explicación previa a la contratación por parte de la entidad bancaria, incumpliendo con sus obligaciones legales, resultando imposible que un consumidor prestatario, se pueda hacer con una lectura una idea clara del coste total del préstamo, ni por ello comparar tal oferta con otras del mercado, a lo que se une que esa falta de claridad y transparencia, que impide al consumidor tener un conocimiento claro y preciso de las obligaciones asumidas, la carga económica y jurídica de su relación, generando un desequilibrio, estando ante un contrato de adhesión en el que difícilmente puede influir el prestatario; de ahí que proceda la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio por su carácter abusivo y con ello la nulidad del contrato, sin obviar el contenido y alcance de alguna de las comisiones pactadas, en concreto, la de posiciones deudoras.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, aduciendo como la parte apelante en su escrito de recurso pretende una modificación del objeto de debate, entrañando una cuestión en relación con el carácter abusivo de alguna comisión, como la de posiciones deudoras, que no fue objeto de la demanda.

SEGUNDO.- La acción de nulidad del contrato por usura.

I.- Doctrina jurisprudencial.

En relación con los préstamos personales el Tribunal Supremo, Sala Primera, recientemente, ha dictado las siguientes sentencias con cita de anteriores resoluciones:

.- Sentencia de 20 de mayo de 2024 .

La situación fáctica del proceso en el que se dicta la sentencia, conforme se recoge en la misma es la siguiente:

" Edemiro... a través de un intermediario financiero, obtuvo de la entidad Astur de Hipotecas, S.L. la siguiente financiación: el 2 de junio de 2017, un préstamo por un importe de 35.000 euros, a devolver en siete años; el 18 de octubre de 2017, otro préstamo de 27.400 euros, a restituir en diez años; el 30 de octubre de 2017, un nuevo préstamo de 28.000 euros, también a devolver en diez años; y, finalmente, el 1 de diciembre de 2017, otro préstamo de 23.100 euro, con una vigencia de siete años. En los cuatro préstamos el interés remuneratorio convenido era el 18% (TAE superior al 22%) y el bonificado de concertarse seguro de vida era el 15% (TAE superior al 19%).

En la demanda que inició el presente procedimiento, Astur de Hipotecas, S.L., ante el impago de más de tres cuotas en cada uno de estos cuatro préstamos, y de acuerdo con lo pactado, venció anticipadamente los contratos y reclamó las cantidades adeudadas, que cifraba en 121.367,21 euros. La demandada se opuso a la demanda en el siguiente sentido: pidió que se declarase que los cuatro préstamos eran usurarios y que, en su consecuencia, se entendiera que el crédito adeudado era de un total de 83.782,51 euros".

Con esta situación fáctica el Juzgado de instancia desestima la pretensión de que se declaren usurarios los préstamos, siendo revocada por la sentencia de la Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias que declara el carácter usurario de los mismos frente a la que se formula recurso de casación el cual es desestimado razonándose lo siguiente:

" SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Usura, de 23 de julio de 1908, y la jurisprudencia que la interpreta, porque en el presente caso no concurren los requisitos exigibles para decretar la nulidad de los contratos de préstamo. El recurso invoca la sentencia del pleno de la sala 628/2015, de 25 de noviembre, que para la apreciación de la usura exige la concurrencia de dos requisitos: que el interés pactado sea notablemente superior al normal de dinero y que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. El recurrente entiende, que si bien concurre el primero de los requisitos, no se da el segundo porque el destino del préstamo era cancelar deudas anteriores, lo que elevaba el riesgo de impagos, máxime si se tiene en cuenta que no se había recabado ninguna garantía personal o real; y porque todas las operaciones se realizaron con la intermediación de Rial Gestión Inmobiliaria, S.L., y por lo tanto el demandado estaba debidamente asesorado.

2. Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter usurario de una operación de crédito, contenida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo , que ha sido reiterada por las sentencias de pleno 257/2023 y 258/2023, de 15 de febrero .

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y, por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3. En este caso no se discute que el interés anual pactado en los cuatro préstamos era del 18% (TAE superior al 22%) y el bonificado de concertarse seguro de vida del 15% (TAE superior al 19%). De acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convinieron los préstamos (junio, octubre y diciembre de 2017), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales con un plazo superior a 5 años oscilaba entre 6,69% (junio de 2017), 7,28% (octubre de 2017) y 7,01% (diciembre de 2017).

Lo que se discute es la valoración realizada por la Audiencia, que entiende que el interés pactado, siendo notablemente superior al normal convenido en este tipo de operaciones de crédito, era desproporcionado y esa desproporción no se justificaba por las circunstancias en que se pactaron los préstamos. El recurso no discute que el interés pactado fuera notablemente superior, pero entiende que la desproporción estaba justificada por el elevado riesgo de impago.

4. En un caso relativamente reciente, en la sentencia 1378/2023, de 6 de octubre , a pesar de que el interés pactado (TAE 17,23%) era notablemente superior al interés medio en ese tipo de préstamos (11%), entendimos que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaban el interés convenido. Esas circunstancias eran que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra del crédito dispuesto en un tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio. Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impedían en ese caso que pudiera calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

En el presente caso, pudiera parecer que nos encontramos en el mismo supuesto, pues también ha quedado acreditado en la instancia que el destino de los préstamos fue, principalmente, pagar deudas pendientes, pero no es así. No es así porque ese juicio sobre la justificación de la desproporción tiene en cuenta la propia desproporción, que en este caso es muy superior, como pone de manifiesto la sentencia recurrida.

En el precedente mencionado, superaba ligeramente los 6 puntos porcentuales, mientras que en el presente supuesto supera los 12 puntos porcentuales.

Esta desproporción, como razona la Audiencia, es tan grande que difícilmente puede justificarse, siendo en este caso insuficiente el hecho de que no se hubieran recabado garantías y que el dinero fuera destinado a pagar deudas anteriores. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.".

.- Sentencia de 6 de octubre de 2023 .

En ella para desestimar el recurso de casación manteniendo con ello la desestimación de declaración de usura de un préstamo personal, en el fundamento de derecho segundo de su resolución razona lo siguiente:

" 1. Formulación del motivo. El recurso denuncia la infracción del art. 1 de la ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908. La sentencia recurrida no habría valorado correctamente los requisitos legales para apreciar el carácter usurario del préstamo. El recurrente entiende que el interés convenido, del 17,25% TAE, es notablemente superior al normal del dinero, el interés de mercado, que está de acuerdo en considerar que sería del 11%, en cuanto que es superior en más de un 50%, sin que se justifique por circunstancias extraordinarias este exceso.

2. Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter usurario de una operación de crédito, contenida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, que ha sido reiterada recientemente por la sentencia 258/2023, de 15 de febrero.

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3. En este caso no se discute que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23%. Y tampoco se discute que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11%. Lo que se discute es la valoración realizada por la Audiencia, que entiende que el interés pactado, a pesar de superar en más de 6 puntos porcentuales al interés normal, no puede considerarse "notablemente superior" en atención a las circunstancias que concurrían relacionadas con el riesgo de impago.

Al respecto, conviene advertir que, respecto de las tarjetas de crédito revolving en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero , hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior".

Esta doctrina declarada para juzgar sobre el carácter usurario del interés pactado en una tarjeta revolving no resulta directamente aplicable a un supuesto como el presente de préstamo personal, en el que el tipo medio de mercado es inferior al 15%. Pero, como veremos, nada impide que se tenga en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó.

Las magnitudes que son objeto de comparación en nuestro caso, en que el interés pactado (TAE 17,25%) supera más de 6 puntos porcentuales el tipo medio de mercado (11%), no difieren tan sustancialmente como para dejar de apreciar que, en este caso, lo convenido es notablemente superior al tipo medio.

Cuestión distinta es que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaren el interés convenido. Esas circunstancias son que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra del crédito dispuesto en un tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio. Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden en este caso que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.".

II.- El contrato de préstamo personal de 30 de abril de 2021.

El contrato de préstamo personal celebrado el día 30 de abril de 2021 entre las partes en litigio, cuyo contenido se deduce del doc. nº 1 de la demanda ), cuya autenticidad no se ha impugnado ( minuto 0 y ss Cd audiencia previa), resulta perfectamente legible, al ser la letra del tamaño exigible, clara y debidamente separada en diversos párrafos y en el que se informa al consumidor, condición que se arroga la parte actora en su demanda y como tal no se cuestiona, de las características principales del producto y del coste total del crédito, en los términos siguientes:

1º El importe total del crédito puesto a disposición del deudor 13.000 euros.

2º La duración del Contrato de préstamo personal lo es desde el 30-04-2021 al 30-04-2029 y el número de plazos, 96 meses, en los que debe devolverse el principal y pagarse los intereses, con indicación del importe de las cuotas (que incluyen los intereses a pagar a cambio del préstamo), 96 cuotas.

3º El tipo deudor fijo (el interés nominal anual del préstamo) es el del 10,20 % siendo su TAE el de 10,5444 % si trata de un préstamo no bonificado ( cuota mensual 198,64 euros) y el del 9,20% siendo su TAE el de 10,4349 % si, por el contrario, se trata de un préstamo bonificado ( cuota mensual de 191,80 euros).

4º.- Se fija como importe del total adeudado el de 19.436,02 euros para el préstamo sin bonificación y el de 18.779,54 euros si un préstamo bonificado ( capital, más los intereses y posibles gastos relacionados).

5º.- El contrato ha de calificarse como de préstamo personal bonificado y ello no solo porque así se denomina el contrato que como tal se firma ( doc. nº 1demanda y doc. nº1 contestación) sino porque la parte demandada al contestar aporta la certificación de las cuotas correspondientes hasta junio de 2022 ( doc. nº 2 contestación), cuando la demanda se presenta el día 4 de enero de 2022.

Estos datos se recogen en las primeras hojas del contrato cuya autenticidad como concertado y firmado por el Sr. Jose Pedro no se cuestiona, desarrollándose a lo largo del condicionado general y particular, comisiones y gastos modo determinación de la TAE.

En su condicionado se establece como normativa a la que se sujeta este contrato al Cº Civil, a la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y de los datos fácticos que se deducen de la prueba practicada, en la que al fijarse por el Tribunal Supremo los parámetros a considerar, por una parte, en el tipo de interés pactado bonificado que es el del 9,20 % siendo su TAE el 10,4349% que es aplicado y el tipo de interés medio fijado por las estadísticas del Banco de España, no para créditos " a otros fines" , como pretende la parte apelante, tanto en su demanda al citar como tipo de interés a comparar el del 3,15 %, lo que reitera en su escrito de interposición del recurso, si bien admite que es un crédito al consumo, como no puede ser menos si tenemos en cuenta su sujeción a la LCC que tiene como premisa; sino respecto de los tipos medios aplicados a operaciones como la ahora analizada, esto es, un crédito al consumo con un plazo de duración de 96 meses, por tanto, de más de 5 años, siendo la media del mes de abril de 2021 la de 6,990%% TEDR, y si incrementamos tal con las comisiones y gastos hasta dar lugar al TAE, como mínimo en el mismo porcentaje que en el contrato de autos se da, el 1,2349 %, el resultado sería un 8,2249% TAE, por lo que un interés del 10,4349 % TAE que es el pactado y aplicado, esto es 2,21 puntos superior no puede considerarse " un interés notablemente superior al normal" como exige el art. 1 LRU en el sentido interpretado por la Jurisprudencia citada.

Es más, aun cuando se tratara de un préstamo no bonificado tampoco lo sería, ya que si incrementamos el citado TEDR como mínimo en el mismo porcentaje que en el contrato se incrementa el TIN del 10,20% hasta dar lugar al TAE 11,5444 %, esto es, el 1,3444% %, el resultado sería un 8,3344% TAE, por lo que un interés del 11,5444% TAE, esto es 3,21 puntos, aun cuando sea superior, no es notablemente superior.

La consecuencia de tal comparación no es otra que la de considerar que el contrato de préstamo personal celebrado entre las partes el día 18 de marzo de 2021 no es usurario.

Tal conclusión y en relación con contratos de préstamo personal concertados por consumidores con la entidad demandada, en la época del autos o en años posteriores ( 2016 a 2021), se consideran no usuarios al aplicar los parámetros indicados en la presente resolución, por esta misma Sección, entre otras, en sus sentencias de 18, 19 y 25 de setiembre, 3 de octubre y noviembre de 2024 y 3 de abril y 8 de octubre de 2025 al igual que por las demás Secciones de esta Audiencia Provincial, Sec. 4 ª en sus sentencias, entre otras, de 15 y 21 de febrero de 2024 y Sec. 3ª en su sentencia de 29 de febrero de 2024.

TERCERO.- La nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el control de transparencia y, en su caso, de incorporación, de conformidad con lo dispuesto en los art. 5 y 7 en relación con su art. 8 LCGC .

Respecto de la falta de transparencia del interés remuneratorio esta Sala en sus sentencias de 21 de febrero de 2023 y 22 de mayo de 2021, asumiendo lo declarado al respecto por la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6ª, en su sentencia de 16 de diciembre de 2022:

" TERCERO.- Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.".

Así, la parte actora, cuya condición de consumidor no se cuestiona, en su demanda aduce, como fundamento de la pretensión ahora analizada, que estamos ante un contrato de adhesión, determinado por unas condiciones generales, no negociadas particularmente, predispuestas por la entidad prestataria del servicio bancario e impuestas, respecto de las cuales no se han cumplido las obligaciones legales por la entidad financiera, ni las normas legales sobre el tamaño de letra..........

Si ello, desde la perspectiva jurídica expuesta no cabe hablar de falta de transparencia en la cláusula de intereses, ya que la falta de información previa en el momento de contratar implicaría, en su caso, de ser así un posible error del consentimiento, siendo un supuesto de anulabilidad del contrato que exige del planteamiento de una demanda o la formulación de reconvención de ser la parte demandada, si el procedimiento lo permite y no es el caso, cuando lo cierto es que si analizamos el contrato de préstamo personal es perfectamente legible, como se deduce de su examen por la Sala, con cláusulas y datos destacados en negrilla y comprensibles.

Contrato en la que se realiza un resumen claro de las condiciones económicas del préstamo, capital del mismo, plazo, interés remuneratorio incluido el TAE, intereses de demora, importe de la cuota a pagar, coste económico total del préstamo/adeudo, lo que igualmente se reitera a lo largo de todo el contrato debidamente firmado, y con ellos las condiciones económicas y jurídicas del contrato, sin que, por ello, se pueda decir que no se cumple con el control de transparencia que como sabemos es doble, un primero, formal, llamado " de inclusión o incorporación", que remite a los art. 5.5 y 7 de la LCGC y que busca garantizar que el adherente pueda conocer la cláusula en cuestión, y un segundo, material o de contenido, también llamado "control de transparencia cualificado" que remite a su comprensibilidad y que busca garantizar que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la " carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la " carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es más, la ubicación del anexo de condiciones económicas y del coste del crédito en la forma antes descrita, evidencia que incluido el cuadro de amortización con las diferentes cuotas a abonar, determina que cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Por todo ello, debemos concluir y reiterar que las cláusula referida al interés remuneratorio denunciada como abusiva, supera tanto el debido control de transparencia como el control de incorporación.

Igual pretensión que la ahora analizada se desestima en las sentencias citadas en el fundamento de derecho precedente dictadas por esta Sala y las Secciones Tercera y Cuarta de esta Audiencia Provincial, en procesos como el presente, sin que sea trasladable, como hemos declarado, en nuestras sentencias de 20 de marzo ( RPL 78/23), 3 de abril ( RPL 108/23) 8 de octubre ( RPL 310/23) y ( RPL 358/23) de 21 de octubre de 2205, a una operación como la de autos, los nuevos criterios dados por el Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 30 enero 2025, Rec. 921/2022 y Rec. 1584/2023, en las que se pronuncia sobre la falta de transparencia y abusividad de la cláusula del contrato de tarjeta revolving, dada la significativa diferencia entre un préstamo al consumo frente a una operativa revolving en que la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, de la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo....

CUARTO.- La acción de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Desestimada la acción principal y la subsidiaria primera relativa a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, debemos analizar la subsidiaria segunda, de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones, que si bien en el suplico del escrito de demanda, se formula con carácter general sin concretar a cuales se refiere, en su hecho octavo referido a las comisiones se concreta en relación con la comisión de posiciones deudoras o de reclamación extrajudicial de saldo deudor que como tal se recoge en el contrato de autos, en sus condiciones económicas, fijando como " Gasto por Reclamación Posiciones Deudoras" la cantidad de 30 euros, definiéndose en su condición general 2, letra G del siguiente modo

" En caso de que Usted haya impagado alguna cuota, BBVA le informará mediante el envío de mensajes a través de la app de BBVA, www.bbva.es, correo electrónico, mensaje a su teléfono móvil, cualquier notificación de correo tradicional, por teléfono, mediante gestiones en nuestras oficinas o de colaboradores de BBVA. El Banco le recordará la necesidad de pagar las cuotas pendientes para evitarle un perjuicio económico.

El Banco le cobrará el Gasto de Reclamación de Posiciones Deudoras que figuran en el apartado de " Condiciones Económicas del Préstamo" , para compensarse por las mencionadas gestiones. Cobrará el gasto solo una vez por las gestiones realizadas en la reclamación de cada nuevo saldo.,"( doc. nº 1 demanda)

Por tanto, no puede considerar, como alega la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, que estamos ante una cuestión nueva en esta alzada, desestimable, sin más, siendo prueba evidente de ello el que la misma fuera objeto de su contestación la alegación del carácter abusivo de la cláusula de comisiones, siendo este gasto de reclamación, una comisión, sin que pueda estimarse que tal alegación entraña una sorpresa, por cuanto que ante una alegación inicial genérica en el suplico de la demanda lo cierto es que tal se concreta en sus hechos, como ya se ha razonado.

La sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por cuanto que da respuesta a la tales alegaciones para desestimarlas, como se deduce de su fundamento de derecho tercero.

Centrado así el objeto del debate determina si la cláusula que fija un precio de 30 euros, como gastos por la reclamación de posiciones deudoras, entraña una comisión sobre cuyo carácter abusivo o no esta Sala entre otras resoluciones, en sus sentencias de 10 y 22 de mayo de 2024 y 25 de enero de 2025 ha declarado lo siguiente:

" La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de octubre de 2019 dictada en el ejercicio de una acción colectiva sobre las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, cualidad que no se cuestiona por las partes se da en el contrato de autos y en el que en su condicionado general al regular en la cláusula 9 ( modalidades de pago ) a ella se refiere " ... Comisión por Reclamación: ," indicándose en la cláusula 12 que en caso de producirse un impago ".. el Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada ..",que en el anexo, al final del documento, se fija en la cantidad de 35 euros, ha declarado lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019 (JUR 2019 (EDJ 2019/694470), 275673), Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015 (EDJ 2015/12786) (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo ,que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571). Doctrina que se confirma sus sentencias posteriores de 15 de julio de 2020 y 27 de Junio de 2023 .".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de junio de 2023 en relación con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor, sobre la cláusula ahora enjuiciada, con reiteración de su doctrina jurisprudencial declara:

CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).".

Desde esta perspectiva jurídica es desde la que se ha de valorar si estamos ante comisión abusiva o no teniendo en cuenta como se deduce de los fundamentos de derecho precedentes que en el contrato de autos se pactó, sin que haya constancia de que la misma se haya aplicado.

El hecho de que conforme a la normativa del Banco de España la comisión ahora analizada sea posible legalmente, como ya se ha razonado, no es óbice para que como en el presente caso la misma sea nula por abusiva porque además de que no consta que se haya justificado su negociación con el actor, siendo una cláusula predispuesta por la entidad la cual establece un gasto fijo de 30 euros para cualquier clase de gestión ante la existencia de posiciones deudora, cuyo contenido enumera e identifica y cualquiera de ellos puede llevarse a cabo, como medio de reclamación, dando derecho a la retribución del importe de 30 euros, cuando es evidente que si con tal se trata de retribuir un gasto efectivo, no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, hacerle una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial o a través de un tercero, a lo que se une que, además, altera la carga de la prueba como ha considerado el Tribunal Supremo en la sentencia citada, pareciendo más bien ante tal carencia de información respecto del costo cierto del medio a utilizar para la reclamación, en cada caso, que la comisión responde a una sanción por demora, para lo cual ya existe en el contrato la cláusula de intereses de demora o a una indemnización de daños y perjuicios por unos gastos que no se sabe si se han dado o no, ni su alcance.., al ser su aplicación automática ante cada impagado, con independencia de su entidad y de la realización o no de la gestión de cobro.

Finalmente, no se ha de olvidar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así nos lo recuerda el auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 en su apartado 50 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica"y apartado 54 "Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión";estableciendo es su parte dispositiva "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Lo expuesto en los fundamentos de derechos precedente conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la manteniendo la desestimación de la acción principal al no ser usurario el contrato de autos y de la subsidiaria primera de nulidad por falta de transparencia del interés remuneratorio, se estima la subsidiaria segunda relativa a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras por el carácter abusivo de la misma, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que hubiera cargado y abonado, en su caso, en tal concepto la cual devengará, por razones de congruencia en la forma determinada en el suplico de la demanda desde su interposición.

QUINTO.- Las costas procesales.

De conformidad con lo expuesto en los fundamentos de derechos precedente procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la manteniendo la desestimación de la acción principal al no ser usurario el contrato de autos y de la primera subsidiaria, al no concurrir falta de transparencia del interés remuneratorio y estimar la subsidiaria segunda de nulidad por abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en relación con las costas procesales se ha de darse los siguientes pronunciamientos:

I.- Imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.

Y ello conformidad con la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 22 de enero de 2024, entre otras declara " .. 6.- En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia") yla aplicación del art. 394 nº 1 LEC.

II.- Imposición a la parte apelada de las costas de la alzada.

La determinación del pronunciamiento pertinente en costas en esta alzada debe serlo a la fecha del dictado de la presente resolución, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial fijada por el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 diciembre de 2025 ( S. nº 1796/2025) y 4 de diciembre de 2025 ( S. nº 1785/ 2025 y S. 1786/2025 ) en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2025, de 26 de mayo, en atención a las cuales y con carácter vinculante para los órganos judiciales, de conformidad con el art. 1 nº 6 Cº Civil, fija los criterios a considerar para determinar el pronunciamiento en costas en la segunda instancia ( recursos de apelación), cuando sean parte en el proceso un consumidor y una entidad bancaria o un profesional predisponente en el que se dé.

En la sentencia de 5 de diciembre que reitera los argumentos jurídicos de las sentencias de 4 de diciembre, en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2025, de 26 de mayo, en relación con la sentencia del STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024 establece que:

" i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial."."

Por ello, pese a la estimación parcial del recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A.

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente la demanda deducida declarándose la nulidad radical absoluta y originaria del contrato de préstamo de fecha 30 de abril de 2021 por ser usurario, con los efectos a ello inherentes previstos en el art. 3 LRU.

Subsidiariamente, se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y así mismo que sea declarada nula la cláusula relativa a comisiones, con los efectos ello inherentes previstos en art. 1303 del Código Civil.

Y en cualquiera de los supuestos anteriores, se condene a la demandada a que le reintegre cuantas cantidades haya abonado durante la vida del contrato en concepto de interés remuneratorio por ser considerado usurero, así como los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda y todas aquellas cantidades que se hubiere abonado por el cliente en cualquier concepto como consecuencia de la nulidad del crédito del crédito. Cantidad que se cuantificará en ejecución de sentencia con imposición a la misma de las costas de la instancia.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con la oportuna cita jurisprudencial, que:

.- El contrato de préstamo es usurario dado que el interés pactado de 11,54% TAE es muy superior al 3,15% del interés medio de los créditos al consumo a plazo superior a 5 años (96 cuotas), en la fecha en que dicho contrato se concertó.

Y ello, aunque el citado interés se deduzca de una categoría en las estadísticas del Banco de España, categoría ubicada bajo el título "otros fines", pues la realidad de todos y cada uno de los créditos que se conceden por entidades bancarias o de crédito, es que son créditos al consumo, según se argumenta en el escrito de recurso, con la oportuna cita jurisprudencial.

Es más del contrato se deduce que el importe a abonar de intereses y comisiones junto con el capital entregado de 13.000 euros, esto es 19.436,02 euros, de los cuales 6.436,02 euros de intereses equivale a un 49,50% que no es el TAE que refleja el contrato como interés remuneratorio del 11,54 %, por lo que sin duda estamos ante un interés nulo por usurario.

.- La cláusula que fija el interés remuneratorio no supera el control de transparencia tanto desde el punto de vista gramatical (control de incorporación) como desde el punto de vista del conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (transparencia propiamente dicha), ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.

Así, estando ante un condicionado que no es sencillo respecto del cual al actor no se le dio ninguna explicación previa a la contratación por parte de la entidad bancaria, incumpliendo con sus obligaciones legales, resultando imposible que un consumidor prestatario, se pueda hacer con una lectura una idea clara del coste total del préstamo, ni por ello comparar tal oferta con otras del mercado, a lo que se une que esa falta de claridad y transparencia, que impide al consumidor tener un conocimiento claro y preciso de las obligaciones asumidas, la carga económica y jurídica de su relación, generando un desequilibrio, estando ante un contrato de adhesión en el que difícilmente puede influir el prestatario; de ahí que proceda la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio por su carácter abusivo y con ello la nulidad del contrato, sin obviar el contenido y alcance de alguna de las comisiones pactadas, en concreto, la de posiciones deudoras.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, aduciendo como la parte apelante en su escrito de recurso pretende una modificación del objeto de debate, entrañando una cuestión en relación con el carácter abusivo de alguna comisión, como la de posiciones deudoras, que no fue objeto de la demanda.

SEGUNDO.- La acción de nulidad del contrato por usura.

I.- Doctrina jurisprudencial.

En relación con los préstamos personales el Tribunal Supremo, Sala Primera, recientemente, ha dictado las siguientes sentencias con cita de anteriores resoluciones:

.- Sentencia de 20 de mayo de 2024 .

La situación fáctica del proceso en el que se dicta la sentencia, conforme se recoge en la misma es la siguiente:

" Edemiro... a través de un intermediario financiero, obtuvo de la entidad Astur de Hipotecas, S.L. la siguiente financiación: el 2 de junio de 2017, un préstamo por un importe de 35.000 euros, a devolver en siete años; el 18 de octubre de 2017, otro préstamo de 27.400 euros, a restituir en diez años; el 30 de octubre de 2017, un nuevo préstamo de 28.000 euros, también a devolver en diez años; y, finalmente, el 1 de diciembre de 2017, otro préstamo de 23.100 euro, con una vigencia de siete años. En los cuatro préstamos el interés remuneratorio convenido era el 18% (TAE superior al 22%) y el bonificado de concertarse seguro de vida era el 15% (TAE superior al 19%).

En la demanda que inició el presente procedimiento, Astur de Hipotecas, S.L., ante el impago de más de tres cuotas en cada uno de estos cuatro préstamos, y de acuerdo con lo pactado, venció anticipadamente los contratos y reclamó las cantidades adeudadas, que cifraba en 121.367,21 euros. La demandada se opuso a la demanda en el siguiente sentido: pidió que se declarase que los cuatro préstamos eran usurarios y que, en su consecuencia, se entendiera que el crédito adeudado era de un total de 83.782,51 euros".

Con esta situación fáctica el Juzgado de instancia desestima la pretensión de que se declaren usurarios los préstamos, siendo revocada por la sentencia de la Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias que declara el carácter usurario de los mismos frente a la que se formula recurso de casación el cual es desestimado razonándose lo siguiente:

" SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Usura, de 23 de julio de 1908, y la jurisprudencia que la interpreta, porque en el presente caso no concurren los requisitos exigibles para decretar la nulidad de los contratos de préstamo. El recurso invoca la sentencia del pleno de la sala 628/2015, de 25 de noviembre, que para la apreciación de la usura exige la concurrencia de dos requisitos: que el interés pactado sea notablemente superior al normal de dinero y que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. El recurrente entiende, que si bien concurre el primero de los requisitos, no se da el segundo porque el destino del préstamo era cancelar deudas anteriores, lo que elevaba el riesgo de impagos, máxime si se tiene en cuenta que no se había recabado ninguna garantía personal o real; y porque todas las operaciones se realizaron con la intermediación de Rial Gestión Inmobiliaria, S.L., y por lo tanto el demandado estaba debidamente asesorado.

2. Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter usurario de una operación de crédito, contenida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo , que ha sido reiterada por las sentencias de pleno 257/2023 y 258/2023, de 15 de febrero .

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y, por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3. En este caso no se discute que el interés anual pactado en los cuatro préstamos era del 18% (TAE superior al 22%) y el bonificado de concertarse seguro de vida del 15% (TAE superior al 19%). De acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convinieron los préstamos (junio, octubre y diciembre de 2017), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales con un plazo superior a 5 años oscilaba entre 6,69% (junio de 2017), 7,28% (octubre de 2017) y 7,01% (diciembre de 2017).

Lo que se discute es la valoración realizada por la Audiencia, que entiende que el interés pactado, siendo notablemente superior al normal convenido en este tipo de operaciones de crédito, era desproporcionado y esa desproporción no se justificaba por las circunstancias en que se pactaron los préstamos. El recurso no discute que el interés pactado fuera notablemente superior, pero entiende que la desproporción estaba justificada por el elevado riesgo de impago.

4. En un caso relativamente reciente, en la sentencia 1378/2023, de 6 de octubre , a pesar de que el interés pactado (TAE 17,23%) era notablemente superior al interés medio en ese tipo de préstamos (11%), entendimos que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaban el interés convenido. Esas circunstancias eran que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra del crédito dispuesto en un tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio. Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impedían en ese caso que pudiera calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

En el presente caso, pudiera parecer que nos encontramos en el mismo supuesto, pues también ha quedado acreditado en la instancia que el destino de los préstamos fue, principalmente, pagar deudas pendientes, pero no es así. No es así porque ese juicio sobre la justificación de la desproporción tiene en cuenta la propia desproporción, que en este caso es muy superior, como pone de manifiesto la sentencia recurrida.

En el precedente mencionado, superaba ligeramente los 6 puntos porcentuales, mientras que en el presente supuesto supera los 12 puntos porcentuales.

Esta desproporción, como razona la Audiencia, es tan grande que difícilmente puede justificarse, siendo en este caso insuficiente el hecho de que no se hubieran recabado garantías y que el dinero fuera destinado a pagar deudas anteriores. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.".

.- Sentencia de 6 de octubre de 2023 .

En ella para desestimar el recurso de casación manteniendo con ello la desestimación de declaración de usura de un préstamo personal, en el fundamento de derecho segundo de su resolución razona lo siguiente:

" 1. Formulación del motivo. El recurso denuncia la infracción del art. 1 de la ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908. La sentencia recurrida no habría valorado correctamente los requisitos legales para apreciar el carácter usurario del préstamo. El recurrente entiende que el interés convenido, del 17,25% TAE, es notablemente superior al normal del dinero, el interés de mercado, que está de acuerdo en considerar que sería del 11%, en cuanto que es superior en más de un 50%, sin que se justifique por circunstancias extraordinarias este exceso.

2. Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter usurario de una operación de crédito, contenida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, que ha sido reiterada recientemente por la sentencia 258/2023, de 15 de febrero.

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3. En este caso no se discute que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23%. Y tampoco se discute que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11%. Lo que se discute es la valoración realizada por la Audiencia, que entiende que el interés pactado, a pesar de superar en más de 6 puntos porcentuales al interés normal, no puede considerarse "notablemente superior" en atención a las circunstancias que concurrían relacionadas con el riesgo de impago.

Al respecto, conviene advertir que, respecto de las tarjetas de crédito revolving en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero , hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior".

Esta doctrina declarada para juzgar sobre el carácter usurario del interés pactado en una tarjeta revolving no resulta directamente aplicable a un supuesto como el presente de préstamo personal, en el que el tipo medio de mercado es inferior al 15%. Pero, como veremos, nada impide que se tenga en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó.

Las magnitudes que son objeto de comparación en nuestro caso, en que el interés pactado (TAE 17,25%) supera más de 6 puntos porcentuales el tipo medio de mercado (11%), no difieren tan sustancialmente como para dejar de apreciar que, en este caso, lo convenido es notablemente superior al tipo medio.

Cuestión distinta es que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaren el interés convenido. Esas circunstancias son que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra del crédito dispuesto en un tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio. Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden en este caso que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.".

II.- El contrato de préstamo personal de 30 de abril de 2021.

El contrato de préstamo personal celebrado el día 30 de abril de 2021 entre las partes en litigio, cuyo contenido se deduce del doc. nº 1 de la demanda ), cuya autenticidad no se ha impugnado ( minuto 0 y ss Cd audiencia previa), resulta perfectamente legible, al ser la letra del tamaño exigible, clara y debidamente separada en diversos párrafos y en el que se informa al consumidor, condición que se arroga la parte actora en su demanda y como tal no se cuestiona, de las características principales del producto y del coste total del crédito, en los términos siguientes:

1º El importe total del crédito puesto a disposición del deudor 13.000 euros.

2º La duración del Contrato de préstamo personal lo es desde el 30-04-2021 al 30-04-2029 y el número de plazos, 96 meses, en los que debe devolverse el principal y pagarse los intereses, con indicación del importe de las cuotas (que incluyen los intereses a pagar a cambio del préstamo), 96 cuotas.

3º El tipo deudor fijo (el interés nominal anual del préstamo) es el del 10,20 % siendo su TAE el de 10,5444 % si trata de un préstamo no bonificado ( cuota mensual 198,64 euros) y el del 9,20% siendo su TAE el de 10,4349 % si, por el contrario, se trata de un préstamo bonificado ( cuota mensual de 191,80 euros).

4º.- Se fija como importe del total adeudado el de 19.436,02 euros para el préstamo sin bonificación y el de 18.779,54 euros si un préstamo bonificado ( capital, más los intereses y posibles gastos relacionados).

5º.- El contrato ha de calificarse como de préstamo personal bonificado y ello no solo porque así se denomina el contrato que como tal se firma ( doc. nº 1demanda y doc. nº1 contestación) sino porque la parte demandada al contestar aporta la certificación de las cuotas correspondientes hasta junio de 2022 ( doc. nº 2 contestación), cuando la demanda se presenta el día 4 de enero de 2022.

Estos datos se recogen en las primeras hojas del contrato cuya autenticidad como concertado y firmado por el Sr. Jose Pedro no se cuestiona, desarrollándose a lo largo del condicionado general y particular, comisiones y gastos modo determinación de la TAE.

En su condicionado se establece como normativa a la que se sujeta este contrato al Cº Civil, a la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y de los datos fácticos que se deducen de la prueba practicada, en la que al fijarse por el Tribunal Supremo los parámetros a considerar, por una parte, en el tipo de interés pactado bonificado que es el del 9,20 % siendo su TAE el 10,4349% que es aplicado y el tipo de interés medio fijado por las estadísticas del Banco de España, no para créditos " a otros fines" , como pretende la parte apelante, tanto en su demanda al citar como tipo de interés a comparar el del 3,15 %, lo que reitera en su escrito de interposición del recurso, si bien admite que es un crédito al consumo, como no puede ser menos si tenemos en cuenta su sujeción a la LCC que tiene como premisa; sino respecto de los tipos medios aplicados a operaciones como la ahora analizada, esto es, un crédito al consumo con un plazo de duración de 96 meses, por tanto, de más de 5 años, siendo la media del mes de abril de 2021 la de 6,990%% TEDR, y si incrementamos tal con las comisiones y gastos hasta dar lugar al TAE, como mínimo en el mismo porcentaje que en el contrato de autos se da, el 1,2349 %, el resultado sería un 8,2249% TAE, por lo que un interés del 10,4349 % TAE que es el pactado y aplicado, esto es 2,21 puntos superior no puede considerarse " un interés notablemente superior al normal" como exige el art. 1 LRU en el sentido interpretado por la Jurisprudencia citada.

Es más, aun cuando se tratara de un préstamo no bonificado tampoco lo sería, ya que si incrementamos el citado TEDR como mínimo en el mismo porcentaje que en el contrato se incrementa el TIN del 10,20% hasta dar lugar al TAE 11,5444 %, esto es, el 1,3444% %, el resultado sería un 8,3344% TAE, por lo que un interés del 11,5444% TAE, esto es 3,21 puntos, aun cuando sea superior, no es notablemente superior.

La consecuencia de tal comparación no es otra que la de considerar que el contrato de préstamo personal celebrado entre las partes el día 18 de marzo de 2021 no es usurario.

Tal conclusión y en relación con contratos de préstamo personal concertados por consumidores con la entidad demandada, en la época del autos o en años posteriores ( 2016 a 2021), se consideran no usuarios al aplicar los parámetros indicados en la presente resolución, por esta misma Sección, entre otras, en sus sentencias de 18, 19 y 25 de setiembre, 3 de octubre y noviembre de 2024 y 3 de abril y 8 de octubre de 2025 al igual que por las demás Secciones de esta Audiencia Provincial, Sec. 4 ª en sus sentencias, entre otras, de 15 y 21 de febrero de 2024 y Sec. 3ª en su sentencia de 29 de febrero de 2024.

TERCERO.- La nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el control de transparencia y, en su caso, de incorporación, de conformidad con lo dispuesto en los art. 5 y 7 en relación con su art. 8 LCGC .

Respecto de la falta de transparencia del interés remuneratorio esta Sala en sus sentencias de 21 de febrero de 2023 y 22 de mayo de 2021, asumiendo lo declarado al respecto por la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6ª, en su sentencia de 16 de diciembre de 2022:

" TERCERO.- Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.".

Así, la parte actora, cuya condición de consumidor no se cuestiona, en su demanda aduce, como fundamento de la pretensión ahora analizada, que estamos ante un contrato de adhesión, determinado por unas condiciones generales, no negociadas particularmente, predispuestas por la entidad prestataria del servicio bancario e impuestas, respecto de las cuales no se han cumplido las obligaciones legales por la entidad financiera, ni las normas legales sobre el tamaño de letra..........

Si ello, desde la perspectiva jurídica expuesta no cabe hablar de falta de transparencia en la cláusula de intereses, ya que la falta de información previa en el momento de contratar implicaría, en su caso, de ser así un posible error del consentimiento, siendo un supuesto de anulabilidad del contrato que exige del planteamiento de una demanda o la formulación de reconvención de ser la parte demandada, si el procedimiento lo permite y no es el caso, cuando lo cierto es que si analizamos el contrato de préstamo personal es perfectamente legible, como se deduce de su examen por la Sala, con cláusulas y datos destacados en negrilla y comprensibles.

Contrato en la que se realiza un resumen claro de las condiciones económicas del préstamo, capital del mismo, plazo, interés remuneratorio incluido el TAE, intereses de demora, importe de la cuota a pagar, coste económico total del préstamo/adeudo, lo que igualmente se reitera a lo largo de todo el contrato debidamente firmado, y con ellos las condiciones económicas y jurídicas del contrato, sin que, por ello, se pueda decir que no se cumple con el control de transparencia que como sabemos es doble, un primero, formal, llamado " de inclusión o incorporación", que remite a los art. 5.5 y 7 de la LCGC y que busca garantizar que el adherente pueda conocer la cláusula en cuestión, y un segundo, material o de contenido, también llamado "control de transparencia cualificado" que remite a su comprensibilidad y que busca garantizar que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la " carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la " carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es más, la ubicación del anexo de condiciones económicas y del coste del crédito en la forma antes descrita, evidencia que incluido el cuadro de amortización con las diferentes cuotas a abonar, determina que cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Por todo ello, debemos concluir y reiterar que las cláusula referida al interés remuneratorio denunciada como abusiva, supera tanto el debido control de transparencia como el control de incorporación.

Igual pretensión que la ahora analizada se desestima en las sentencias citadas en el fundamento de derecho precedente dictadas por esta Sala y las Secciones Tercera y Cuarta de esta Audiencia Provincial, en procesos como el presente, sin que sea trasladable, como hemos declarado, en nuestras sentencias de 20 de marzo ( RPL 78/23), 3 de abril ( RPL 108/23) 8 de octubre ( RPL 310/23) y ( RPL 358/23) de 21 de octubre de 2205, a una operación como la de autos, los nuevos criterios dados por el Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 30 enero 2025, Rec. 921/2022 y Rec. 1584/2023, en las que se pronuncia sobre la falta de transparencia y abusividad de la cláusula del contrato de tarjeta revolving, dada la significativa diferencia entre un préstamo al consumo frente a una operativa revolving en que la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, de la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo....

CUARTO.- La acción de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Desestimada la acción principal y la subsidiaria primera relativa a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, debemos analizar la subsidiaria segunda, de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones, que si bien en el suplico del escrito de demanda, se formula con carácter general sin concretar a cuales se refiere, en su hecho octavo referido a las comisiones se concreta en relación con la comisión de posiciones deudoras o de reclamación extrajudicial de saldo deudor que como tal se recoge en el contrato de autos, en sus condiciones económicas, fijando como " Gasto por Reclamación Posiciones Deudoras" la cantidad de 30 euros, definiéndose en su condición general 2, letra G del siguiente modo

" En caso de que Usted haya impagado alguna cuota, BBVA le informará mediante el envío de mensajes a través de la app de BBVA, www.bbva.es, correo electrónico, mensaje a su teléfono móvil, cualquier notificación de correo tradicional, por teléfono, mediante gestiones en nuestras oficinas o de colaboradores de BBVA. El Banco le recordará la necesidad de pagar las cuotas pendientes para evitarle un perjuicio económico.

El Banco le cobrará el Gasto de Reclamación de Posiciones Deudoras que figuran en el apartado de " Condiciones Económicas del Préstamo" , para compensarse por las mencionadas gestiones. Cobrará el gasto solo una vez por las gestiones realizadas en la reclamación de cada nuevo saldo.,"( doc. nº 1 demanda)

Por tanto, no puede considerar, como alega la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, que estamos ante una cuestión nueva en esta alzada, desestimable, sin más, siendo prueba evidente de ello el que la misma fuera objeto de su contestación la alegación del carácter abusivo de la cláusula de comisiones, siendo este gasto de reclamación, una comisión, sin que pueda estimarse que tal alegación entraña una sorpresa, por cuanto que ante una alegación inicial genérica en el suplico de la demanda lo cierto es que tal se concreta en sus hechos, como ya se ha razonado.

La sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por cuanto que da respuesta a la tales alegaciones para desestimarlas, como se deduce de su fundamento de derecho tercero.

Centrado así el objeto del debate determina si la cláusula que fija un precio de 30 euros, como gastos por la reclamación de posiciones deudoras, entraña una comisión sobre cuyo carácter abusivo o no esta Sala entre otras resoluciones, en sus sentencias de 10 y 22 de mayo de 2024 y 25 de enero de 2025 ha declarado lo siguiente:

" La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de octubre de 2019 dictada en el ejercicio de una acción colectiva sobre las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, cualidad que no se cuestiona por las partes se da en el contrato de autos y en el que en su condicionado general al regular en la cláusula 9 ( modalidades de pago ) a ella se refiere " ... Comisión por Reclamación: ," indicándose en la cláusula 12 que en caso de producirse un impago ".. el Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada ..",que en el anexo, al final del documento, se fija en la cantidad de 35 euros, ha declarado lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019 (JUR 2019 (EDJ 2019/694470), 275673), Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015 (EDJ 2015/12786) (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo ,que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571). Doctrina que se confirma sus sentencias posteriores de 15 de julio de 2020 y 27 de Junio de 2023 .".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de junio de 2023 en relación con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor, sobre la cláusula ahora enjuiciada, con reiteración de su doctrina jurisprudencial declara:

CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).".

Desde esta perspectiva jurídica es desde la que se ha de valorar si estamos ante comisión abusiva o no teniendo en cuenta como se deduce de los fundamentos de derecho precedentes que en el contrato de autos se pactó, sin que haya constancia de que la misma se haya aplicado.

El hecho de que conforme a la normativa del Banco de España la comisión ahora analizada sea posible legalmente, como ya se ha razonado, no es óbice para que como en el presente caso la misma sea nula por abusiva porque además de que no consta que se haya justificado su negociación con el actor, siendo una cláusula predispuesta por la entidad la cual establece un gasto fijo de 30 euros para cualquier clase de gestión ante la existencia de posiciones deudora, cuyo contenido enumera e identifica y cualquiera de ellos puede llevarse a cabo, como medio de reclamación, dando derecho a la retribución del importe de 30 euros, cuando es evidente que si con tal se trata de retribuir un gasto efectivo, no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, hacerle una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial o a través de un tercero, a lo que se une que, además, altera la carga de la prueba como ha considerado el Tribunal Supremo en la sentencia citada, pareciendo más bien ante tal carencia de información respecto del costo cierto del medio a utilizar para la reclamación, en cada caso, que la comisión responde a una sanción por demora, para lo cual ya existe en el contrato la cláusula de intereses de demora o a una indemnización de daños y perjuicios por unos gastos que no se sabe si se han dado o no, ni su alcance.., al ser su aplicación automática ante cada impagado, con independencia de su entidad y de la realización o no de la gestión de cobro.

Finalmente, no se ha de olvidar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así nos lo recuerda el auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 en su apartado 50 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica"y apartado 54 "Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión";estableciendo es su parte dispositiva "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Lo expuesto en los fundamentos de derechos precedente conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la manteniendo la desestimación de la acción principal al no ser usurario el contrato de autos y de la subsidiaria primera de nulidad por falta de transparencia del interés remuneratorio, se estima la subsidiaria segunda relativa a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras por el carácter abusivo de la misma, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que hubiera cargado y abonado, en su caso, en tal concepto la cual devengará, por razones de congruencia en la forma determinada en el suplico de la demanda desde su interposición.

QUINTO.- Las costas procesales.

De conformidad con lo expuesto en los fundamentos de derechos precedente procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la manteniendo la desestimación de la acción principal al no ser usurario el contrato de autos y de la primera subsidiaria, al no concurrir falta de transparencia del interés remuneratorio y estimar la subsidiaria segunda de nulidad por abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en relación con las costas procesales se ha de darse los siguientes pronunciamientos:

I.- Imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.

Y ello conformidad con la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 22 de enero de 2024, entre otras declara " .. 6.- En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia") yla aplicación del art. 394 nº 1 LEC.

II.- Imposición a la parte apelada de las costas de la alzada.

La determinación del pronunciamiento pertinente en costas en esta alzada debe serlo a la fecha del dictado de la presente resolución, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial fijada por el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 diciembre de 2025 ( S. nº 1796/2025) y 4 de diciembre de 2025 ( S. nº 1785/ 2025 y S. 1786/2025 ) en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2025, de 26 de mayo, en atención a las cuales y con carácter vinculante para los órganos judiciales, de conformidad con el art. 1 nº 6 Cº Civil, fija los criterios a considerar para determinar el pronunciamiento en costas en la segunda instancia ( recursos de apelación), cuando sean parte en el proceso un consumidor y una entidad bancaria o un profesional predisponente en el que se dé.

En la sentencia de 5 de diciembre que reitera los argumentos jurídicos de las sentencias de 4 de diciembre, en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2025, de 26 de mayo, en relación con la sentencia del STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024 establece que:

" i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial."."

Por ello, pese a la estimación parcial del recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A.

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente la demanda deducida declarándose la nulidad radical absoluta y originaria del contrato de préstamo de fecha 30 de abril de 2021 por ser usurario, con los efectos a ello inherentes previstos en el art. 3 LRU.

Subsidiariamente, se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por falta de transparencia y así mismo que sea declarada nula la cláusula relativa a comisiones, con los efectos ello inherentes previstos en art. 1303 del Código Civil.

Y en cualquiera de los supuestos anteriores, se condene a la demandada a que le reintegre cuantas cantidades haya abonado durante la vida del contrato en concepto de interés remuneratorio por ser considerado usurero, así como los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda y todas aquellas cantidades que se hubiere abonado por el cliente en cualquier concepto como consecuencia de la nulidad del crédito del crédito. Cantidad que se cuantificará en ejecución de sentencia con imposición a la misma de las costas de la instancia.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con la oportuna cita jurisprudencial, que:

.- El contrato de préstamo es usurario dado que el interés pactado de 11,54% TAE es muy superior al 3,15% del interés medio de los créditos al consumo a plazo superior a 5 años (96 cuotas), en la fecha en que dicho contrato se concertó.

Y ello, aunque el citado interés se deduzca de una categoría en las estadísticas del Banco de España, categoría ubicada bajo el título "otros fines", pues la realidad de todos y cada uno de los créditos que se conceden por entidades bancarias o de crédito, es que son créditos al consumo, según se argumenta en el escrito de recurso, con la oportuna cita jurisprudencial.

Es más del contrato se deduce que el importe a abonar de intereses y comisiones junto con el capital entregado de 13.000 euros, esto es 19.436,02 euros, de los cuales 6.436,02 euros de intereses equivale a un 49,50% que no es el TAE que refleja el contrato como interés remuneratorio del 11,54 %, por lo que sin duda estamos ante un interés nulo por usurario.

.- La cláusula que fija el interés remuneratorio no supera el control de transparencia tanto desde el punto de vista gramatical (control de incorporación) como desde el punto de vista del conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato (transparencia propiamente dicha), ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios.

Así, estando ante un condicionado que no es sencillo respecto del cual al actor no se le dio ninguna explicación previa a la contratación por parte de la entidad bancaria, incumpliendo con sus obligaciones legales, resultando imposible que un consumidor prestatario, se pueda hacer con una lectura una idea clara del coste total del préstamo, ni por ello comparar tal oferta con otras del mercado, a lo que se une que esa falta de claridad y transparencia, que impide al consumidor tener un conocimiento claro y preciso de las obligaciones asumidas, la carga económica y jurídica de su relación, generando un desequilibrio, estando ante un contrato de adhesión en el que difícilmente puede influir el prestatario; de ahí que proceda la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés remuneratorio por su carácter abusivo y con ello la nulidad del contrato, sin obviar el contenido y alcance de alguna de las comisiones pactadas, en concreto, la de posiciones deudoras.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el escrito de oposición al recurso de apelación, aduciendo como la parte apelante en su escrito de recurso pretende una modificación del objeto de debate, entrañando una cuestión en relación con el carácter abusivo de alguna comisión, como la de posiciones deudoras, que no fue objeto de la demanda.

SEGUNDO.- La acción de nulidad del contrato por usura.

I.- Doctrina jurisprudencial.

En relación con los préstamos personales el Tribunal Supremo, Sala Primera, recientemente, ha dictado las siguientes sentencias con cita de anteriores resoluciones:

.- Sentencia de 20 de mayo de 2024 .

La situación fáctica del proceso en el que se dicta la sentencia, conforme se recoge en la misma es la siguiente:

" Edemiro... a través de un intermediario financiero, obtuvo de la entidad Astur de Hipotecas, S.L. la siguiente financiación: el 2 de junio de 2017, un préstamo por un importe de 35.000 euros, a devolver en siete años; el 18 de octubre de 2017, otro préstamo de 27.400 euros, a restituir en diez años; el 30 de octubre de 2017, un nuevo préstamo de 28.000 euros, también a devolver en diez años; y, finalmente, el 1 de diciembre de 2017, otro préstamo de 23.100 euro, con una vigencia de siete años. En los cuatro préstamos el interés remuneratorio convenido era el 18% (TAE superior al 22%) y el bonificado de concertarse seguro de vida era el 15% (TAE superior al 19%).

En la demanda que inició el presente procedimiento, Astur de Hipotecas, S.L., ante el impago de más de tres cuotas en cada uno de estos cuatro préstamos, y de acuerdo con lo pactado, venció anticipadamente los contratos y reclamó las cantidades adeudadas, que cifraba en 121.367,21 euros. La demandada se opuso a la demanda en el siguiente sentido: pidió que se declarase que los cuatro préstamos eran usurarios y que, en su consecuencia, se entendiera que el crédito adeudado era de un total de 83.782,51 euros".

Con esta situación fáctica el Juzgado de instancia desestima la pretensión de que se declaren usurarios los préstamos, siendo revocada por la sentencia de la Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias que declara el carácter usurario de los mismos frente a la que se formula recurso de casación el cual es desestimado razonándose lo siguiente:

" SEGUNDO. Recurso de casación

1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 1 de la Ley de Usura, de 23 de julio de 1908, y la jurisprudencia que la interpreta, porque en el presente caso no concurren los requisitos exigibles para decretar la nulidad de los contratos de préstamo. El recurso invoca la sentencia del pleno de la sala 628/2015, de 25 de noviembre, que para la apreciación de la usura exige la concurrencia de dos requisitos: que el interés pactado sea notablemente superior al normal de dinero y que sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. El recurrente entiende, que si bien concurre el primero de los requisitos, no se da el segundo porque el destino del préstamo era cancelar deudas anteriores, lo que elevaba el riesgo de impagos, máxime si se tiene en cuenta que no se había recabado ninguna garantía personal o real; y porque todas las operaciones se realizaron con la intermediación de Rial Gestión Inmobiliaria, S.L., y por lo tanto el demandado estaba debidamente asesorado.

2. Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter usurario de una operación de crédito, contenida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre , y 149/2020, de 4 de marzo , que ha sido reiterada por las sentencias de pleno 257/2023 y 258/2023, de 15 de febrero .

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y, por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3. En este caso no se discute que el interés anual pactado en los cuatro préstamos era del 18% (TAE superior al 22%) y el bonificado de concertarse seguro de vida del 15% (TAE superior al 19%). De acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convinieron los préstamos (junio, octubre y diciembre de 2017), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales con un plazo superior a 5 años oscilaba entre 6,69% (junio de 2017), 7,28% (octubre de 2017) y 7,01% (diciembre de 2017).

Lo que se discute es la valoración realizada por la Audiencia, que entiende que el interés pactado, siendo notablemente superior al normal convenido en este tipo de operaciones de crédito, era desproporcionado y esa desproporción no se justificaba por las circunstancias en que se pactaron los préstamos. El recurso no discute que el interés pactado fuera notablemente superior, pero entiende que la desproporción estaba justificada por el elevado riesgo de impago.

4. En un caso relativamente reciente, en la sentencia 1378/2023, de 6 de octubre , a pesar de que el interés pactado (TAE 17,23%) era notablemente superior al interés medio en ese tipo de préstamos (11%), entendimos que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaban el interés convenido. Esas circunstancias eran que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra del crédito dispuesto en un tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio. Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impedían en ese caso que pudiera calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

En el presente caso, pudiera parecer que nos encontramos en el mismo supuesto, pues también ha quedado acreditado en la instancia que el destino de los préstamos fue, principalmente, pagar deudas pendientes, pero no es así. No es así porque ese juicio sobre la justificación de la desproporción tiene en cuenta la propia desproporción, que en este caso es muy superior, como pone de manifiesto la sentencia recurrida.

En el precedente mencionado, superaba ligeramente los 6 puntos porcentuales, mientras que en el presente supuesto supera los 12 puntos porcentuales.

Esta desproporción, como razona la Audiencia, es tan grande que difícilmente puede justificarse, siendo en este caso insuficiente el hecho de que no se hubieran recabado garantías y que el dinero fuera destinado a pagar deudas anteriores. En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.".

.- Sentencia de 6 de octubre de 2023 .

En ella para desestimar el recurso de casación manteniendo con ello la desestimación de declaración de usura de un préstamo personal, en el fundamento de derecho segundo de su resolución razona lo siguiente:

" 1. Formulación del motivo. El recurso denuncia la infracción del art. 1 de la ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908. La sentencia recurrida no habría valorado correctamente los requisitos legales para apreciar el carácter usurario del préstamo. El recurrente entiende que el interés convenido, del 17,25% TAE, es notablemente superior al normal del dinero, el interés de mercado, que está de acuerdo en considerar que sería del 11%, en cuanto que es superior en más de un 50%, sin que se justifique por circunstancias extraordinarias este exceso.

2. Resolución de la sala. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación. Resulta de aplicación la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter usurario de una operación de crédito, contenida en las sentencias 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo, que ha sido reiterada recientemente por la sentencia 258/2023, de 15 de febrero.

De acuerdo con esta jurisprudencia, para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible, acumuladamente, que haya sido "aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Para valorar si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero se ha de atender a lo siguiente: por una parte, el interés convenido no es tanto al interés nominal, como la tasa anual equivalente (TAE); y por otra, para establecer el otro punto de comparación, "interés normal", ha de estarse a la información reflejada en las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3. En este caso no se discute que el interés anual pactado era del 16% nominal, que se correspondía con un TAE del 17,23%. Y tampoco se discute que, de acuerdo con las reseñadas estadísticas publicadas por el Banco de España, en el momento en que se convino (diciembre de 2008), el tipo de interés medio que se venía aplicando a préstamos personales a tres años era del 11%. Lo que se discute es la valoración realizada por la Audiencia, que entiende que el interés pactado, a pesar de superar en más de 6 puntos porcentuales al interés normal, no puede considerarse "notablemente superior" en atención a las circunstancias que concurrían relacionadas con el riesgo de impago.

Al respecto, conviene advertir que, respecto de las tarjetas de crédito revolving en los que el tipo medio de mercado suele ser superior al 15%, en la sentencia de pleno 257/2023, de 15 de febrero , hemos declarado que cuando el interés convenido supera los 6 puntos porcentuales ha de considerarse "notablemente superior".

Esta doctrina declarada para juzgar sobre el carácter usurario del interés pactado en una tarjeta revolving no resulta directamente aplicable a un supuesto como el presente de préstamo personal, en el que el tipo medio de mercado es inferior al 15%. Pero, como veremos, nada impide que se tenga en consideración para realizar la valoración de si el interés pactado es notablemente superior al tipo medio de mercado de estas operaciones de crédito en el momento que se pactó.

Las magnitudes que son objeto de comparación en nuestro caso, en que el interés pactado (TAE 17,25%) supera más de 6 puntos porcentuales el tipo medio de mercado (11%), no difieren tan sustancialmente como para dejar de apreciar que, en este caso, lo convenido es notablemente superior al tipo medio.

Cuestión distinta es que las circunstancias que concurrían a la concesión del préstamo personal justificaren el interés convenido. Esas circunstancias son que el préstamo personal se concedió para refinanciar dos deudas ya vencidas: una proveniente de un préstamo personal, en la que ya operaban los intereses de demora, y la otra del crédito dispuesto en un tarjeta de crédito, en el que los intereses pactados y, por supuesto, los moratorios que ya estaban operando superaban al que ahora se pactaba como remuneratorio. Estas circunstancias, ligadas al riesgo de impago que suponía el precedente refinanciado, impiden en este caso que pueda calificarse de usurario el interés remuneratorio pactado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.".

II.- El contrato de préstamo personal de 30 de abril de 2021.

El contrato de préstamo personal celebrado el día 30 de abril de 2021 entre las partes en litigio, cuyo contenido se deduce del doc. nº 1 de la demanda ), cuya autenticidad no se ha impugnado ( minuto 0 y ss Cd audiencia previa), resulta perfectamente legible, al ser la letra del tamaño exigible, clara y debidamente separada en diversos párrafos y en el que se informa al consumidor, condición que se arroga la parte actora en su demanda y como tal no se cuestiona, de las características principales del producto y del coste total del crédito, en los términos siguientes:

1º El importe total del crédito puesto a disposición del deudor 13.000 euros.

2º La duración del Contrato de préstamo personal lo es desde el 30-04-2021 al 30-04-2029 y el número de plazos, 96 meses, en los que debe devolverse el principal y pagarse los intereses, con indicación del importe de las cuotas (que incluyen los intereses a pagar a cambio del préstamo), 96 cuotas.

3º El tipo deudor fijo (el interés nominal anual del préstamo) es el del 10,20 % siendo su TAE el de 10,5444 % si trata de un préstamo no bonificado ( cuota mensual 198,64 euros) y el del 9,20% siendo su TAE el de 10,4349 % si, por el contrario, se trata de un préstamo bonificado ( cuota mensual de 191,80 euros).

4º.- Se fija como importe del total adeudado el de 19.436,02 euros para el préstamo sin bonificación y el de 18.779,54 euros si un préstamo bonificado ( capital, más los intereses y posibles gastos relacionados).

5º.- El contrato ha de calificarse como de préstamo personal bonificado y ello no solo porque así se denomina el contrato que como tal se firma ( doc. nº 1demanda y doc. nº1 contestación) sino porque la parte demandada al contestar aporta la certificación de las cuotas correspondientes hasta junio de 2022 ( doc. nº 2 contestación), cuando la demanda se presenta el día 4 de enero de 2022.

Estos datos se recogen en las primeras hojas del contrato cuya autenticidad como concertado y firmado por el Sr. Jose Pedro no se cuestiona, desarrollándose a lo largo del condicionado general y particular, comisiones y gastos modo determinación de la TAE.

En su condicionado se establece como normativa a la que se sujeta este contrato al Cº Civil, a la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada y de los datos fácticos que se deducen de la prueba practicada, en la que al fijarse por el Tribunal Supremo los parámetros a considerar, por una parte, en el tipo de interés pactado bonificado que es el del 9,20 % siendo su TAE el 10,4349% que es aplicado y el tipo de interés medio fijado por las estadísticas del Banco de España, no para créditos " a otros fines" , como pretende la parte apelante, tanto en su demanda al citar como tipo de interés a comparar el del 3,15 %, lo que reitera en su escrito de interposición del recurso, si bien admite que es un crédito al consumo, como no puede ser menos si tenemos en cuenta su sujeción a la LCC que tiene como premisa; sino respecto de los tipos medios aplicados a operaciones como la ahora analizada, esto es, un crédito al consumo con un plazo de duración de 96 meses, por tanto, de más de 5 años, siendo la media del mes de abril de 2021 la de 6,990%% TEDR, y si incrementamos tal con las comisiones y gastos hasta dar lugar al TAE, como mínimo en el mismo porcentaje que en el contrato de autos se da, el 1,2349 %, el resultado sería un 8,2249% TAE, por lo que un interés del 10,4349 % TAE que es el pactado y aplicado, esto es 2,21 puntos superior no puede considerarse " un interés notablemente superior al normal" como exige el art. 1 LRU en el sentido interpretado por la Jurisprudencia citada.

Es más, aun cuando se tratara de un préstamo no bonificado tampoco lo sería, ya que si incrementamos el citado TEDR como mínimo en el mismo porcentaje que en el contrato se incrementa el TIN del 10,20% hasta dar lugar al TAE 11,5444 %, esto es, el 1,3444% %, el resultado sería un 8,3344% TAE, por lo que un interés del 11,5444% TAE, esto es 3,21 puntos, aun cuando sea superior, no es notablemente superior.

La consecuencia de tal comparación no es otra que la de considerar que el contrato de préstamo personal celebrado entre las partes el día 18 de marzo de 2021 no es usurario.

Tal conclusión y en relación con contratos de préstamo personal concertados por consumidores con la entidad demandada, en la época del autos o en años posteriores ( 2016 a 2021), se consideran no usuarios al aplicar los parámetros indicados en la presente resolución, por esta misma Sección, entre otras, en sus sentencias de 18, 19 y 25 de setiembre, 3 de octubre y noviembre de 2024 y 3 de abril y 8 de octubre de 2025 al igual que por las demás Secciones de esta Audiencia Provincial, Sec. 4 ª en sus sentencias, entre otras, de 15 y 21 de febrero de 2024 y Sec. 3ª en su sentencia de 29 de febrero de 2024.

TERCERO.- La nulidad de la cláusula relativa al interés remuneratorio por no superar el control de transparencia y, en su caso, de incorporación, de conformidad con lo dispuesto en los art. 5 y 7 en relación con su art. 8 LCGC .

Respecto de la falta de transparencia del interés remuneratorio esta Sala en sus sentencias de 21 de febrero de 2023 y 22 de mayo de 2021, asumiendo lo declarado al respecto por la Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 6ª, en su sentencia de 16 de diciembre de 2022:

" TERCERO.- Es sabido que conforme al art. 4 -2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, quedan al margen del control de contenido aquellas cláusulas referidas "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida" pues la Directiva no pretende alterar las reglas de la libre competencia en el mercado y por tanto el profesional o empresario es libre para establecer el precio por el que ofrece sus productos y servicios.

Ello no obstante ese punto de partida no implica que dichas cláusulas queden al margen de todo control judicial, antes bien la Directiva y nuestro derecho interno prevén que las condiciones generales empleadas en la contratación con consumidores deben redactarse por otra de manera clara y comprensible, de modo que podrá declararse la exclusión del contrato de aquellas que, refiriéndose al objeto principal del contrato, sean oscuras o ambiguas, al punto que el consumidor pueda ser inducido a error sobre la carga económica y jurídica que asumirá si se adhiere a las cláusulas predispuestas por el empresario.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 50).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, apartado 45).

El Tribunal de Justicia ha destacado a este respecto la importancia fundamental que para el consumidor tiene disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración porque habitualmente el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 50 y sentencia de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18, EU:C:2020:536, apartado 47 y jurisprudencia citada).

Asimismo, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16, EU:C:2017:703, apartado 54). Es decir así, a sensu contrario, debe entenderse que una cláusula contractual cuyo efecto desequilibrante únicamente se manifieste en virtud de circunstancias sobrevenidas durante la ejecución del contrato no podría ser considerada abusiva.

En consecuencia, debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en el artículo 4, apartado 2, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13 tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor.

La STS de 20 de enero de 2020, con cita de precedentes, hace un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato, de manera que conforme al art. 5 de la LCGC: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5. b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las sentencias de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato y que cuente con una redacción clara, concreta, sencilla, que permita una comprensión gramatical normal sin necesidad de un estudio profundo o en detalle, y que además no se vea desvirtuada por otras que alteren las prestaciones que el consumidor pudo y debió racionalmente prever al aceptar dicho condicionado general.

Siguiendo con esas consideraciones de carácter general cabe señalar en primer término que las cláusulas relativas al modo del cálculo del tipo de interés y de la tasa anual equivalente han sido incluidas en el condicionado general por exigencias de la propia Ley de Créditos al Consumo y en los términos definidos por ese texto legal y demás legislación complementaria; en segundo lugar, es también necesario ponderar que se trata de información compleja por razón de la materia, de manera que puede resultar de difícil inteligencia para quienes tienen un conocimiento matemático-financiero básico o rudimentario, como sucede al común de los ciudadanos, pero no por ello puede tachárselas de oscuras o ininteligibles; ello es así porque el control de transparencia vela por que el condicionado controvertido no añada una complicación adicional innecesaria a lo que de por sí ya resulta complejo, y sirve para sancionar aquellas cláusulas que desvirtúen, oscurezcan o difuminen de cualquier otro modo la información relevante sobre el coste total del crédito, pero no puede trascender de esos límites.".

Así, la parte actora, cuya condición de consumidor no se cuestiona, en su demanda aduce, como fundamento de la pretensión ahora analizada, que estamos ante un contrato de adhesión, determinado por unas condiciones generales, no negociadas particularmente, predispuestas por la entidad prestataria del servicio bancario e impuestas, respecto de las cuales no se han cumplido las obligaciones legales por la entidad financiera, ni las normas legales sobre el tamaño de letra..........

Si ello, desde la perspectiva jurídica expuesta no cabe hablar de falta de transparencia en la cláusula de intereses, ya que la falta de información previa en el momento de contratar implicaría, en su caso, de ser así un posible error del consentimiento, siendo un supuesto de anulabilidad del contrato que exige del planteamiento de una demanda o la formulación de reconvención de ser la parte demandada, si el procedimiento lo permite y no es el caso, cuando lo cierto es que si analizamos el contrato de préstamo personal es perfectamente legible, como se deduce de su examen por la Sala, con cláusulas y datos destacados en negrilla y comprensibles.

Contrato en la que se realiza un resumen claro de las condiciones económicas del préstamo, capital del mismo, plazo, interés remuneratorio incluido el TAE, intereses de demora, importe de la cuota a pagar, coste económico total del préstamo/adeudo, lo que igualmente se reitera a lo largo de todo el contrato debidamente firmado, y con ellos las condiciones económicas y jurídicas del contrato, sin que, por ello, se pueda decir que no se cumple con el control de transparencia que como sabemos es doble, un primero, formal, llamado " de inclusión o incorporación", que remite a los art. 5.5 y 7 de la LCGC y que busca garantizar que el adherente pueda conocer la cláusula en cuestión, y un segundo, material o de contenido, también llamado "control de transparencia cualificado" que remite a su comprensibilidad y que busca garantizar que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la " carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la " carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es más, la ubicación del anexo de condiciones económicas y del coste del crédito en la forma antes descrita, evidencia que incluido el cuadro de amortización con las diferentes cuotas a abonar, determina que cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138.

Por todo ello, debemos concluir y reiterar que las cláusula referida al interés remuneratorio denunciada como abusiva, supera tanto el debido control de transparencia como el control de incorporación.

Igual pretensión que la ahora analizada se desestima en las sentencias citadas en el fundamento de derecho precedente dictadas por esta Sala y las Secciones Tercera y Cuarta de esta Audiencia Provincial, en procesos como el presente, sin que sea trasladable, como hemos declarado, en nuestras sentencias de 20 de marzo ( RPL 78/23), 3 de abril ( RPL 108/23) 8 de octubre ( RPL 310/23) y ( RPL 358/23) de 21 de octubre de 2205, a una operación como la de autos, los nuevos criterios dados por el Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 30 enero 2025, Rec. 921/2022 y Rec. 1584/2023, en las que se pronuncia sobre la falta de transparencia y abusividad de la cláusula del contrato de tarjeta revolving, dada la significativa diferencia entre un préstamo al consumo frente a una operativa revolving en que la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, de la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo....

CUARTO.- La acción de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras.

Desestimada la acción principal y la subsidiaria primera relativa a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, debemos analizar la subsidiaria segunda, de nulidad de la cláusula relativa a las comisiones, que si bien en el suplico del escrito de demanda, se formula con carácter general sin concretar a cuales se refiere, en su hecho octavo referido a las comisiones se concreta en relación con la comisión de posiciones deudoras o de reclamación extrajudicial de saldo deudor que como tal se recoge en el contrato de autos, en sus condiciones económicas, fijando como " Gasto por Reclamación Posiciones Deudoras" la cantidad de 30 euros, definiéndose en su condición general 2, letra G del siguiente modo

" En caso de que Usted haya impagado alguna cuota, BBVA le informará mediante el envío de mensajes a través de la app de BBVA, www.bbva.es, correo electrónico, mensaje a su teléfono móvil, cualquier notificación de correo tradicional, por teléfono, mediante gestiones en nuestras oficinas o de colaboradores de BBVA. El Banco le recordará la necesidad de pagar las cuotas pendientes para evitarle un perjuicio económico.

El Banco le cobrará el Gasto de Reclamación de Posiciones Deudoras que figuran en el apartado de " Condiciones Económicas del Préstamo" , para compensarse por las mencionadas gestiones. Cobrará el gasto solo una vez por las gestiones realizadas en la reclamación de cada nuevo saldo.,"( doc. nº 1 demanda)

Por tanto, no puede considerar, como alega la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, que estamos ante una cuestión nueva en esta alzada, desestimable, sin más, siendo prueba evidente de ello el que la misma fuera objeto de su contestación la alegación del carácter abusivo de la cláusula de comisiones, siendo este gasto de reclamación, una comisión, sin que pueda estimarse que tal alegación entraña una sorpresa, por cuanto que ante una alegación inicial genérica en el suplico de la demanda lo cierto es que tal se concreta en sus hechos, como ya se ha razonado.

La sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva por cuanto que da respuesta a la tales alegaciones para desestimarlas, como se deduce de su fundamento de derecho tercero.

Centrado así el objeto del debate determina si la cláusula que fija un precio de 30 euros, como gastos por la reclamación de posiciones deudoras, entraña una comisión sobre cuyo carácter abusivo o no esta Sala entre otras resoluciones, en sus sentencias de 10 y 22 de mayo de 2024 y 25 de enero de 2025 ha declarado lo siguiente:

" La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 25 de octubre de 2019 dictada en el ejercicio de una acción colectiva sobre las cláusulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, cualidad que no se cuestiona por las partes se da en el contrato de autos y en el que en su condicionado general al regular en la cláusula 9 ( modalidades de pago ) a ella se refiere " ... Comisión por Reclamación: ," indicándose en la cláusula 12 que en caso de producirse un impago ".. el Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada ..",que en el anexo, al final del documento, se fija en la cantidad de 35 euros, ha declarado lo siguiente:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre (EDL 2009/244701), de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2019:820 , C-621/17 , 03-10-2019 (JUR 2019 (EDJ 2019/694470), 275673), Gyula Kiss ), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2015:127 , C-143/13 , 26-02-2015 (EDJ 2015/12786) (TJCE 2015, 93) , Matei ), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo ,que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (EDL 2007/205571) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571). Doctrina que se confirma sus sentencias posteriores de 15 de julio de 2020 y 27 de Junio de 2023 .".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de junio de 2023 en relación con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con un consumidor, sobre la cláusula ahora enjuiciada, con reiteración de su doctrina jurisprudencial declara:

CUARTO.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras

1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática. Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio ).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18, 00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).".

Desde esta perspectiva jurídica es desde la que se ha de valorar si estamos ante comisión abusiva o no teniendo en cuenta como se deduce de los fundamentos de derecho precedentes que en el contrato de autos se pactó, sin que haya constancia de que la misma se haya aplicado.

El hecho de que conforme a la normativa del Banco de España la comisión ahora analizada sea posible legalmente, como ya se ha razonado, no es óbice para que como en el presente caso la misma sea nula por abusiva porque además de que no consta que se haya justificado su negociación con el actor, siendo una cláusula predispuesta por la entidad la cual establece un gasto fijo de 30 euros para cualquier clase de gestión ante la existencia de posiciones deudora, cuyo contenido enumera e identifica y cualquiera de ellos puede llevarse a cabo, como medio de reclamación, dando derecho a la retribución del importe de 30 euros, cuando es evidente que si con tal se trata de retribuir un gasto efectivo, no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, hacerle una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial o a través de un tercero, a lo que se une que, además, altera la carga de la prueba como ha considerado el Tribunal Supremo en la sentencia citada, pareciendo más bien ante tal carencia de información respecto del costo cierto del medio a utilizar para la reclamación, en cada caso, que la comisión responde a una sanción por demora, para lo cual ya existe en el contrato la cláusula de intereses de demora o a una indemnización de daños y perjuicios por unos gastos que no se sabe si se han dado o no, ni su alcance.., al ser su aplicación automática ante cada impagado, con independencia de su entidad y de la realización o no de la gestión de cobro.

Finalmente, no se ha de olvidar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea establece que las cláusulas contractuales pertinentes deben considerarse abusivas, independientemente de si se han aplicado o no, así nos lo recuerda el auto de 11 de junio de 2015 Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 en su apartado 50 "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se aplique o no en la práctica"y apartado 54 "Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión";estableciendo es su parte dispositiva "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Lo expuesto en los fundamentos de derechos precedente conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la manteniendo la desestimación de la acción principal al no ser usurario el contrato de autos y de la subsidiaria primera de nulidad por falta de transparencia del interés remuneratorio, se estima la subsidiaria segunda relativa a la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras por el carácter abusivo de la misma, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad que hubiera cargado y abonado, en su caso, en tal concepto la cual devengará, por razones de congruencia en la forma determinada en el suplico de la demanda desde su interposición.

QUINTO.- Las costas procesales.

De conformidad con lo expuesto en los fundamentos de derechos precedente procede la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la manteniendo la desestimación de la acción principal al no ser usurario el contrato de autos y de la primera subsidiaria, al no concurrir falta de transparencia del interés remuneratorio y estimar la subsidiaria segunda de nulidad por abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en relación con las costas procesales se ha de darse los siguientes pronunciamientos:

I.- Imposición a la parte demandada de las costas de la instancia.

Y ello conformidad con la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 22 de enero de 2024, entre otras declara " .. 6.- En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012 , hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia") yla aplicación del art. 394 nº 1 LEC.

II.- Imposición a la parte apelada de las costas de la alzada.

La determinación del pronunciamiento pertinente en costas en esta alzada debe serlo a la fecha del dictado de la presente resolución, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial fijada por el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 diciembre de 2025 ( S. nº 1796/2025) y 4 de diciembre de 2025 ( S. nº 1785/ 2025 y S. 1786/2025 ) en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2025, de 26 de mayo, en atención a las cuales y con carácter vinculante para los órganos judiciales, de conformidad con el art. 1 nº 6 Cº Civil, fija los criterios a considerar para determinar el pronunciamiento en costas en la segunda instancia ( recursos de apelación), cuando sean parte en el proceso un consumidor y una entidad bancaria o un profesional predisponente en el que se dé.

En la sentencia de 5 de diciembre que reitera los argumentos jurídicos de las sentencias de 4 de diciembre, en aplicación de la sentencia del Tribunal Constitucional 121/2025, de 26 de mayo, en relación con la sentencia del STJUE de 27 de noviembre de 2025 (C-746/2024 establece que:

" i) Cuando el consumidor se vea obligado a acudir a la segunda instancia para no verse vinculado por una cláusula abusiva y su recurso de apelación o la impugnación de la sentencia de primera instancia resulten total o parcialmente estimados, las costas de esa segunda instancia deberán imponerse al profesional predisponente.

ii) Cuando el recurso de apelación del banco se estima parcialmente, para dar cumplimiento a los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva, el banco ha de abonar la mitad de las costas del recurso de apelación causadas al consumidor, por corresponder a la defensa que el consumidor ha debido realizar en segunda instancia frente a la impugnación por el predisponente de la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, realizada por la sentencia de primera instancia, en la parte que no ha sido estimada por la Audiencia Provincial."."

Por ello, pese a la estimación parcial del recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A.

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.