Sentencia Civil 165/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Bizkaia, Rec. 269/2024 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda por ella deducida y se declare que:

1.- Los demandados carecen de derecho a usar de manera exclusiva y excluyente el inmueble descrito en el hecho segundo de la demanda que conforman el patrimonio hereditario de los Sres. Leoncio y Amelia.

2.- Declare haber lugar al desahucio por precario del inmueble antes citado y, de este modo obligue a los demandados a dejar la totalidad de los bienes indicados libres y a disposición de la comunidad hereditaria de D. Leoncio y Doña Amelia, y, en consecuencia, condene a los demandados a que, de manera inmediata, desalojen el referido inmueble hereditario que constituía la vivienda familiar que ocupan, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de no hacerlo si no la hubieren efectuado la entrega a la fecha que para dicha diligencia fuere fijada.

3.- Se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con la oportuna cita jurisprudencial, que el Juzgador no tiene en cuenta que:

I.- Esta parte cuenta con legitimación activa frente a lo considerado por el Juzgador de instancia, al estar ante desahucio por precario entre coherederos no siendo óbice a ello, ambas lo sean de sus padres al 50%, sin que de ello se pueda colegir que esta parte no actúa en beneficio de la Comunidad hereditaria, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada que no aplica correctamente el Juzgador.

No es admisible en esta situación se dé una extralimitación del derecho de un coheredero frente al otro, siendo irrelevante la cuota de participación por cuanto que tal no se concreta sobre el bien hasta que no se produce la partición de la herencia no se puede poseer de manera exclusiva un bien, ya que estamos ante una comunidad de bienes en las que conforme a lo dispuesto en el art. 394 del CC: " Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

En el presente caso, una de las coherederas y con ella pareja que es un tercero respecto de la comunidad hereditaria, también demandado, se atribuye derecho de uso exclusivo y excluyente de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria, lo que supone un claro abuso.

No hay duda de que una acción como la presente beneficia a la comunidad hereditaria.

2.- La estimación de la excepción de falta de legitimación activa que es improcedente debería haber dado lugar, sin mayores consideraciones. a la desestimación de la demanda, pese a lo cual analiza los motivos de oposición de los demandados:

.- Negar la actuación de esta parte en beneficio de la Comunidad hereditaria, cuando ello no es así, obviando que hasta que no se produce la partición de la herencia ningún coheredero puede poseer de manera exclusiva un bien.

.- La ocupación de la vivienda es reconocido por los demandados, pero aducen que la Sra. Elena, lo hacía desde antes de fallecer su madre, por voluntad de la misma, pero ello no le otorga un derecho a poseerla después.

No es cierto que esta parte haya usado el inmueble siempre que ha querido.

Ni puede justificarse un derecho por el pago dice, cuando ello no es cierto como se deduce de lo actuado, de abonar los gastos ordinarios derivados de la ocupación

.- La vivienda no puede entregarse a la comunidad hereditaria de la que el 50% lo posee cada hermana, cuando ello no es obstáculo de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso de apelación por las razones fácticas y jurídicas aducidas en el escrito presentado al efecto, insistiendo en el abuso de derecho que ello implica, pues se le ofreció abonar una renta lo que rechazó, cuando, en el curso del proceso ha adquirido una vivienda en la que se encuentran empadronados.

SEGUNDO.- El juicio de desahucio por precario: Doctrina general

Esta Sala en sus sentencias de 20 de marzo de 2019, 9 de diciembre de 2021, 15 de setiembre de 2022, 5 de mayo de 2023 y 26 de febrero de 2024, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- La sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." .

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 y 15 de noviembre de 2021, 16 de setiembre de 2022 y 1 de julio de 2025.

TERCERO.- El desahucio por precario entre coherederos.

Es un hecho no controvertido y así se deduce de la prueba aportada en autos, que la actora y la demandada son herederas de sus padres, quienes se encontraban divorciados, cuando falleció la madre, la Sra. Amelia, el día 14 de setiembre de 2012 quien por testamento designó herederas en partes iguales a dos hijas, falleciendo con posterioridad, el padre, el Sr. Leoncio ,el día 19 de noviembre de 2012, siendo declaradas herederas abintestato ambas por partes iguales, sin que a lo largo de todo este tiempo se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres, tras su divorcio, y, tras, ello a la partición y ulterior adjudicación de la herencia de cada uno de ellos y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos que lo es en su conjunto del 50% ( doc. nº 1 a 2 demanda, i-e 4 y 5). Trámites que ha iniciado la demandada, una vez presentada la demanda de desahucio por precario objeto del actual proceso ( doc. nº 5 contestación, i-e 27).

En la masa hereditaria del procedimiento de división y adjudicación de las herencias de su causante se integra, entre otros bienes, la vivienda con su trastero como anejo de autos, correspondiendo en el conjunto de la masa hereditaria a cada una de ellas el 50% ( doc. nº 4 demanda, i-e 5).

Tal circunstancia no impide la posibilidad del ejercicio de la acción de desahucio por precario por un coheredero frente a otro respecto de uno de los bienes integrados incluido en el caudal relicto, aun cuando aún no se haya dado la adjudicación y división de la herencia, teniendo en cuenta que, conforme al art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, se admite por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de diciembre de 2020:

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5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos: "el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

7.- A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa que forma parte del caudal hereditario tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial, será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible ( sentencia 196/2020, de 26 de mayo ).

8.- Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/ comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta sala. Como afirmamos en la sentencia 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 , la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006 , citada por la de 12 de noviembre 2015 , Re. 1074/2013 , que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 )".

9.- La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( art. 1068 CC , y sentencia de 4 de mayo de 2005 ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre ).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores , y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)""....".

Ello lo reitera la sentencia de 1 de julio de 2025 en la cual se completa la reflexión anterior recogida en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, tras referir además de las sentencias citadas, en la sentencia en la sentencia lo siguiente:

"Como advertimos en la STS 178/2021, de 29 de marzo , esta jurisprudencia requiere que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Finalmente, como dijimos en la sentencia 198/2023, de 9 de febrero , en un caso en el que la demandada ocupaba una vivienda con apoyo en la voluntad de una copropietaria, la legitimación de los demás copropietarios para interponer un desahucio no infringe los arts. 394 y 398 CC y, aun en el caso de que el uso estuviera respaldado por la mayoría de cuotas, siempre cabe acudir al juez en caso de perjuicio a los interesados en la cosa común ( art. 398.III CC ), cuyo interés en que la vivienda quede desocupada para proceder a su división, con adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, o venta y reparto del precio es evidente ( art. 404 CC ). Esta doctrina se reitera en la sentencia 1576/2024, de 20 de noviembre , en un caso en el que uno de los hermanos fundaba su derecho a poseer en exclusiva la casa de la comunidad hereditaria con apoyo en la mayor cuota que le correspondía en la herencia, así como en los argumentos de que ya venía viviendo en la casa con la madre antes de su fallecimiento y que era voluntad de esta que continuara allí."

Si ello es así, no hay duda de que la actora ostentando la legitimación para ser parte en un proceso, al ser una persona física en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art 6 nº1,1º y art. 7 nº 1 LEC) actuando representado por Procurador y asistido por Letrada al ser preceptiva su intervención en el proceso de autos ( art, 23 y art. 31 LEC) , también cuenta con la legitimación entendida como cuestión de fondo, al ser heredera, aun cuando lo sean cada una de ellas al 50% en la masa hereditaria que no en los bienes que la integran como tal al estar pendiente, aun la división y adjudicación de las dos herencias, sin que puede alegarse que falta el requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad, pues expresamente así se dice en la demanda, siendo ello suficiente conforme a la sentencia antes citada de 21 de diciembre de 2020:

" ..

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. ".

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y entendiendo que la parte actora, ahora apelante, ostenta legitimación para el ejercicio de la presente acción, es desde la que esta Sala ha de dar respuesta a su pretensión revocatoria, en atención a la prueba practicada, únicamente documental, de cuyo análisis esta Sala considera que los demandados, la Sra. Elena y su pareja el Sr. Eusebio, carecen de título alguno para ocupar de modo exclusivo la vivienda sita en la DIRECCION000. de Santurzi y con ello el trastero anejo, ya que:

.- No lo es la condición de coheredera de la Sra. Elena, pues no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y de las herencias de sus padres y, tras ello, a la partición y ulterior adjudicación y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos.

Si ella carece de título tampoco lo tiene el Sr. Eusebio, pues la razón por la que la ocupa lo es por ser la pareja de la Sra. Elena.

.- No lo es el hecho de que durante todos estos años la Sra. Elena y aun antes del fallecimiento de su madre haya vivido en esa casa que la vivienda familiar, sin que la alegación de que su madre quería que siguiera viviendo en ella, de ser cierta, no entraña derecho alguno, al ser es una mera manifestación de la misma, carente de prueba alguna y su madre en el testamento instituyó herederas a ambas hijas por partes iguales, sin referencia alguna al respecto ( doc. nº 1 demanda, i-e, 4).

.- No lo es la a circunstancia de que en relación con la vivienda haya abonado durante todos estos años los gastos de derivados de su disfrute, pues además que es una consecuencia lógica de ser ella quien de la misma se beneficia, pensemos en los suministros, resulta que de las actuaciones se deduce como por parte de la actora quien tenía conferido poder desde hace muchos años a favor de su hermana en relación con los bienes de la herencia para su administración que revoca el mismo en el año 2023 ( doc,. nº3 demanda., i-e 6), una vez surgidas las discrepancias entre ellas, sobre la vivienda y al parecer sobre el destino y uso de una cuenta del BBVA integrada en el caudal relicto.

Y en todo caso, aquellos gastos que se deriven de la propiedad de la vivienda, incluidos los impuestos, que se carguen en las cuentas de los causantes no es más que la consecuencia de que la titularidad de los bienes del caudal relicto, aún de los causantes al no haberse alcanzado un acuerdo de partición y adjudicación de la herencia, estando la cuestión judicializada, sin perjuicio de la oportuna liquidación en su caso.

.- El mero consentimiento de la madre para usar la vivienda cuando ella vivía, no le legitima para seguir haciéndolo después, siendo la utilización, en todos estos años, tras el fallecimiento de la Sra. Amelia, permitida por su hermana que vivía en Barcelona, un acto de mera tolerancia que cesa cuando aquel decae por quien lo otorgó o por quienes de ellos traen causa como lo son los demás herederos, en este caso la Sra. Adela que requiere no solo a su hermana y pareja para que desalojen la vivienda y sus elementos anexos cuando surgen las discrepancias entre las partes ( doc. nº 6 a 8 demanda, i-e 9 a 12) y los intentos de la demandada de abonar una renta que se rechaza por la actora ( doc nº 1 a 4 contestación, i-e 23 a 26, doc n º 7 y 8, i-e 29-30)

En conclusión dándose en el uso de la vivienda y anexo de modo exclusivo y excluyente por los demandados, pues no hay prueba alguna de que la actora que reside en Barcelona comparta tal uso, pues no lo es el hecho de que puede darse una visita esporádica a su familia, sin carácter estable, en el marco de una relación personal que no consta fuera mala antes del conflicto de autos, para lo cual carecen de título habilitante que implica la situación de precario que justifica la estimación de la demanda al darse, entonces, tal ocupación sin que ello deba modificarse por la adquisición en el curso del proceso de una vivienda por parte de los demandados, el día 4 de diciembre de 2023 ( i-e 36 y 37) y, en su caso, se encuentren en ella empadronados, pues tal no justifica su ocupación y el desalojo de la vivienda de autos que ocupaban sin título en el momento de interposición de la demanda.

Lo así expuesto determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida con estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC) .

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda por ella deducida y se declare que:

1.- Los demandados carecen de derecho a usar de manera exclusiva y excluyente el inmueble descrito en el hecho segundo de la demanda que conforman el patrimonio hereditario de los Sres. Leoncio y Amelia.

2.- Declare haber lugar al desahucio por precario del inmueble antes citado y, de este modo obligue a los demandados a dejar la totalidad de los bienes indicados libres y a disposición de la comunidad hereditaria de D. Leoncio y Doña Amelia, y, en consecuencia, condene a los demandados a que, de manera inmediata, desalojen el referido inmueble hereditario que constituía la vivienda familiar que ocupan, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de no hacerlo si no la hubieren efectuado la entrega a la fecha que para dicha diligencia fuere fijada.

3.- Se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con la oportuna cita jurisprudencial, que el Juzgador no tiene en cuenta que:

I.- Esta parte cuenta con legitimación activa frente a lo considerado por el Juzgador de instancia, al estar ante desahucio por precario entre coherederos no siendo óbice a ello, ambas lo sean de sus padres al 50%, sin que de ello se pueda colegir que esta parte no actúa en beneficio de la Comunidad hereditaria, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada que no aplica correctamente el Juzgador.

No es admisible en esta situación se dé una extralimitación del derecho de un coheredero frente al otro, siendo irrelevante la cuota de participación por cuanto que tal no se concreta sobre el bien hasta que no se produce la partición de la herencia no se puede poseer de manera exclusiva un bien, ya que estamos ante una comunidad de bienes en las que conforme a lo dispuesto en el art. 394 del CC: " Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

En el presente caso, una de las coherederas y con ella pareja que es un tercero respecto de la comunidad hereditaria, también demandado, se atribuye derecho de uso exclusivo y excluyente de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria, lo que supone un claro abuso.

No hay duda de que una acción como la presente beneficia a la comunidad hereditaria.

2.- La estimación de la excepción de falta de legitimación activa que es improcedente debería haber dado lugar, sin mayores consideraciones. a la desestimación de la demanda, pese a lo cual analiza los motivos de oposición de los demandados:

.- Negar la actuación de esta parte en beneficio de la Comunidad hereditaria, cuando ello no es así, obviando que hasta que no se produce la partición de la herencia ningún coheredero puede poseer de manera exclusiva un bien.

.- La ocupación de la vivienda es reconocido por los demandados, pero aducen que la Sra. Elena, lo hacía desde antes de fallecer su madre, por voluntad de la misma, pero ello no le otorga un derecho a poseerla después.

No es cierto que esta parte haya usado el inmueble siempre que ha querido.

Ni puede justificarse un derecho por el pago dice, cuando ello no es cierto como se deduce de lo actuado, de abonar los gastos ordinarios derivados de la ocupación

.- La vivienda no puede entregarse a la comunidad hereditaria de la que el 50% lo posee cada hermana, cuando ello no es obstáculo de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso de apelación por las razones fácticas y jurídicas aducidas en el escrito presentado al efecto, insistiendo en el abuso de derecho que ello implica, pues se le ofreció abonar una renta lo que rechazó, cuando, en el curso del proceso ha adquirido una vivienda en la que se encuentran empadronados.

SEGUNDO.- El juicio de desahucio por precario: Doctrina general

Esta Sala en sus sentencias de 20 de marzo de 2019, 9 de diciembre de 2021, 15 de setiembre de 2022, 5 de mayo de 2023 y 26 de febrero de 2024, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- La sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." .

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 y 15 de noviembre de 2021, 16 de setiembre de 2022 y 1 de julio de 2025.

TERCERO.- El desahucio por precario entre coherederos.

Es un hecho no controvertido y así se deduce de la prueba aportada en autos, que la actora y la demandada son herederas de sus padres, quienes se encontraban divorciados, cuando falleció la madre, la Sra. Amelia, el día 14 de setiembre de 2012 quien por testamento designó herederas en partes iguales a dos hijas, falleciendo con posterioridad, el padre, el Sr. Leoncio ,el día 19 de noviembre de 2012, siendo declaradas herederas abintestato ambas por partes iguales, sin que a lo largo de todo este tiempo se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres, tras su divorcio, y, tras, ello a la partición y ulterior adjudicación de la herencia de cada uno de ellos y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos que lo es en su conjunto del 50% ( doc. nº 1 a 2 demanda, i-e 4 y 5). Trámites que ha iniciado la demandada, una vez presentada la demanda de desahucio por precario objeto del actual proceso ( doc. nº 5 contestación, i-e 27).

En la masa hereditaria del procedimiento de división y adjudicación de las herencias de su causante se integra, entre otros bienes, la vivienda con su trastero como anejo de autos, correspondiendo en el conjunto de la masa hereditaria a cada una de ellas el 50% ( doc. nº 4 demanda, i-e 5).

Tal circunstancia no impide la posibilidad del ejercicio de la acción de desahucio por precario por un coheredero frente a otro respecto de uno de los bienes integrados incluido en el caudal relicto, aun cuando aún no se haya dado la adjudicación y división de la herencia, teniendo en cuenta que, conforme al art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, se admite por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de diciembre de 2020:

"

..

5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos: "el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

7.- A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa que forma parte del caudal hereditario tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial, será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible ( sentencia 196/2020, de 26 de mayo ).

8.- Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/ comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta sala. Como afirmamos en la sentencia 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 , la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006 , citada por la de 12 de noviembre 2015 , Re. 1074/2013 , que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 )".

9.- La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( art. 1068 CC , y sentencia de 4 de mayo de 2005 ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre ).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores , y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)""....".

Ello lo reitera la sentencia de 1 de julio de 2025 en la cual se completa la reflexión anterior recogida en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, tras referir además de las sentencias citadas, en la sentencia en la sentencia lo siguiente:

"Como advertimos en la STS 178/2021, de 29 de marzo , esta jurisprudencia requiere que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Finalmente, como dijimos en la sentencia 198/2023, de 9 de febrero , en un caso en el que la demandada ocupaba una vivienda con apoyo en la voluntad de una copropietaria, la legitimación de los demás copropietarios para interponer un desahucio no infringe los arts. 394 y 398 CC y, aun en el caso de que el uso estuviera respaldado por la mayoría de cuotas, siempre cabe acudir al juez en caso de perjuicio a los interesados en la cosa común ( art. 398.III CC ), cuyo interés en que la vivienda quede desocupada para proceder a su división, con adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, o venta y reparto del precio es evidente ( art. 404 CC ). Esta doctrina se reitera en la sentencia 1576/2024, de 20 de noviembre , en un caso en el que uno de los hermanos fundaba su derecho a poseer en exclusiva la casa de la comunidad hereditaria con apoyo en la mayor cuota que le correspondía en la herencia, así como en los argumentos de que ya venía viviendo en la casa con la madre antes de su fallecimiento y que era voluntad de esta que continuara allí."

Si ello es así, no hay duda de que la actora ostentando la legitimación para ser parte en un proceso, al ser una persona física en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art 6 nº1,1º y art. 7 nº 1 LEC) actuando representado por Procurador y asistido por Letrada al ser preceptiva su intervención en el proceso de autos ( art, 23 y art. 31 LEC) , también cuenta con la legitimación entendida como cuestión de fondo, al ser heredera, aun cuando lo sean cada una de ellas al 50% en la masa hereditaria que no en los bienes que la integran como tal al estar pendiente, aun la división y adjudicación de las dos herencias, sin que puede alegarse que falta el requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad, pues expresamente así se dice en la demanda, siendo ello suficiente conforme a la sentencia antes citada de 21 de diciembre de 2020:

" ..

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. ".

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y entendiendo que la parte actora, ahora apelante, ostenta legitimación para el ejercicio de la presente acción, es desde la que esta Sala ha de dar respuesta a su pretensión revocatoria, en atención a la prueba practicada, únicamente documental, de cuyo análisis esta Sala considera que los demandados, la Sra. Elena y su pareja el Sr. Eusebio, carecen de título alguno para ocupar de modo exclusivo la vivienda sita en la DIRECCION000. de Santurzi y con ello el trastero anejo, ya que:

.- No lo es la condición de coheredera de la Sra. Elena, pues no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y de las herencias de sus padres y, tras ello, a la partición y ulterior adjudicación y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos.

Si ella carece de título tampoco lo tiene el Sr. Eusebio, pues la razón por la que la ocupa lo es por ser la pareja de la Sra. Elena.

.- No lo es el hecho de que durante todos estos años la Sra. Elena y aun antes del fallecimiento de su madre haya vivido en esa casa que la vivienda familiar, sin que la alegación de que su madre quería que siguiera viviendo en ella, de ser cierta, no entraña derecho alguno, al ser es una mera manifestación de la misma, carente de prueba alguna y su madre en el testamento instituyó herederas a ambas hijas por partes iguales, sin referencia alguna al respecto ( doc. nº 1 demanda, i-e, 4).

.- No lo es la a circunstancia de que en relación con la vivienda haya abonado durante todos estos años los gastos de derivados de su disfrute, pues además que es una consecuencia lógica de ser ella quien de la misma se beneficia, pensemos en los suministros, resulta que de las actuaciones se deduce como por parte de la actora quien tenía conferido poder desde hace muchos años a favor de su hermana en relación con los bienes de la herencia para su administración que revoca el mismo en el año 2023 ( doc,. nº3 demanda., i-e 6), una vez surgidas las discrepancias entre ellas, sobre la vivienda y al parecer sobre el destino y uso de una cuenta del BBVA integrada en el caudal relicto.

Y en todo caso, aquellos gastos que se deriven de la propiedad de la vivienda, incluidos los impuestos, que se carguen en las cuentas de los causantes no es más que la consecuencia de que la titularidad de los bienes del caudal relicto, aún de los causantes al no haberse alcanzado un acuerdo de partición y adjudicación de la herencia, estando la cuestión judicializada, sin perjuicio de la oportuna liquidación en su caso.

.- El mero consentimiento de la madre para usar la vivienda cuando ella vivía, no le legitima para seguir haciéndolo después, siendo la utilización, en todos estos años, tras el fallecimiento de la Sra. Amelia, permitida por su hermana que vivía en Barcelona, un acto de mera tolerancia que cesa cuando aquel decae por quien lo otorgó o por quienes de ellos traen causa como lo son los demás herederos, en este caso la Sra. Adela que requiere no solo a su hermana y pareja para que desalojen la vivienda y sus elementos anexos cuando surgen las discrepancias entre las partes ( doc. nº 6 a 8 demanda, i-e 9 a 12) y los intentos de la demandada de abonar una renta que se rechaza por la actora ( doc nº 1 a 4 contestación, i-e 23 a 26, doc n º 7 y 8, i-e 29-30)

En conclusión dándose en el uso de la vivienda y anexo de modo exclusivo y excluyente por los demandados, pues no hay prueba alguna de que la actora que reside en Barcelona comparta tal uso, pues no lo es el hecho de que puede darse una visita esporádica a su familia, sin carácter estable, en el marco de una relación personal que no consta fuera mala antes del conflicto de autos, para lo cual carecen de título habilitante que implica la situación de precario que justifica la estimación de la demanda al darse, entonces, tal ocupación sin que ello deba modificarse por la adquisición en el curso del proceso de una vivienda por parte de los demandados, el día 4 de diciembre de 2023 ( i-e 36 y 37) y, en su caso, se encuentren en ella empadronados, pues tal no justifica su ocupación y el desalojo de la vivienda de autos que ocupaban sin título en el momento de interposición de la demanda.

Lo así expuesto determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida con estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC) .

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la demanda por ella deducida y se declare que:

1.- Los demandados carecen de derecho a usar de manera exclusiva y excluyente el inmueble descrito en el hecho segundo de la demanda que conforman el patrimonio hereditario de los Sres. Leoncio y Amelia.

2.- Declare haber lugar al desahucio por precario del inmueble antes citado y, de este modo obligue a los demandados a dejar la totalidad de los bienes indicados libres y a disposición de la comunidad hereditaria de D. Leoncio y Doña Amelia, y, en consecuencia, condene a los demandados a que, de manera inmediata, desalojen el referido inmueble hereditario que constituía la vivienda familiar que ocupan, bajo apercibimiento de lanzamiento, en caso de no hacerlo si no la hubieren efectuado la entrega a la fecha que para dicha diligencia fuere fijada.

3.- Se condene a los demandados al pago de las costas procesales.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con la oportuna cita jurisprudencial, que el Juzgador no tiene en cuenta que:

I.- Esta parte cuenta con legitimación activa frente a lo considerado por el Juzgador de instancia, al estar ante desahucio por precario entre coherederos no siendo óbice a ello, ambas lo sean de sus padres al 50%, sin que de ello se pueda colegir que esta parte no actúa en beneficio de la Comunidad hereditaria, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada que no aplica correctamente el Juzgador.

No es admisible en esta situación se dé una extralimitación del derecho de un coheredero frente al otro, siendo irrelevante la cuota de participación por cuanto que tal no se concreta sobre el bien hasta que no se produce la partición de la herencia no se puede poseer de manera exclusiva un bien, ya que estamos ante una comunidad de bienes en las que conforme a lo dispuesto en el art. 394 del CC: " Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

En el presente caso, una de las coherederas y con ella pareja que es un tercero respecto de la comunidad hereditaria, también demandado, se atribuye derecho de uso exclusivo y excluyente de un inmueble que pertenece a la comunidad hereditaria, lo que supone un claro abuso.

No hay duda de que una acción como la presente beneficia a la comunidad hereditaria.

2.- La estimación de la excepción de falta de legitimación activa que es improcedente debería haber dado lugar, sin mayores consideraciones. a la desestimación de la demanda, pese a lo cual analiza los motivos de oposición de los demandados:

.- Negar la actuación de esta parte en beneficio de la Comunidad hereditaria, cuando ello no es así, obviando que hasta que no se produce la partición de la herencia ningún coheredero puede poseer de manera exclusiva un bien.

.- La ocupación de la vivienda es reconocido por los demandados, pero aducen que la Sra. Elena, lo hacía desde antes de fallecer su madre, por voluntad de la misma, pero ello no le otorga un derecho a poseerla después.

No es cierto que esta parte haya usado el inmueble siempre que ha querido.

Ni puede justificarse un derecho por el pago dice, cuando ello no es cierto como se deduce de lo actuado, de abonar los gastos ordinarios derivados de la ocupación

.- La vivienda no puede entregarse a la comunidad hereditaria de la que el 50% lo posee cada hermana, cuando ello no es obstáculo de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada.

La parte demandada se opone a la estimación del recurso de apelación por las razones fácticas y jurídicas aducidas en el escrito presentado al efecto, insistiendo en el abuso de derecho que ello implica, pues se le ofreció abonar una renta lo que rechazó, cuando, en el curso del proceso ha adquirido una vivienda en la que se encuentran empadronados.

SEGUNDO.- El juicio de desahucio por precario: Doctrina general

Esta Sala en sus sentencias de 20 de marzo de 2019, 9 de diciembre de 2021, 15 de setiembre de 2022, 5 de mayo de 2023 y 26 de febrero de 2024, con cita de anteriores resoluciones, al reflexionar sobre la eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero, ha declarado:

" La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995, entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: " La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- La sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LEC.

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy derogado por el actual art. 250 nº 1, 2º LEC) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995, entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que dé derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC, no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1, 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LEC.

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LEC) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuáles pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.".

De igual modo el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia, entre otras, de 28 de febrero de 2017 resume el significado del precario de la siguiente manera:

" Esta Sala ha definido el precario como « una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho» ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).", lo cual se ratifica en su sentencia de 7 de julio de 2021:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC, conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad: "en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario." .

Esta doctrina se reitera en sentencias como las de 1 de junio, 25 de octubre y 11 y 15 de noviembre de 2021, 16 de setiembre de 2022 y 1 de julio de 2025.

TERCERO.- El desahucio por precario entre coherederos.

Es un hecho no controvertido y así se deduce de la prueba aportada en autos, que la actora y la demandada son herederas de sus padres, quienes se encontraban divorciados, cuando falleció la madre, la Sra. Amelia, el día 14 de setiembre de 2012 quien por testamento designó herederas en partes iguales a dos hijas, falleciendo con posterioridad, el padre, el Sr. Leoncio ,el día 19 de noviembre de 2012, siendo declaradas herederas abintestato ambas por partes iguales, sin que a lo largo de todo este tiempo se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales de sus padres, tras su divorcio, y, tras, ello a la partición y ulterior adjudicación de la herencia de cada uno de ellos y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos que lo es en su conjunto del 50% ( doc. nº 1 a 2 demanda, i-e 4 y 5). Trámites que ha iniciado la demandada, una vez presentada la demanda de desahucio por precario objeto del actual proceso ( doc. nº 5 contestación, i-e 27).

En la masa hereditaria del procedimiento de división y adjudicación de las herencias de su causante se integra, entre otros bienes, la vivienda con su trastero como anejo de autos, correspondiendo en el conjunto de la masa hereditaria a cada una de ellas el 50% ( doc. nº 4 demanda, i-e 5).

Tal circunstancia no impide la posibilidad del ejercicio de la acción de desahucio por precario por un coheredero frente a otro respecto de uno de los bienes integrados incluido en el caudal relicto, aun cuando aún no se haya dado la adjudicación y división de la herencia, teniendo en cuenta que, conforme al art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, se admite por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 21 de diciembre de 2020:

"

..

5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que:

"si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos: "el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]".

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, "estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero".

7.- A lo anterior se añade en el caso del presente pleito el hecho de que la vivienda litigiosa que forma parte del caudal hereditario tiene carácter ganancial. Por ello resulta necesario proceder a la previa liquidación de la sociedad de gananciales (devenida en comunidad postganancial tras su disolución por divorcio) para determinar el caudal hereditario.

Disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges, o sus herederos, individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial, será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Por tanto, con carácter general, para determinar el haber hereditario, es necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales (incluidas las relaciones crédito-deuda entre los bienes comunes y los privativos), pues solo después de tal liquidación es posible determinar el caudal partible ( sentencia 196/2020, de 26 de mayo ).

8.- Una vez reconocida la viabilidad del precario entre coherederos o comuneros, queda por analizar si la legitimación activa para el ejercicio de la acción puede reconocerse en uno solo de los coherederos/ comuneros, y si dicha actuación ha de ser expresamente realizada en nombre y provecho de la comunidad.

Resulta pacífico, sin embargo, y no controvertido en la litis, que las mismas soluciones propias de las comunidades hereditarias, son también aplicables al caso de las comunidades postgananciales. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta sala. Como afirmamos en la sentencia 700/2015, de 9 de diciembre (citada por la misma recurrente), reiterando otras anteriores:

"Como declaraba la STS de 7 noviembre de 1997 , la comunidad que surge en el periodo de comunidad postganancial es equiparable a la hereditaria, y lo mismo recoge la sentencia de 10 de junio 2010, Re. 1202/2006 , citada por la de 12 de noviembre 2015 , Re. 1074/2013 , que mantiene que, una vez disuelta la comunidad de gananciales, pero aún no liquidada, se aplicarán las reglas de la comunidad hereditaria ( STS de 11 de mayo de 2000 )".

9.- La legitimación activa para el ejercicio de la acción de precario entre coherederos. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( art. 1068 CC , y sentencia de 4 de mayo de 2005 ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1995 y 547/2010, de 16 de septiembre ).

10.- Esta regla de actuación en beneficio de la comunidad no es exclusiva de la comunidad hereditaria (comunidad de tipo germánico), sino que rige también en el ámbito de la comunidad ordinaria de bienes de los arts. 392 y siguientes del Código Civil y en el de la propiedad horizontal. En cuanto a la comunidad ordinaria, es doctrina reiterada de esta sala, en interpretación del art. 394 CC , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 y 1275/2006, de 13 de diciembre ).

Y en cuanto a la propiedad horizontal, la sentencia de 30 de octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores , y reiterada por la 321/2016, de 18 de mayo , resume la doctrina jurisprudencial, en estos términos:

"Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma ( sentencias, por todas, 10 de junio de 1981 , 5 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1985 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 ). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero , afirma que "es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SS. 10 junio 1981 , 3 febrero 1983 , 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986 ), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992)""....".

Ello lo reitera la sentencia de 1 de julio de 2025 en la cual se completa la reflexión anterior recogida en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, tras referir además de las sentencias citadas, en la sentencia en la sentencia lo siguiente:

"Como advertimos en la STS 178/2021, de 29 de marzo , esta jurisprudencia requiere que subsista la situación de indivisión previa a la partición y que la acción se ejercite en beneficio de la comunidad, así como que el coheredero contra el que se ejercita la acción de desahucio posea en su mera condición de coheredero, porque si su posesión está amparada por un título que le autoriza a poseer en exclusiva un bien, aunque no se haya realizado la partición, no se encontrará en situación de precario ni podrá prosperar la acción de desahucio por precario.

Finalmente, como dijimos en la sentencia 198/2023, de 9 de febrero , en un caso en el que la demandada ocupaba una vivienda con apoyo en la voluntad de una copropietaria, la legitimación de los demás copropietarios para interponer un desahucio no infringe los arts. 394 y 398 CC y, aun en el caso de que el uso estuviera respaldado por la mayoría de cuotas, siempre cabe acudir al juez en caso de perjuicio a los interesados en la cosa común ( art. 398.III CC ), cuyo interés en que la vivienda quede desocupada para proceder a su división, con adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás, o venta y reparto del precio es evidente ( art. 404 CC ). Esta doctrina se reitera en la sentencia 1576/2024, de 20 de noviembre , en un caso en el que uno de los hermanos fundaba su derecho a poseer en exclusiva la casa de la comunidad hereditaria con apoyo en la mayor cuota que le correspondía en la herencia, así como en los argumentos de que ya venía viviendo en la casa con la madre antes de su fallecimiento y que era voluntad de esta que continuara allí."

Si ello es así, no hay duda de que la actora ostentando la legitimación para ser parte en un proceso, al ser una persona física en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art 6 nº1,1º y art. 7 nº 1 LEC) actuando representado por Procurador y asistido por Letrada al ser preceptiva su intervención en el proceso de autos ( art, 23 y art. 31 LEC) , también cuenta con la legitimación entendida como cuestión de fondo, al ser heredera, aun cuando lo sean cada una de ellas al 50% en la masa hereditaria que no en los bienes que la integran como tal al estar pendiente, aun la división y adjudicación de las dos herencias, sin que puede alegarse que falta el requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad, pues expresamente así se dice en la demanda, siendo ello suficiente conforme a la sentencia antes citada de 21 de diciembre de 2020:

" ..

11.- La recurrente niega la legitimación activa de la demandante, en síntesis, por dos razones: (i) por falta del requisito de actuar en beneficio o provecho de la comunidad; alega para ello los términos literales en que se formuló el suplico de la demanda en la que no se citaba la comunidad postganancial; y (ii) porque la demandante no forma parte de la comunidad hereditaria, por lo que no puede actuar en provecho de la misma. Analizaremos separadamente ambas razones.

12.- En primer, lugar en cuanto a la actuación en provecho de la comunidad, no puede confirmarse la objeción de la recurrente. Es doctrina jurisprudencial constante de esta sala que la circunstancia de no haber hecho constar en la demanda que el actor actúe en beneficio de la comunidad no es razón para negarle la legitimación ( sentencias de 19 de mayo de 1984 ; 30 de mayo de 1986 ; 13 de febrero , 21 de septiembre , 26 de noviembre y 7 de diciembre de 1987 ; 15 de enero de 1988 ; 17 de abril de 1990 y otras).

No se da la falta de legitimación en el actor cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se trata de una pretensión que de prosperar redundará en provecho de la comunidad.

Como dijimos en la sentencia de 8 de abril de 1992 , la legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, viene determinada por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 24 de junio de 2004 :

"ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece".

13.- Reiteramos esta jurisprudencia nuevamente en las sentencias de 13 de diciembre y de 21 de diciembre de 2006 : "sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor".

En definitiva, ejercitar la acción de desahucio frente a un coheredero o comunero en provecho exclusivo del actor, pretendiendo su uso exclusivo y excluyente, contravendría el fundamento de la acción, pues incurriría en la misma posesión exclusiva. ".

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente y entendiendo que la parte actora, ahora apelante, ostenta legitimación para el ejercicio de la presente acción, es desde la que esta Sala ha de dar respuesta a su pretensión revocatoria, en atención a la prueba practicada, únicamente documental, de cuyo análisis esta Sala considera que los demandados, la Sra. Elena y su pareja el Sr. Eusebio, carecen de título alguno para ocupar de modo exclusivo la vivienda sita en la DIRECCION000. de Santurzi y con ello el trastero anejo, ya que:

.- No lo es la condición de coheredera de la Sra. Elena, pues no se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales y de las herencias de sus padres y, tras ello, a la partición y ulterior adjudicación y, en consecuencia, se ignora en este momento en qué bienes concretos y porcentajes sobre ellos, en su caso, se reflejará la cuota hereditaria en el caudal relicto de cada uno de los herederos.

Si ella carece de título tampoco lo tiene el Sr. Eusebio, pues la razón por la que la ocupa lo es por ser la pareja de la Sra. Elena.

.- No lo es el hecho de que durante todos estos años la Sra. Elena y aun antes del fallecimiento de su madre haya vivido en esa casa que la vivienda familiar, sin que la alegación de que su madre quería que siguiera viviendo en ella, de ser cierta, no entraña derecho alguno, al ser es una mera manifestación de la misma, carente de prueba alguna y su madre en el testamento instituyó herederas a ambas hijas por partes iguales, sin referencia alguna al respecto ( doc. nº 1 demanda, i-e, 4).

.- No lo es la a circunstancia de que en relación con la vivienda haya abonado durante todos estos años los gastos de derivados de su disfrute, pues además que es una consecuencia lógica de ser ella quien de la misma se beneficia, pensemos en los suministros, resulta que de las actuaciones se deduce como por parte de la actora quien tenía conferido poder desde hace muchos años a favor de su hermana en relación con los bienes de la herencia para su administración que revoca el mismo en el año 2023 ( doc,. nº3 demanda., i-e 6), una vez surgidas las discrepancias entre ellas, sobre la vivienda y al parecer sobre el destino y uso de una cuenta del BBVA integrada en el caudal relicto.

Y en todo caso, aquellos gastos que se deriven de la propiedad de la vivienda, incluidos los impuestos, que se carguen en las cuentas de los causantes no es más que la consecuencia de que la titularidad de los bienes del caudal relicto, aún de los causantes al no haberse alcanzado un acuerdo de partición y adjudicación de la herencia, estando la cuestión judicializada, sin perjuicio de la oportuna liquidación en su caso.

.- El mero consentimiento de la madre para usar la vivienda cuando ella vivía, no le legitima para seguir haciéndolo después, siendo la utilización, en todos estos años, tras el fallecimiento de la Sra. Amelia, permitida por su hermana que vivía en Barcelona, un acto de mera tolerancia que cesa cuando aquel decae por quien lo otorgó o por quienes de ellos traen causa como lo son los demás herederos, en este caso la Sra. Adela que requiere no solo a su hermana y pareja para que desalojen la vivienda y sus elementos anexos cuando surgen las discrepancias entre las partes ( doc. nº 6 a 8 demanda, i-e 9 a 12) y los intentos de la demandada de abonar una renta que se rechaza por la actora ( doc nº 1 a 4 contestación, i-e 23 a 26, doc n º 7 y 8, i-e 29-30)

En conclusión dándose en el uso de la vivienda y anexo de modo exclusivo y excluyente por los demandados, pues no hay prueba alguna de que la actora que reside en Barcelona comparta tal uso, pues no lo es el hecho de que puede darse una visita esporádica a su familia, sin carácter estable, en el marco de una relación personal que no consta fuera mala antes del conflicto de autos, para lo cual carecen de título habilitante que implica la situación de precario que justifica la estimación de la demanda al darse, entonces, tal ocupación sin que ello deba modificarse por la adquisición en el curso del proceso de una vivienda por parte de los demandados, el día 4 de diciembre de 2023 ( i-e 36 y 37) y, en su caso, se encuentren en ella empadronados, pues tal no justifica su ocupación y el desalojo de la vivienda de autos que ocupaban sin título en el momento de interposición de la demanda.

Lo así expuesto determina la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida con estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC) .

SEXTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.