Sentencia Civil 174/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Bizkaia, Rec. 601/2023 de 31 de marzo del 2026

PRIMERO.-La parte apelante quienes ostentaron en la instancia la condición de actores, Isidora y Lucio y Estrella junto con otros familiares los cuales se aquietan con la sentencia de instancia, interesan la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare:

" La nulidad radical de la cláusula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el día 30 de diciembre de 2008 por Don Tomás, ante la Notaria de Getxo, Doña Germán Fernández Alonso, bajo el número 1935 de su Orden y Protocolo de dicho año, cuyo contenido es el siguiente:

SEGUNDA.- Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos más y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal para todos los años que viviere su repetido cónyuge. Si su cónyuge contrajera segundo matrimonio quedará anulada la prórroga.

En tanto no haga uso del poder retendrá la administración de los bienes relictos.

En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizcaína no aforada, el cónyuge comisario, además de respetar las mejoras y demás disposiciones de la causante deberá respetar las legítimas estrictas o cortas de los descendientes".

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del escrito de apelación, que la demanda ha de ser estimada declarando la nulidad de la cláusula segunda del testamento del Sr. Tomás, por cuanto que confiriendo a la demandada poder testatorio en la forma en la que está redactado ello no es posible, dado que no existen descendientes de ambos, y solo del testador, sin que concurran las excepciones procesales aducidas por la demandada y acogidas en la sentencia de instancia:

1.- La acción se encuentra prescrita por cuanto pretendiéndose la nulidad parcial del testamento ha trascurrido el plazo el plazo de cinco años y los 82 días derivados del Covid cuando se presenta la demanda el día 30 de julio de 2021.

Excepción que no se comparte ya que la propia Juzgadora en su sentencia, tras distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, entendiendo que aquella es imprescriptible y que esta se encuentra sujeta al plazo de cinco años, siendo el dies a quo la fecha del fallecimiento del testador, tal resulta contradictorio con el art. 53 nº 1 LDCFPV, al señalar quienes son los herederos preventivos forzosos, pudiendo encontrarse, entre ellos, los descendientes no nacidos al producirse el fallecimiento.

Es más en el caso de su nieto Lucio, nacido en NUM000 de 2018, la accion no se encuentra, en modo alguno prescrita, aún cuando el plazo sea el de cinco años debiendo respetarse los derechos de los nietos cuyos padres han de velar por sus derechos hereditarios, basándose para ello no solo en el principio de igualdad del art. 14 CE, por cuanto que todos ellos tienen la condición de heredero preventivo, contando con perfecta legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta o radical y, ello imprescriptible.

II.- Pese a estimar la prescripción la Juzgadora considera que carecen de legitimación los actores, obviando que no estamos ante dos partes sino que son siete las partes, los dos hijos de causante y los hijos de estos, teniendo en cuenta que en los procesos anteriores los hijos que ya habían tenido hijos actuaron junto con su cónyuge, en defensa de los derechos de sus hijos menores de edad que en aquel momento existían, como ahora, por lo que difícilmente puede entenderse que quienes ahora formulan el recurso de apelación, pudieron reconocer la condición de comisaria a la demandada al no haber nacido, no pudiendo sus padres haber reconocido en su nombre tal.

III.- En ningún caso, puede mantenerse la validez de la cláusula porque no existen hijos comunes, entre los que la Comisaria de pueda distribuir la herencia del Sr., Tomás, al no poder cumplir con el mandato, conforme a lo dispuesto por el testador la cláusula es nula, conforme al art. 35 de la Ley 3/1992, y por ello es nulo el poder testatorio y con ello su nombramiento, así como por los demás argumentos explicitados.

Por todo lo todo lo considerado teniendo en cuenta que el resto de las disposiciones testamentarias, a juicio de esta parte, son válidas, como el legado a favor de la esposa y un testamento preventivo que no se cuestionan sin que, por ello, la nulidad parcial que se aduce tenga efectos negativos sobre aquéllas.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo argumentado fáctica y jurídicamente en el escrito de oposición al recurso de apelación

SEGUNDO.-Antes de analizar, desde un punto de vista jurídico la pretensión revocatoria, la Sala ha de establecer una serie de premisas fácticas que se deducen de las actuaciones o no son controvertidas como tal por las partes:

I.-El Sr. Tomás nacido el día NUM001 de 1939, abuelo de los ahora apelante, falleció el 2 de Julio de 2.013 (doc. nº1 demanda).

En ese momento, estaba casado en segundas nupcias celebradas el día 21 de noviembre de 2003 con la Sra. Dolores, nacida el día NUM002 de 1945, con la que no tuvo descendencia ( doc. nº 2 demanda).

II.- Del primer matrimonio con la Sra. Bárbara de la que se encontraba divorcio el Sr. Tomás, tuvo dos hijos el Sr. Pedro Antonio quien a su vez a la fecha de la presentación de la demanda tiene dos hijos, menores de edad, Isidora, nacida el día NUM003 de 2015 y Lucio nacido el día NUM004 de 2018, y la Sra. Adela que tiene tres hijos, menores de edad también, Torcuato nacido el día NUM005 de 2014, Estrella, nacida el día NUM006 de 2016 y Miriam nacida el día NUM007 de 2008 ( poder notarial para pleitos acompañado a la demanda, f. 21 y ss ).

III.- En calidad de herederos preventivos y al amparo de lo previsto en el art. 36 de la Ley 3/1992 de Derecho Civil Foral del País Vasco, formularon demanda, actuando la Sra. Adela, en su nombre y en el de su hija, Miriam, y el Sr. Pedro Antonio en su nombre y en el de su hijo, Torcuato, a fin de que se declarara la obligación de formar inventario por parte de la Sra. Dolores.

Demanda que tramitada ante el Juzgador de Primera Instancia nº 5 de Getxo, juicio ordinario nº 376/14, fue estimada en sentencia de 14 de mayo de 2015 que devino firme ( doc. nº 3 demanda y f. 99 y ss ), constando la presentación de inventario en la misma el día 16 de junio de 2015 existiendo discrepancias entre las partes ( doc. nº 3 contestación, f. 193 y ss

IV.- En demanda presentada por las mismas partes que la anterior contra la demandada se interesó, ante lo que entendían que era un incumplimiento de la sentencia antes citada, que se proceda a formar inventario de la herencia yacente, la cual fue tramitada Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, juicio ordinario nº 381/16, fue culminó con la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, la cual recurrida ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, siendo turnada a esta Sección en la que con fecha 2 de mayo de 2018 se dictó sentencia de la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Magdalena García Larragán, estimando el recurso de la Sra. Dolores y desestimando la demandada, al entender por las razones en la misma expuestas que no siendo más que presuntos herederos al no haberse hecho uso del poder testatorio, la única facultad que prevé el art. 36 Ley 3/1992 LDCFPV bajo la cual se rige la sucesión de autos, lo es la solicitud de la formación de inventario ( doc. nº 4 y 5 demanda y doc. nº4 contestación).

V.- Con posterioridad a estos procesos se ha dado el nacimiento de nuevos hijos, de los hijos del causante, nietos, por ello, como ya se ha indicado y son los ahora apelantes.

VI.- El fallecido Sr. Tomás otorgó de la cláusula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el día 30 de diciembre de 2008 por Don Tomás, ante la Notaria de DIRECCION000, Doña Germán Fernández Alonso, bajo el número 1935 de su Orden y Protocolo de dicho año, respecto del cual versa el presente litigio interesando la nulidad de su cláusula segunda, en realidad tercera, ya que existe un error de numeración existiendo otra segunda que sigue a la primera,:

" SEGUNDA.- Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos más y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal para todos los años que viviere su repetido cónyuge. Si su cónyuge contrajera segundo matrimonio quedará anulada la prórroga.

En tanto no haga uso del poder retendrá la administración de los bienes relictos.

En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizcaína no aforada, el cónyuge comisario, además de respetar las mejoras y demás disposiciones de la causante deberá respetar las legítimas estrictas o cortas de los descendientes".

( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación).

TERCERO.- Del poder testatorio y del testamento por Comisario.

Esta Sección en su sentencia de 11 de mayo de 2016 recogiendo lo declarado en otra anterior de 1 de diciembre de 2015, siendo en ambas Magistrada Ponente quien lo es ahora, al reflexionar sobre esta institución razonó lo siguiente:

" Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice:

" De las sucesiones

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos.

Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar-poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32)

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkarpoderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48).".

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

" El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.".

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )

...".

Desde esta perspectiva jurídica resulta que la parte actora, ahora apelante, entiende que la forma en la que, en el testamento, se ha realizado por el testador la determinación de quienes ostentan la condición de herederos preventivos, entre los que debe distribuirse su herencia la Comisaria designada, su cónyuge, es nula por cuanto que ha dispuesto que ha de serlo entre los hijos y descendientes de ambos, esto es, de los comunes como así entienden; mientras que la demandada considera que ese ambos se refiere a los dos hijos que tenía su marido, pues, como se ha indicado en esta resolución y no es un hecho controvertido como tal, no los hay de este segundo matrimonio, al existir solo hijos del testador de un matrimonio anterior y una nieta a la fecha de su fallecimiento, naciendo los demás después y un hijo de la Sra. Dolores, de lo que colige la parte demandante, ahora apelante, conforme a su interpretación que tal pacto es nulo de pleno derecho por falta de objeto del mismo, con las consecuencias a ello inherentes.

Estamos, se dice, ante una designación de herederos del causante que no existe como tal, que sería radicalmente nula en tanto en cuanto aquellos entre los que se ha de distribuir los bienes no existen, no se olvide que los herederos del Sr. Tomás los determina el art 53 nº1 que establece quienes son los herederos forzosos, sin perjuicio de la troncalidad, en primer lugar, los hijos, incluso los adoptivos y demás descendientes.

Sea porque no puede realizarse la designación de ese modo o porque pudiera con ello, tratarse de eludir algún derecho de sus herederos si no se impugna o nada hace la Comisaria, mientras dure el plazo conferido ( art. 44 ) o se dé la extinción del nombramiento por causa legal ( art 48), porque no hay herederos que cumplan tal condición, estaríamos, siguiendo la interpretación de la parte apelante, ante una cláusula nula.

CUARTO.-Dada la delimitación del objeto del recurso de apelación y los presupuestos fácticos y jurídicos recogidos en los fundamentos de derecho precedentes, teniendo en cuenta, además, que quienes sostienen la pretensión de la demanda lo son los nietos del causante Isidora, Lucio y Estrella que no habían nacido, cuando se iniciaron los procesos anteriores, en cuyo nombre y defensa de sus derechos actúan sus progenitores, los hijos del Sr. Tomás, el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Adela y que la excepción de cosa juzgada se ha desestimado por auto de la Juzgadora de instancia de 27 de febrero de 2023 ( f.406 y ss) y no es objeto de apelación ni de impugnación por la parte demandada que en su día la alegó, se han de analizar las razones acogidas en la sentencia de instancia para desestimar la demanda:

I.- La prescripción de la acción.

Excepción que debe desestimarse, por cuanto que, como hemos razonado en el fundamento de derecho tercero, por cuanto que si atendemos, simplemente, a su tenor literal estamos ante una cláusula radicalmente nula no solo por contravenir una norma imperativa de la Ley 3/1992 de 1 de julio, LDCFPV al vulnerar los derechos de los herederos forzosos del Sr. Tomás, conforme al art. 53, imposibilitando su cumplimiento al no existir hijos comunes, decayendo con ello el poder testatorio conferido a la Comisaria y, por tanto, la acción sería imprescriptible, en este punto, al margen de las consecuencias legales que ello pudiera determinar en cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad sobre la sucesión del causante Sr. Tomás.

II.- Falta de legitimación activa.

La Juzgadora de instancia pese a apreciar la concurrencia de la excepción de prescripción, razona, además, que los actores carecerían de legitimación activa o de acción para el ejercicio de la demanda por cuanto que no la tiene quien con anterioridad al proceso ha reconocido a la demandada su condición de Comisaria, como consecuencia de los anteriores procesos a los que hemos hecho referencia, tanto en aquel en el que se le pide que realice el inventario de bienes, conforme al art. 36 Ley3/1992, no negándoles la Sra. Dolores su condición de herederos preventivos en su contestación ( f. 155 y ss y escrito de contestación a la actual demanda ), como en el que pretenden la inclusión de unos bienes o de un inventario, al entender que en el anterior la Comisaria demandada no cumplió con su obligación, lo que fue desestimado por esta Sección revocando la sentencia estimatoria parcial de tal pretensión, al entender que se pretendía la formación de un inventario de la herencia yacente, con declaración de unos créditos a favor de la misma, cuando aún no se había dado la designación de los herederos, entre los preventivos.

Sin embargo, una cosa es que no puedan ir contra sus propios actos al reconocerle la cualidad de Comisaria a la demandada y otra bien distinta, pues la Juzgadora de instancia cuando desestimala excepción de cosa juzgada aducida por la demandada, lo es por entender que en los procesos anteriores no se instó la nulidad de la cláusula segunda, en realidad tercera, ahora analizada, y otra que no puedan ejercitar la presente acción, esto es, pretender su nulidad, siendo una cuestión distinta que deba prosperar.

De igual modo, la circunstancia de que vayan naciendo nuevos posibles herederos preventivos, quienes por su minoría de edad no puede ejercitar por sí solos sus derechos, debiendo actuar a través de quienes ostentan su representación legal, en este caso, sus padres, no justificaría una reiteración de pleitos, pero no es menos cierto que al no apreciarse la cosa juzgada, sin que la Sala valore su consideración de oficio, en la medida en que como tal la cuestión suscitada no ha sido objeto de pretensión en una demanda, estime que los apelantes, como actores cuentan con legitimación activa de fondo para plantearla al ser herederos preventivos del causante, mas ello no va a determinar la nulidad como tal de la cláusula.

Y ello porque, desde la perspectiva de la validez y eficacia de los testamentos que como regla general establece del art. 743 Cº Civil que es derecho supletorio conforme al art. 3 Ley 3/1992 de 1 de julio LDCFPV ( "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código" )y en atención a las reglas de interpretación de las cláusulas testamentarias en el modo y manera que permita la realización de la voluntad del testador y el mantenimiento de la eficacia del testamento, es evidente que:

.- Si aceptamos la interpretación de la demandada sobre el significado de " ambos ", referida en la cláusula " ...disponga de todos sus bienes en favor de los hijos y descendientes de ambos",lo es porque son dos los hijos del causante y así se hace constar en el propio testamento mediante declaración del testador quien manifiesta tener dos hijos de un primer matrimonio Adela y Pedro Antonio y no tenerlos con la demandada, por lo que el empleo de la expresión "ambos" ha de referirse a los hijos, como equivalente a los descendientes de uno y otro.

Es mas, ya se reconoce al contestar por la Sra. Dolores que solo los hijos del Sr. Tomás y sus descendientes son herederos preventivos.

.- Si como pretenden los actores, ahora apelantes, tal expresión valorada en el conjunto de la cláusula;

" Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos",pueden entenderse como hijos comunes, del testador y del comisaria designada, como cónyuge.

Y si bien ello parece venir avalado por la redacción de la cláusula tercera ( en realidad cuarta, errónea numeración), cuando establece el testador la situación de los bienes si no se hiciera uso del poder o fuera parcial o le premuriese su cónyuge:

" ...,instituye y nombra únicos y universales herederos de todos los bienes que el comisario no hubiera dispuesto, a sus citados hijos y demás hijos que tenga lo sucesivo por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes..",esto es los hijos que el causante tenga en lo sucesivo, pues se refiere a los descendientes de éstos como aquellos que les han de sustituir vulgarmente.

En cualquiera de los casos, ante una redacción no muy cuidadosa del testamento es evidente que la voluntad del Sr. Tomás que había constituido un legado del correspondiente al usufructo a favor de la Sra. Dolores a quien ha designado sucesora de la titularidad de un estanco, no hay duda de que cuando le confiere el poder testatorio para que la misma distribuya la herencia, siendo evidente que en ese momento no tenían hijos comunes, ni finalmente los hubo, dada la edad de la pareja a la fecha del otorgamiento del testamento en el año 2008, se está refiriendo a sus hijos nacidos del anterior matrimonio y a sus descendientes.

Tal condición de herederos preventivos que no podrían serlo de entenderse que los hijos son comunes al segundo matrimonio, se la reconoce la propia demandada cuando en los anteriores procesos, del mismo modo que su condición de Comisaria se la reconocen los actores en ellos, que forman parte también de los litigantes en el actual litigio. Reconocimiento que no sería posible, por cuanto que no son hijos suyos ni nietos.

Por lo así razonado, no hay motivo para declarar la nulidad de la cláusula segunda ( tercera en realidad) relativa al poder testatorio con el carácter de comisaria conferido a la demandada, quien deberá disponer de los bienes del causante a favor de los hijos del Sr. Tomás, Pedro Antonio y Adela y sus descendientes.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.-La parte apelante quienes ostentaron en la instancia la condición de actores, Isidora y Lucio y Estrella junto con otros familiares los cuales se aquietan con la sentencia de instancia, interesan la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare:

" La nulidad radical de la cláusula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el día 30 de diciembre de 2008 por Don Tomás, ante la Notaria de Getxo, Doña Germán Fernández Alonso, bajo el número 1935 de su Orden y Protocolo de dicho año, cuyo contenido es el siguiente:

SEGUNDA.- Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos más y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal para todos los años que viviere su repetido cónyuge. Si su cónyuge contrajera segundo matrimonio quedará anulada la prórroga.

En tanto no haga uso del poder retendrá la administración de los bienes relictos.

En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizcaína no aforada, el cónyuge comisario, además de respetar las mejoras y demás disposiciones de la causante deberá respetar las legítimas estrictas o cortas de los descendientes".

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del escrito de apelación, que la demanda ha de ser estimada declarando la nulidad de la cláusula segunda del testamento del Sr. Tomás, por cuanto que confiriendo a la demandada poder testatorio en la forma en la que está redactado ello no es posible, dado que no existen descendientes de ambos, y solo del testador, sin que concurran las excepciones procesales aducidas por la demandada y acogidas en la sentencia de instancia:

1.- La acción se encuentra prescrita por cuanto pretendiéndose la nulidad parcial del testamento ha trascurrido el plazo el plazo de cinco años y los 82 días derivados del Covid cuando se presenta la demanda el día 30 de julio de 2021.

Excepción que no se comparte ya que la propia Juzgadora en su sentencia, tras distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, entendiendo que aquella es imprescriptible y que esta se encuentra sujeta al plazo de cinco años, siendo el dies a quo la fecha del fallecimiento del testador, tal resulta contradictorio con el art. 53 nº 1 LDCFPV, al señalar quienes son los herederos preventivos forzosos, pudiendo encontrarse, entre ellos, los descendientes no nacidos al producirse el fallecimiento.

Es más en el caso de su nieto Lucio, nacido en NUM000 de 2018, la accion no se encuentra, en modo alguno prescrita, aún cuando el plazo sea el de cinco años debiendo respetarse los derechos de los nietos cuyos padres han de velar por sus derechos hereditarios, basándose para ello no solo en el principio de igualdad del art. 14 CE, por cuanto que todos ellos tienen la condición de heredero preventivo, contando con perfecta legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta o radical y, ello imprescriptible.

II.- Pese a estimar la prescripción la Juzgadora considera que carecen de legitimación los actores, obviando que no estamos ante dos partes sino que son siete las partes, los dos hijos de causante y los hijos de estos, teniendo en cuenta que en los procesos anteriores los hijos que ya habían tenido hijos actuaron junto con su cónyuge, en defensa de los derechos de sus hijos menores de edad que en aquel momento existían, como ahora, por lo que difícilmente puede entenderse que quienes ahora formulan el recurso de apelación, pudieron reconocer la condición de comisaria a la demandada al no haber nacido, no pudiendo sus padres haber reconocido en su nombre tal.

III.- En ningún caso, puede mantenerse la validez de la cláusula porque no existen hijos comunes, entre los que la Comisaria de pueda distribuir la herencia del Sr., Tomás, al no poder cumplir con el mandato, conforme a lo dispuesto por el testador la cláusula es nula, conforme al art. 35 de la Ley 3/1992, y por ello es nulo el poder testatorio y con ello su nombramiento, así como por los demás argumentos explicitados.

Por todo lo todo lo considerado teniendo en cuenta que el resto de las disposiciones testamentarias, a juicio de esta parte, son válidas, como el legado a favor de la esposa y un testamento preventivo que no se cuestionan sin que, por ello, la nulidad parcial que se aduce tenga efectos negativos sobre aquéllas.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo argumentado fáctica y jurídicamente en el escrito de oposición al recurso de apelación

SEGUNDO.-Antes de analizar, desde un punto de vista jurídico la pretensión revocatoria, la Sala ha de establecer una serie de premisas fácticas que se deducen de las actuaciones o no son controvertidas como tal por las partes:

I.-El Sr. Tomás nacido el día NUM001 de 1939, abuelo de los ahora apelante, falleció el 2 de Julio de 2.013 (doc. nº1 demanda).

En ese momento, estaba casado en segundas nupcias celebradas el día 21 de noviembre de 2003 con la Sra. Dolores, nacida el día NUM002 de 1945, con la que no tuvo descendencia ( doc. nº 2 demanda).

II.- Del primer matrimonio con la Sra. Bárbara de la que se encontraba divorcio el Sr. Tomás, tuvo dos hijos el Sr. Pedro Antonio quien a su vez a la fecha de la presentación de la demanda tiene dos hijos, menores de edad, Isidora, nacida el día NUM003 de 2015 y Lucio nacido el día NUM004 de 2018, y la Sra. Adela que tiene tres hijos, menores de edad también, Torcuato nacido el día NUM005 de 2014, Estrella, nacida el día NUM006 de 2016 y Miriam nacida el día NUM007 de 2008 ( poder notarial para pleitos acompañado a la demanda, f. 21 y ss ).

III.- En calidad de herederos preventivos y al amparo de lo previsto en el art. 36 de la Ley 3/1992 de Derecho Civil Foral del País Vasco, formularon demanda, actuando la Sra. Adela, en su nombre y en el de su hija, Miriam, y el Sr. Pedro Antonio en su nombre y en el de su hijo, Torcuato, a fin de que se declarara la obligación de formar inventario por parte de la Sra. Dolores.

Demanda que tramitada ante el Juzgador de Primera Instancia nº 5 de Getxo, juicio ordinario nº 376/14, fue estimada en sentencia de 14 de mayo de 2015 que devino firme ( doc. nº 3 demanda y f. 99 y ss ), constando la presentación de inventario en la misma el día 16 de junio de 2015 existiendo discrepancias entre las partes ( doc. nº 3 contestación, f. 193 y ss

IV.- En demanda presentada por las mismas partes que la anterior contra la demandada se interesó, ante lo que entendían que era un incumplimiento de la sentencia antes citada, que se proceda a formar inventario de la herencia yacente, la cual fue tramitada Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, juicio ordinario nº 381/16, fue culminó con la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, la cual recurrida ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, siendo turnada a esta Sección en la que con fecha 2 de mayo de 2018 se dictó sentencia de la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Magdalena García Larragán, estimando el recurso de la Sra. Dolores y desestimando la demandada, al entender por las razones en la misma expuestas que no siendo más que presuntos herederos al no haberse hecho uso del poder testatorio, la única facultad que prevé el art. 36 Ley 3/1992 LDCFPV bajo la cual se rige la sucesión de autos, lo es la solicitud de la formación de inventario ( doc. nº 4 y 5 demanda y doc. nº4 contestación).

V.- Con posterioridad a estos procesos se ha dado el nacimiento de nuevos hijos, de los hijos del causante, nietos, por ello, como ya se ha indicado y son los ahora apelantes.

VI.- El fallecido Sr. Tomás otorgó de la cláusula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el día 30 de diciembre de 2008 por Don Tomás, ante la Notaria de DIRECCION000, Doña Germán Fernández Alonso, bajo el número 1935 de su Orden y Protocolo de dicho año, respecto del cual versa el presente litigio interesando la nulidad de su cláusula segunda, en realidad tercera, ya que existe un error de numeración existiendo otra segunda que sigue a la primera,:

" SEGUNDA.- Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos más y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal para todos los años que viviere su repetido cónyuge. Si su cónyuge contrajera segundo matrimonio quedará anulada la prórroga.

En tanto no haga uso del poder retendrá la administración de los bienes relictos.

En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizcaína no aforada, el cónyuge comisario, además de respetar las mejoras y demás disposiciones de la causante deberá respetar las legítimas estrictas o cortas de los descendientes".

( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación).

TERCERO.- Del poder testatorio y del testamento por Comisario.

Esta Sección en su sentencia de 11 de mayo de 2016 recogiendo lo declarado en otra anterior de 1 de diciembre de 2015, siendo en ambas Magistrada Ponente quien lo es ahora, al reflexionar sobre esta institución razonó lo siguiente:

" Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice:

" De las sucesiones

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos.

Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar-poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32)

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkarpoderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48).".

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

" El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.".

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )

...".

Desde esta perspectiva jurídica resulta que la parte actora, ahora apelante, entiende que la forma en la que, en el testamento, se ha realizado por el testador la determinación de quienes ostentan la condición de herederos preventivos, entre los que debe distribuirse su herencia la Comisaria designada, su cónyuge, es nula por cuanto que ha dispuesto que ha de serlo entre los hijos y descendientes de ambos, esto es, de los comunes como así entienden; mientras que la demandada considera que ese ambos se refiere a los dos hijos que tenía su marido, pues, como se ha indicado en esta resolución y no es un hecho controvertido como tal, no los hay de este segundo matrimonio, al existir solo hijos del testador de un matrimonio anterior y una nieta a la fecha de su fallecimiento, naciendo los demás después y un hijo de la Sra. Dolores, de lo que colige la parte demandante, ahora apelante, conforme a su interpretación que tal pacto es nulo de pleno derecho por falta de objeto del mismo, con las consecuencias a ello inherentes.

Estamos, se dice, ante una designación de herederos del causante que no existe como tal, que sería radicalmente nula en tanto en cuanto aquellos entre los que se ha de distribuir los bienes no existen, no se olvide que los herederos del Sr. Tomás los determina el art 53 nº1 que establece quienes son los herederos forzosos, sin perjuicio de la troncalidad, en primer lugar, los hijos, incluso los adoptivos y demás descendientes.

Sea porque no puede realizarse la designación de ese modo o porque pudiera con ello, tratarse de eludir algún derecho de sus herederos si no se impugna o nada hace la Comisaria, mientras dure el plazo conferido ( art. 44 ) o se dé la extinción del nombramiento por causa legal ( art 48), porque no hay herederos que cumplan tal condición, estaríamos, siguiendo la interpretación de la parte apelante, ante una cláusula nula.

CUARTO.-Dada la delimitación del objeto del recurso de apelación y los presupuestos fácticos y jurídicos recogidos en los fundamentos de derecho precedentes, teniendo en cuenta, además, que quienes sostienen la pretensión de la demanda lo son los nietos del causante Isidora, Lucio y Estrella que no habían nacido, cuando se iniciaron los procesos anteriores, en cuyo nombre y defensa de sus derechos actúan sus progenitores, los hijos del Sr. Tomás, el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Adela y que la excepción de cosa juzgada se ha desestimado por auto de la Juzgadora de instancia de 27 de febrero de 2023 ( f.406 y ss) y no es objeto de apelación ni de impugnación por la parte demandada que en su día la alegó, se han de analizar las razones acogidas en la sentencia de instancia para desestimar la demanda:

I.- La prescripción de la acción.

Excepción que debe desestimarse, por cuanto que, como hemos razonado en el fundamento de derecho tercero, por cuanto que si atendemos, simplemente, a su tenor literal estamos ante una cláusula radicalmente nula no solo por contravenir una norma imperativa de la Ley 3/1992 de 1 de julio, LDCFPV al vulnerar los derechos de los herederos forzosos del Sr. Tomás, conforme al art. 53, imposibilitando su cumplimiento al no existir hijos comunes, decayendo con ello el poder testatorio conferido a la Comisaria y, por tanto, la acción sería imprescriptible, en este punto, al margen de las consecuencias legales que ello pudiera determinar en cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad sobre la sucesión del causante Sr. Tomás.

II.- Falta de legitimación activa.

La Juzgadora de instancia pese a apreciar la concurrencia de la excepción de prescripción, razona, además, que los actores carecerían de legitimación activa o de acción para el ejercicio de la demanda por cuanto que no la tiene quien con anterioridad al proceso ha reconocido a la demandada su condición de Comisaria, como consecuencia de los anteriores procesos a los que hemos hecho referencia, tanto en aquel en el que se le pide que realice el inventario de bienes, conforme al art. 36 Ley3/1992, no negándoles la Sra. Dolores su condición de herederos preventivos en su contestación ( f. 155 y ss y escrito de contestación a la actual demanda ), como en el que pretenden la inclusión de unos bienes o de un inventario, al entender que en el anterior la Comisaria demandada no cumplió con su obligación, lo que fue desestimado por esta Sección revocando la sentencia estimatoria parcial de tal pretensión, al entender que se pretendía la formación de un inventario de la herencia yacente, con declaración de unos créditos a favor de la misma, cuando aún no se había dado la designación de los herederos, entre los preventivos.

Sin embargo, una cosa es que no puedan ir contra sus propios actos al reconocerle la cualidad de Comisaria a la demandada y otra bien distinta, pues la Juzgadora de instancia cuando desestimala excepción de cosa juzgada aducida por la demandada, lo es por entender que en los procesos anteriores no se instó la nulidad de la cláusula segunda, en realidad tercera, ahora analizada, y otra que no puedan ejercitar la presente acción, esto es, pretender su nulidad, siendo una cuestión distinta que deba prosperar.

De igual modo, la circunstancia de que vayan naciendo nuevos posibles herederos preventivos, quienes por su minoría de edad no puede ejercitar por sí solos sus derechos, debiendo actuar a través de quienes ostentan su representación legal, en este caso, sus padres, no justificaría una reiteración de pleitos, pero no es menos cierto que al no apreciarse la cosa juzgada, sin que la Sala valore su consideración de oficio, en la medida en que como tal la cuestión suscitada no ha sido objeto de pretensión en una demanda, estime que los apelantes, como actores cuentan con legitimación activa de fondo para plantearla al ser herederos preventivos del causante, mas ello no va a determinar la nulidad como tal de la cláusula.

Y ello porque, desde la perspectiva de la validez y eficacia de los testamentos que como regla general establece del art. 743 Cº Civil que es derecho supletorio conforme al art. 3 Ley 3/1992 de 1 de julio LDCFPV ( "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código" )y en atención a las reglas de interpretación de las cláusulas testamentarias en el modo y manera que permita la realización de la voluntad del testador y el mantenimiento de la eficacia del testamento, es evidente que:

.- Si aceptamos la interpretación de la demandada sobre el significado de " ambos ", referida en la cláusula " ...disponga de todos sus bienes en favor de los hijos y descendientes de ambos",lo es porque son dos los hijos del causante y así se hace constar en el propio testamento mediante declaración del testador quien manifiesta tener dos hijos de un primer matrimonio Adela y Pedro Antonio y no tenerlos con la demandada, por lo que el empleo de la expresión "ambos" ha de referirse a los hijos, como equivalente a los descendientes de uno y otro.

Es mas, ya se reconoce al contestar por la Sra. Dolores que solo los hijos del Sr. Tomás y sus descendientes son herederos preventivos.

.- Si como pretenden los actores, ahora apelantes, tal expresión valorada en el conjunto de la cláusula;

" Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos",pueden entenderse como hijos comunes, del testador y del comisaria designada, como cónyuge.

Y si bien ello parece venir avalado por la redacción de la cláusula tercera ( en realidad cuarta, errónea numeración), cuando establece el testador la situación de los bienes si no se hiciera uso del poder o fuera parcial o le premuriese su cónyuge:

" ...,instituye y nombra únicos y universales herederos de todos los bienes que el comisario no hubiera dispuesto, a sus citados hijos y demás hijos que tenga lo sucesivo por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes..",esto es los hijos que el causante tenga en lo sucesivo, pues se refiere a los descendientes de éstos como aquellos que les han de sustituir vulgarmente.

En cualquiera de los casos, ante una redacción no muy cuidadosa del testamento es evidente que la voluntad del Sr. Tomás que había constituido un legado del correspondiente al usufructo a favor de la Sra. Dolores a quien ha designado sucesora de la titularidad de un estanco, no hay duda de que cuando le confiere el poder testatorio para que la misma distribuya la herencia, siendo evidente que en ese momento no tenían hijos comunes, ni finalmente los hubo, dada la edad de la pareja a la fecha del otorgamiento del testamento en el año 2008, se está refiriendo a sus hijos nacidos del anterior matrimonio y a sus descendientes.

Tal condición de herederos preventivos que no podrían serlo de entenderse que los hijos son comunes al segundo matrimonio, se la reconoce la propia demandada cuando en los anteriores procesos, del mismo modo que su condición de Comisaria se la reconocen los actores en ellos, que forman parte también de los litigantes en el actual litigio. Reconocimiento que no sería posible, por cuanto que no son hijos suyos ni nietos.

Por lo así razonado, no hay motivo para declarar la nulidad de la cláusula segunda ( tercera en realidad) relativa al poder testatorio con el carácter de comisaria conferido a la demandada, quien deberá disponer de los bienes del causante a favor de los hijos del Sr. Tomás, Pedro Antonio y Adela y sus descendientes.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.-La parte apelante quienes ostentaron en la instancia la condición de actores, Isidora y Lucio y Estrella junto con otros familiares los cuales se aquietan con la sentencia de instancia, interesan la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare:

" La nulidad radical de la cláusula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el día 30 de diciembre de 2008 por Don Tomás, ante la Notaria de Getxo, Doña Germán Fernández Alonso, bajo el número 1935 de su Orden y Protocolo de dicho año, cuyo contenido es el siguiente:

SEGUNDA.- Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos más y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal para todos los años que viviere su repetido cónyuge. Si su cónyuge contrajera segundo matrimonio quedará anulada la prórroga.

En tanto no haga uso del poder retendrá la administración de los bienes relictos.

En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizcaína no aforada, el cónyuge comisario, además de respetar las mejoras y demás disposiciones de la causante deberá respetar las legítimas estrictas o cortas de los descendientes".

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del escrito de apelación, que la demanda ha de ser estimada declarando la nulidad de la cláusula segunda del testamento del Sr. Tomás, por cuanto que confiriendo a la demandada poder testatorio en la forma en la que está redactado ello no es posible, dado que no existen descendientes de ambos, y solo del testador, sin que concurran las excepciones procesales aducidas por la demandada y acogidas en la sentencia de instancia:

1.- La acción se encuentra prescrita por cuanto pretendiéndose la nulidad parcial del testamento ha trascurrido el plazo el plazo de cinco años y los 82 días derivados del Covid cuando se presenta la demanda el día 30 de julio de 2021.

Excepción que no se comparte ya que la propia Juzgadora en su sentencia, tras distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, entendiendo que aquella es imprescriptible y que esta se encuentra sujeta al plazo de cinco años, siendo el dies a quo la fecha del fallecimiento del testador, tal resulta contradictorio con el art. 53 nº 1 LDCFPV, al señalar quienes son los herederos preventivos forzosos, pudiendo encontrarse, entre ellos, los descendientes no nacidos al producirse el fallecimiento.

Es más en el caso de su nieto Lucio, nacido en NUM000 de 2018, la accion no se encuentra, en modo alguno prescrita, aún cuando el plazo sea el de cinco años debiendo respetarse los derechos de los nietos cuyos padres han de velar por sus derechos hereditarios, basándose para ello no solo en el principio de igualdad del art. 14 CE, por cuanto que todos ellos tienen la condición de heredero preventivo, contando con perfecta legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta o radical y, ello imprescriptible.

II.- Pese a estimar la prescripción la Juzgadora considera que carecen de legitimación los actores, obviando que no estamos ante dos partes sino que son siete las partes, los dos hijos de causante y los hijos de estos, teniendo en cuenta que en los procesos anteriores los hijos que ya habían tenido hijos actuaron junto con su cónyuge, en defensa de los derechos de sus hijos menores de edad que en aquel momento existían, como ahora, por lo que difícilmente puede entenderse que quienes ahora formulan el recurso de apelación, pudieron reconocer la condición de comisaria a la demandada al no haber nacido, no pudiendo sus padres haber reconocido en su nombre tal.

III.- En ningún caso, puede mantenerse la validez de la cláusula porque no existen hijos comunes, entre los que la Comisaria de pueda distribuir la herencia del Sr., Tomás, al no poder cumplir con el mandato, conforme a lo dispuesto por el testador la cláusula es nula, conforme al art. 35 de la Ley 3/1992, y por ello es nulo el poder testatorio y con ello su nombramiento, así como por los demás argumentos explicitados.

Por todo lo todo lo considerado teniendo en cuenta que el resto de las disposiciones testamentarias, a juicio de esta parte, son válidas, como el legado a favor de la esposa y un testamento preventivo que no se cuestionan sin que, por ello, la nulidad parcial que se aduce tenga efectos negativos sobre aquéllas.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo argumentado fáctica y jurídicamente en el escrito de oposición al recurso de apelación

SEGUNDO.-Antes de analizar, desde un punto de vista jurídico la pretensión revocatoria, la Sala ha de establecer una serie de premisas fácticas que se deducen de las actuaciones o no son controvertidas como tal por las partes:

I.-El Sr. Tomás nacido el día NUM001 de 1939, abuelo de los ahora apelante, falleció el 2 de Julio de 2.013 (doc. nº1 demanda).

En ese momento, estaba casado en segundas nupcias celebradas el día 21 de noviembre de 2003 con la Sra. Dolores, nacida el día NUM002 de 1945, con la que no tuvo descendencia ( doc. nº 2 demanda).

II.- Del primer matrimonio con la Sra. Bárbara de la que se encontraba divorcio el Sr. Tomás, tuvo dos hijos el Sr. Pedro Antonio quien a su vez a la fecha de la presentación de la demanda tiene dos hijos, menores de edad, Isidora, nacida el día NUM003 de 2015 y Lucio nacido el día NUM004 de 2018, y la Sra. Adela que tiene tres hijos, menores de edad también, Torcuato nacido el día NUM005 de 2014, Estrella, nacida el día NUM006 de 2016 y Miriam nacida el día NUM007 de 2008 ( poder notarial para pleitos acompañado a la demanda, f. 21 y ss ).

III.- En calidad de herederos preventivos y al amparo de lo previsto en el art. 36 de la Ley 3/1992 de Derecho Civil Foral del País Vasco, formularon demanda, actuando la Sra. Adela, en su nombre y en el de su hija, Miriam, y el Sr. Pedro Antonio en su nombre y en el de su hijo, Torcuato, a fin de que se declarara la obligación de formar inventario por parte de la Sra. Dolores.

Demanda que tramitada ante el Juzgador de Primera Instancia nº 5 de Getxo, juicio ordinario nº 376/14, fue estimada en sentencia de 14 de mayo de 2015 que devino firme ( doc. nº 3 demanda y f. 99 y ss ), constando la presentación de inventario en la misma el día 16 de junio de 2015 existiendo discrepancias entre las partes ( doc. nº 3 contestación, f. 193 y ss

IV.- En demanda presentada por las mismas partes que la anterior contra la demandada se interesó, ante lo que entendían que era un incumplimiento de la sentencia antes citada, que se proceda a formar inventario de la herencia yacente, la cual fue tramitada Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, juicio ordinario nº 381/16, fue culminó con la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2.017, la cual recurrida ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, siendo turnada a esta Sección en la que con fecha 2 de mayo de 2018 se dictó sentencia de la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Magdalena García Larragán, estimando el recurso de la Sra. Dolores y desestimando la demandada, al entender por las razones en la misma expuestas que no siendo más que presuntos herederos al no haberse hecho uso del poder testatorio, la única facultad que prevé el art. 36 Ley 3/1992 LDCFPV bajo la cual se rige la sucesión de autos, lo es la solicitud de la formación de inventario ( doc. nº 4 y 5 demanda y doc. nº4 contestación).

V.- Con posterioridad a estos procesos se ha dado el nacimiento de nuevos hijos, de los hijos del causante, nietos, por ello, como ya se ha indicado y son los ahora apelantes.

VI.- El fallecido Sr. Tomás otorgó de la cláusula segunda del poder testamentario y testamento preventivo otorgado el día 30 de diciembre de 2008 por Don Tomás, ante la Notaria de DIRECCION000, Doña Germán Fernández Alonso, bajo el número 1935 de su Orden y Protocolo de dicho año, respecto del cual versa el presente litigio interesando la nulidad de su cláusula segunda, en realidad tercera, ya que existe un error de numeración existiendo otra segunda que sigue a la primera,:

" SEGUNDA.- Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos,dando a unos más y por lo tanto a otros menos, o a partes iguales haciendo al efecto las donaciones, legados, instituciones de herederos, exclusiones y apartamientos, con arreglo al Derecho Foral Vizcaíno, en una o varias veces, con prórroga del plazo legal para todos los años que viviere su repetido cónyuge. Si su cónyuge contrajera segundo matrimonio quedará anulada la prórroga.

En tanto no haga uso del poder retendrá la administración de los bienes relictos.

En el supuesto de que el testador falleciera con vecindad civil vizcaína no aforada, el cónyuge comisario, además de respetar las mejoras y demás disposiciones de la causante deberá respetar las legítimas estrictas o cortas de los descendientes".

( doc. nº 1 demanda y doc. nº 1 contestación).

TERCERO.- Del poder testatorio y del testamento por Comisario.

Esta Sección en su sentencia de 11 de mayo de 2016 recogiendo lo declarado en otra anterior de 1 de diciembre de 2015, siendo en ambas Magistrada Ponente quien lo es ahora, al reflexionar sobre esta institución razonó lo siguiente:

" Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice:

" De las sucesiones

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos.

Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar-poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32)

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkarpoderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48).".

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

" El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.".

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite.

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV )

...".

Desde esta perspectiva jurídica resulta que la parte actora, ahora apelante, entiende que la forma en la que, en el testamento, se ha realizado por el testador la determinación de quienes ostentan la condición de herederos preventivos, entre los que debe distribuirse su herencia la Comisaria designada, su cónyuge, es nula por cuanto que ha dispuesto que ha de serlo entre los hijos y descendientes de ambos, esto es, de los comunes como así entienden; mientras que la demandada considera que ese ambos se refiere a los dos hijos que tenía su marido, pues, como se ha indicado en esta resolución y no es un hecho controvertido como tal, no los hay de este segundo matrimonio, al existir solo hijos del testador de un matrimonio anterior y una nieta a la fecha de su fallecimiento, naciendo los demás después y un hijo de la Sra. Dolores, de lo que colige la parte demandante, ahora apelante, conforme a su interpretación que tal pacto es nulo de pleno derecho por falta de objeto del mismo, con las consecuencias a ello inherentes.

Estamos, se dice, ante una designación de herederos del causante que no existe como tal, que sería radicalmente nula en tanto en cuanto aquellos entre los que se ha de distribuir los bienes no existen, no se olvide que los herederos del Sr. Tomás los determina el art 53 nº1 que establece quienes son los herederos forzosos, sin perjuicio de la troncalidad, en primer lugar, los hijos, incluso los adoptivos y demás descendientes.

Sea porque no puede realizarse la designación de ese modo o porque pudiera con ello, tratarse de eludir algún derecho de sus herederos si no se impugna o nada hace la Comisaria, mientras dure el plazo conferido ( art. 44 ) o se dé la extinción del nombramiento por causa legal ( art 48), porque no hay herederos que cumplan tal condición, estaríamos, siguiendo la interpretación de la parte apelante, ante una cláusula nula.

CUARTO.-Dada la delimitación del objeto del recurso de apelación y los presupuestos fácticos y jurídicos recogidos en los fundamentos de derecho precedentes, teniendo en cuenta, además, que quienes sostienen la pretensión de la demanda lo son los nietos del causante Isidora, Lucio y Estrella que no habían nacido, cuando se iniciaron los procesos anteriores, en cuyo nombre y defensa de sus derechos actúan sus progenitores, los hijos del Sr. Tomás, el Sr. Pedro Antonio y la Sra. Adela y que la excepción de cosa juzgada se ha desestimado por auto de la Juzgadora de instancia de 27 de febrero de 2023 ( f.406 y ss) y no es objeto de apelación ni de impugnación por la parte demandada que en su día la alegó, se han de analizar las razones acogidas en la sentencia de instancia para desestimar la demanda:

I.- La prescripción de la acción.

Excepción que debe desestimarse, por cuanto que, como hemos razonado en el fundamento de derecho tercero, por cuanto que si atendemos, simplemente, a su tenor literal estamos ante una cláusula radicalmente nula no solo por contravenir una norma imperativa de la Ley 3/1992 de 1 de julio, LDCFPV al vulnerar los derechos de los herederos forzosos del Sr. Tomás, conforme al art. 53, imposibilitando su cumplimiento al no existir hijos comunes, decayendo con ello el poder testatorio conferido a la Comisaria y, por tanto, la acción sería imprescriptible, en este punto, al margen de las consecuencias legales que ello pudiera determinar en cuanto a las consecuencias derivadas de la nulidad sobre la sucesión del causante Sr. Tomás.

II.- Falta de legitimación activa.

La Juzgadora de instancia pese a apreciar la concurrencia de la excepción de prescripción, razona, además, que los actores carecerían de legitimación activa o de acción para el ejercicio de la demanda por cuanto que no la tiene quien con anterioridad al proceso ha reconocido a la demandada su condición de Comisaria, como consecuencia de los anteriores procesos a los que hemos hecho referencia, tanto en aquel en el que se le pide que realice el inventario de bienes, conforme al art. 36 Ley3/1992, no negándoles la Sra. Dolores su condición de herederos preventivos en su contestación ( f. 155 y ss y escrito de contestación a la actual demanda ), como en el que pretenden la inclusión de unos bienes o de un inventario, al entender que en el anterior la Comisaria demandada no cumplió con su obligación, lo que fue desestimado por esta Sección revocando la sentencia estimatoria parcial de tal pretensión, al entender que se pretendía la formación de un inventario de la herencia yacente, con declaración de unos créditos a favor de la misma, cuando aún no se había dado la designación de los herederos, entre los preventivos.

Sin embargo, una cosa es que no puedan ir contra sus propios actos al reconocerle la cualidad de Comisaria a la demandada y otra bien distinta, pues la Juzgadora de instancia cuando desestimala excepción de cosa juzgada aducida por la demandada, lo es por entender que en los procesos anteriores no se instó la nulidad de la cláusula segunda, en realidad tercera, ahora analizada, y otra que no puedan ejercitar la presente acción, esto es, pretender su nulidad, siendo una cuestión distinta que deba prosperar.

De igual modo, la circunstancia de que vayan naciendo nuevos posibles herederos preventivos, quienes por su minoría de edad no puede ejercitar por sí solos sus derechos, debiendo actuar a través de quienes ostentan su representación legal, en este caso, sus padres, no justificaría una reiteración de pleitos, pero no es menos cierto que al no apreciarse la cosa juzgada, sin que la Sala valore su consideración de oficio, en la medida en que como tal la cuestión suscitada no ha sido objeto de pretensión en una demanda, estime que los apelantes, como actores cuentan con legitimación activa de fondo para plantearla al ser herederos preventivos del causante, mas ello no va a determinar la nulidad como tal de la cláusula.

Y ello porque, desde la perspectiva de la validez y eficacia de los testamentos que como regla general establece del art. 743 Cº Civil que es derecho supletorio conforme al art. 3 Ley 3/1992 de 1 de julio LDCFPV ( "Caducarán los testamentos, o serán ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias, sólo en los casos expresamente prevenidos en este Código" )y en atención a las reglas de interpretación de las cláusulas testamentarias en el modo y manera que permita la realización de la voluntad del testador y el mantenimiento de la eficacia del testamento, es evidente que:

.- Si aceptamos la interpretación de la demandada sobre el significado de " ambos ", referida en la cláusula " ...disponga de todos sus bienes en favor de los hijos y descendientes de ambos",lo es porque son dos los hijos del causante y así se hace constar en el propio testamento mediante declaración del testador quien manifiesta tener dos hijos de un primer matrimonio Adela y Pedro Antonio y no tenerlos con la demandada, por lo que el empleo de la expresión "ambos" ha de referirse a los hijos, como equivalente a los descendientes de uno y otro.

Es mas, ya se reconoce al contestar por la Sra. Dolores que solo los hijos del Sr. Tomás y sus descendientes son herederos preventivos.

.- Si como pretenden los actores, ahora apelantes, tal expresión valorada en el conjunto de la cláusula;

" Da y confiere a su citado cónyuge, amplio poder testatorio para que con el carácter de comisario, disponga de todos sus bienes a favor de los hijos y descendientes de ambos",pueden entenderse como hijos comunes, del testador y del comisaria designada, como cónyuge.

Y si bien ello parece venir avalado por la redacción de la cláusula tercera ( en realidad cuarta, errónea numeración), cuando establece el testador la situación de los bienes si no se hiciera uso del poder o fuera parcial o le premuriese su cónyuge:

" ...,instituye y nombra únicos y universales herederos de todos los bienes que el comisario no hubiera dispuesto, a sus citados hijos y demás hijos que tenga lo sucesivo por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes..",esto es los hijos que el causante tenga en lo sucesivo, pues se refiere a los descendientes de éstos como aquellos que les han de sustituir vulgarmente.

En cualquiera de los casos, ante una redacción no muy cuidadosa del testamento es evidente que la voluntad del Sr. Tomás que había constituido un legado del correspondiente al usufructo a favor de la Sra. Dolores a quien ha designado sucesora de la titularidad de un estanco, no hay duda de que cuando le confiere el poder testatorio para que la misma distribuya la herencia, siendo evidente que en ese momento no tenían hijos comunes, ni finalmente los hubo, dada la edad de la pareja a la fecha del otorgamiento del testamento en el año 2008, se está refiriendo a sus hijos nacidos del anterior matrimonio y a sus descendientes.

Tal condición de herederos preventivos que no podrían serlo de entenderse que los hijos son comunes al segundo matrimonio, se la reconoce la propia demandada cuando en los anteriores procesos, del mismo modo que su condición de Comisaria se la reconocen los actores en ellos, que forman parte también de los litigantes en el actual litigio. Reconocimiento que no sería posible, por cuanto que no son hijos suyos ni nietos.

Por lo así razonado, no hay motivo para declarar la nulidad de la cláusula segunda ( tercera en realidad) relativa al poder testatorio con el carácter de comisaria conferido a la demandada, quien deberá disponer de los bienes del causante a favor de los hijos del Sr. Tomás, Pedro Antonio y Adela y sus descendientes.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.