Sentencia Civil 260/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Bizkaia, Rec. 130/2024 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los de los recursos

El presente litigio trae causa de la demanda de juicio ordinario interpuesta por Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal frente a Doña Margarita, Don Ambrosio y Doña Soledad, en ejercicio de acción de nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 19 de octubre de 2021, ante el Notario de Balmaseda Don Carlos Alberto Muley Posso, con el número 1168/2021 de su protocolo, relativa a la herencia de Don Arturo, fallecido el 28 de diciembre de 2018.

Fundamentan los actores su pretensión en el testamento abierto otorgado por el causante el 11 de marzo de 2009, en el que se establecieron, en lo que aquí interesa, las siguientes disposiciones:

(i)Legado a favor de sus nietos Doña Soledad y Don Ambrosio del edificio destinado a txoko sito en el DIRECCION000 de Balmaseda;

(ii)Legado a favor de sus hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal de "la legítima estricta que pudiera corresponderles",a abonar en metálico por la heredera; y

(iii)Institución como heredera universal de su hija Doña Margarita.

Sostienen los demandantes que, pese a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, la escritura de aceptación de herencia impugnada vulnera la voluntad expresamente manifestada por el testador, al respetar únicamente los legados a favor de los nietos y prescindir de los legados legitimarios a favor de los hijos, sin su intervención ni reconocimiento del abono en metálico de la legítima, lo que, determina la nulidad de la escritura y la necesidad de otorgar una nueva con intervención de todos los legatarios nombrados en testamento.

Las partes demandadas se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que la sucesión se rige por la normativa vigente al tiempo del fallecimiento del causante, esto es, la Ley de Derecho Civil Vasco, que configura un sistema de legítima colectiva y permite el apartamiento expreso o tácito de los descendientes no llamados en cuantía cierta y determinada. Afirman que (a) la referencia testamentaria a la legítima estricta debe interpretarse conforme al nuevo régimen legal, (b) que la designación de Doña Margarita como heredera universal satisface la legítima prevista en la normativa foral y (c) que la aceptación de los legados a favor de Doña Soledad y Don Ambrosio, por tratarse de bienes concretos y determinados, no resulta incompatible con la exclusión de los actores de la herencia.

La sentencia de primera instancia, estimó sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 19 de octubre de 2021, al considerar que se otorgó sin intervención de los legitimarios a título de legado y sin respetar los legados dispuestos en el testamento, condenando a los demandados a otorgar nueva escritura con intervención de todos los legatarios y reconocimiento del abono en metálico de la legítima estricta a favor de los actores, con imposición de costas a los codemandados.

Contra dicha resolución se han interpuesto recursos de apelación tanto por Doña Margarita como por los codemandados Don Ambrosio y Doña Soledad. Ambos recursos cuestionan la interpretación efectuada en la instancia del testamento y del régimen jurídico aplicable a la sucesión, sosteniendo que la aceptación de los legados a favor de los nietos es conforme a Derecho y que la Ley 5/2015 permite entender satisfecho el sistema legitimario mediante la institución de heredera universal, interesando la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, del pronunciamiento sobre costas.

Por su parte, la representación procesal de Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal se ha opuesto a ambos recursos, solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, insistiendo en la necesidad de respetar íntegramente el contenido del testamento, sin aceptar unos legados y desconocer otros, y en la aplicación de la normativa transitoria que obliga a respetar las legítimas y legados reconocidos en disposiciones testamentarias otorgadas con anterioridad a la Ley 5/2015.

En consecuencia, los términos del debate en esta alzada se centran en determinar si la escritura de aceptación de herencia impugnada respetó la voluntad testamentaria del causante en relación con todos los legados ordenados, así como el alcance del régimen de legítimas aplicable conforme a la normativa transitoria, y, en función de ello, la corrección o no de la declaración de nulidad acordada en la instancia y del pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-del conflicto inter temporal y régimen legal aplicable.

La primera cuestión que debe resolverse es la relativa al régimen legal aplicable a la sucesión y a las disposiciones hereditarias del causante, D. Arturo, teniendo en cuenta dos hitos temporales fundamentales y una situación personal del finado :

a)El testamento fue otorgado el 11 de marzo de 2009

b)El testador falleció el 28 de diciembre de 2018.

c)El testador, vecino de Balmaseda ( Villa) tenía al fallecimiento vecindad civil vasca.

Estas circunstancias acreditan que entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del causante entró en vigor la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, que derogó la anteriormente vigente Ley 3/1992. Por ello, resulta esencial determinar qué normativa rige la sucesión del padre y abuelo de los litigantes, así como el modo en que dicha circunstancia incide en el correspondiente conflicto inter temporal.

El marco legal aplicable viene determinado por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2015, que establece que los conflictos inter temporales entre esta ley y las normas que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, primera, segunda, tercera, cuarta y duodécima del Código Civil.

En el presente supuesto, y atendidas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las Disposiciones Transitorias Segunda y Duodécima del Código Civil, cuyo contenido literal se reproduce a continuación.

"Segunda. Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos,aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.

(...)

Duodécima. Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código;pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Por tanto, la que Disposición Transitoria Segunda establece es el mantenimiento de la vigencia y eficacia de los actos, en este caso, el testamento, otorgados bajo la ley anterior una vez entra en vigor la nueva normativa. En consecuencia, si el testamento era válido conforme a la ley vigente en el momento de su otorgamiento (2009), dicha validez debe mantenerse, incluso cuando el resultado sea distinto del que se derivaría de la aplicación de la ley vigente en el momento del fallecimiento. Ello implica que la sucesión queda ordenada conforme a la ley aplicable al tiempo del otorgamiento del testamento, sin perjuicio de las limitaciones impuestas por la Disposición Transitoria Duodécima.

Esta previsión resulta lógica y coherente con el principio de seguridad jurídica, pues no puede exigirse al testador que disponga conforme a una ley que no estaba promulgada en el momento de otorgar testamento, ni siquiera previsiblemente concebida, y que además pudiera contradecir su voluntad testamentaria.

Por su parte, la Disposición Transitoria Duodécima dispone que la adjudicación y el reparto de la herencia deberán respetar las legítimas conforme a la normativa vigente en el momento del fallecimiento (en nuestro caso ley 5/2015), cumpliéndose la voluntad del testador en todo aquello que sea legalmente posible.

Una interpretación conjunta de ambas disposiciones transitorias conduce a la conclusión de que las circunstancias del testamento de Don Salvador, incluyendo no sólo su validez formal, que no se discute, sino también la validez de la institución de heredero, deben examinarse conforme a la ley vigente en el momento de su otorgamiento, es decir, la Ley 3/1992, salvo en materia de legítimas, así como en lo relativo a la adjudicación y reparto de la herencia, aspectos en los que resulta aplicable la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015, vigente en el momento de su fallecimiento.

Esta interpretación resulta acomodada y respetuosa con el principio de la voluntad del testador que constituye el principio rector en todo aquello que no contradiga normas imperativas, de tal manera que el impacto de las limitaciones legales debe reducirse al mínimo que permita la interpretación normativa.

Esta cuestión del conflicto inter- temporal en el ámbito sucesorio sujeto a nuestra normativa civil propia, ha sido abordada por :

La DGRN en resolución de 12 de julio de 2017, publicado en el BOE de 27 de julio de 2017 que dice:

"... con una aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes a la legítima estricta que por ley le corresponda, y no habiéndola conforme a la nueva legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia."

Resolución que carece de efectos vinculantes para los Tribunales, ya que solo la Jurisprudencia que emana de los órganos judiciales, cumple con la función de complementar el ordenamiento jurídico, en el sentido del art. 1 nº 6 Cº Civil y art. 1 y 2 de la ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.

Y en tres relevantes resoluciones del TSJPV (i) sentencia de 20 de julio de 2018 ( ROJ: STSJ PV 2296/2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2296), ponente D. Francisco De Borja Iriarte Angel, (ii) sentencia de 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ PV 2805/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:2805 ), ponente D. Manuel Ayo Fernández y (iii) sentencia de 23 de junio de 2022 ( ROJ: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:1217), ponente D. Ignacio José Subijana Zunzunegui.

En la primera de las cuales se indica expresamente:

"Una interpretación integrada de ambas Disposiciones Transitorias nos lleva a concluir que las circunstancias del testamento de Don Efrain -incluyendo no sólo la validez del testamento desde una perspectiva formal, que nadie ha puesto en duda, sino todo lo relativo a la validez de la institución de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3/1992, salvo en lo que a las legítimas -y el reparto y adjudicación de la herencia se refiere-, en que será de aplicación la LDCV, vigente en el momento de su fallecimiento."

En la segunda de ellas se establecía como doctrina casacional la siguiente:

" Una interpretación integrada de las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil por remisión de la Disposición Transitoria 1ª de la LDCV implica que las circunstancias del testamento -incluyendo no sólo la validez del testamento desde una perspectiva formal, sino todo lo relativo a la validez de la institución de heredero incluida la preterición- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3/1992, salvo en lo que a las legítimas -y el reparto y adjudicación de la herencia se refiere-, en que será de aplicación la LDCV, vigente en el momento del fallecimiento del causante"."

Por último, en la tercera de las resoluciones que innova respecto de las anteriores, fija como doctrina legal que la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco rige la sucesión de las personas con vecindad civil vasca fallecidas a partir del 3 de octubre de 2015, aunque su testamento o donación sea anterior:

"la disposición transitoria Primera de la LDCV debe interpretarse en el sentido de que la LEDCV se aplicará a las sucesiones de los fallecidos con posterioridad a su entrada en vigor a efectos de reparto y adjudicación de la herencia, incluyendo la colación, respetándose, en todo caso, las legítimas previstas en la nueva Ley."

TERCERO.- De la aplicación al supuesto fáctico controvertido

Como sabemos, tras el fallecimiento del causante, Sr. Salvador, se procedió al otorgamiento de escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia, sin conceder los legados a los apelados, en el entendimiento de ser aplicable íntegramente la normativa vigente al tiempo del fallecimiento, y no a la fecha del testamento, y que es declarada nula por la sentencia recurrida.

Como hemos anticipado en el anterior fundamento el causante testó el 11 de marzo de 2009 bajo la legislación entonces vigente (Ley 3/1992), y falleció el 28 de diciembre de 2018, ya en vigor la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco (LDCV). En estos supuestos, la DT 1ª LDCV ordena resolver el conflicto aplicando, entre otras, las DT 2ª y 12ª del Código Civil, que articulan dos planos distintos del fenómeno sucesorio: (i) el de la validez y eficacia del acto de ordenación mortis causa (testamento), y (ii) el del reparto y adjudicación de la herencia (con ajuste de legítimas) a la fecha de apertura de la sucesión. Esta lectura ha sido asumida de forma constante por el TSJPV al interpretar la DT 1ª LDCV. En concreto, la DT 2ª CC preserva la vigencia y eficacia de los actos otorgados bajo la ley anterior si fueron válidos conforme a ella; y la DT 12ª CC impone que la herencia se "adjudique y reparta" según la ley vigente al fallecimiento, cumpliendo en cuanto lo permita las disposiciones testamentarias y respetando legítimas, mejoras y legados, con reducción sólo si fuera imprescindible. Esta es, precisamente, la lectura que el TSJPV describe al afirmar que deben diferenciarse dos momentos: el otorgamiento (validez/interpretación del testamento) y el fallecimiento (ley reguladora del reparto, incluida la legítima).

El testamento de 11/3/ 2009 contiene,como hemos indicado y en lo que ahora es relevante:

i) Legado a favor de los nietos, Doña Soledad y Don Ambrosio, del edificio destinado a txokosito en el DIRECCION000 de Balmaseda. ii) Legado a favor de los hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal de "la legítima estricta que pudiera corresponderles", ordenando su abono en metálico por la heredera. iii) Institución de heredera universal de Doña Margarita.

Desde el análisis de la DT 2ª CC, la validez y alcance de estas disposiciones realizadas por testamento -legados mas institución de heredera universal y previsión expresa de pago en metálico de la legítima estricta- deben contemplarse conforme a la ley vigente en 2009, porque es la ley que el testador pudo conocer y tener en cuenta al disponer. Esta exigencia de respeto al contexto normativo del otorgamiento (seguridad jurídica y tutela de la voluntad del testador) forma parte del razonamiento del TSJPV al integrar DT 2ª y 12ª CC.

Ahora bien, desde la perspectiva de la DT 12ª CC, el reparto y adjudicación del caudal relicto en 2018 debe sujetarse a la LDCV, en especial en materia de legítimas (cuota colectiva y su cuantía), cumpliéndose "en cuanto lo permita"la voluntad del testador. Esta fórmula, LDCV para el reparto y legítimas al fallecimiento, sin vaciar de contenido el testamento es exactamente la que el TSJPV ha elevado a doctrina al interpretar la DT 1ª LDCV.

De ello se sigue que la solución conforme a tal doctrina implica que el testamento se conserva y se cumple en lo posible, pero la cuantificación de lo "legitimario" debe ajustarse al sistema vigente en diciembre de 2018, sin desconocer que el testador, en 2009, quiso que esos tres hijos percibieran lo mínimo legal y en metálico. Esto es, el testador, sujeto al código civil, dejó exclusivamente la legitima estricta ( no incluye el tercio de mejor) e instituye heredera universal a una de las hijas legitimarias. El legado, expresamente se hace a los ahora apelados, pero de "la legitima estricta que pueda corresponderles, que será abonada en metálico por la heredera"

Esta dicción o concreta manifestación de voluntad del testador en la fecha en que se hizo y bajo la aplicación de las reglas de la sucesión del código civil, desde el sentido literal de sus palabras y su encaje con el resto de las clausulas del testamento, alude al mínimo legitimario en el sistema del Derecho común (la porción mínima indisponible para el testador), esto es, a la cuota forzosa que el causante no puede suprimir salvo por causas legalmente tasadas ( desheredación) . Por tanto, cuando el testador elige conscientemente esa etiqueta ("legítima estricta") -en vez de "lo que por legítima les corresponda" sin adjetivación o de una atribución más generosa- está manifestando que no desea atribuir más allá del mínimo imperativo, sino reducir la participación de esos hijos a su umbral legal.

Esto es, cuando el testamento reconoce "legítima estricta" en forma de legado, la cláusula se entiende como reconocimiento del derecho legitimario en su expresión mínima, no como una liberalidad sino como una obligación por normativa legal lo que se refuerza aun más por la frase "que será abonada en metálico por la heredera" ya que desvincula a los legitimarios del "núcleo" de la partición (no se les integra como coherederos en bienes, sino que se ordena satisfacerlos en dinero), y la carga frente a su heredera universal, configura el derecho de los hijos como un crédito legitimario (a título de legado), que se paga para "cumplir" la ley, manteniendo el resto del caudal en la heredera.

Esto es, se infiere que el testador está diseñando una sucesión en la que su hija Margarita sea la dueña del patrimonio (heredera universal) y los otros hijos quedan fuera del reparto patrimonial, limitados a una percepción mínima en dinero que por ley no les podía privar por ser indisponible- intangibilidad legitimaria- y límite a su voluntad . Esta construcción es la típica de quien pretende dar cumplimiento por obligación a la legítima con la menor repercusión sobre su plan voluntad sucesorio. Si además, las previsiones las analizamos en conjunto (i) el legado del txoko a los nietos y (iii) la institución de heredera universal de la hija, la cláusula (ii) funciona como pieza de cierre: el testador ordena una atribución singular a los nietos, concentra el remanente en la hija y, respecto de los otros hijos, no los llama a la herencia, sino que les satisface el mínimo por la vía de un legado legitimario a pagar en metálico. Esa estructura de sus últimas voluntades es internamente coherente y difícilmente compatible con la idea de que quisiera darles una participación real en el caudal a los apelados.

Por ello podemos sostener que el testador quiso (a) reducir a esos hijos al mínimo legal vigente al otorgamiento, (b) su voluntad fue cumplir la legítima, pero sin mejorar ni ampliar su atribución y (c) que concibió esa atribución como un "coste necesario" para mantener intacta la validez de nombramiento de su heredera universal y de legar a sus nietos un concreto bien. La utilización expresa de legítima estrictay su configuración como legado pagadero en metálico por la heredera revelan una voluntad de limitar la atribución a los demandantes al mínimo legalmente indisponible en la fecha del otorgamiento, lo que constituye un indicio cualificado de que el testador no pretendió favorecerlos más allá de lo imperativamente exigido por la ley entonces vigente. Esto es, en términos sencillo se infiere que el testador les dejó lo mínimo porque la ley de aquel momento le obligaba a ello y de no ser obligatorio no lo hubiera hecho.

Por tanto, procede revocar la resolución de instancia y desestimar la demanda.

Esta conclusión no es contraria a la doctrina jurisprudencial sentada por las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco relativas a supuestos de preterición, desheredación del único heredero forzoso o donaciones colacionables en contextos de apartamiento tácito.

En efecto, el presente supuesto no es de preterición, ni de ausencia de nombramiento de heredero forzoso, sino de reconocimiento expreso de una atribución legitimaria mínima conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento. Precisamente por ello, el propio TSJPV ha declarado que la preterición no es siempre una institución propia de la legítima, y que, en tales casos, las circunstancias del testamento -incluida la validez de sus disposiciones y la voluntad del testador- han de ser analizadas conforme a la norma vigente a la fecha de su otorgamiento, y no conforme a la legislación aplicable al abrirse la sucesión.

La solución alcanzada, por tanto, se ajusta plenamente al criterio jurisprudencial consolidado en materia de derecho transitorio sucesorio y resulta coherente con la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias aplicables.

En nuestro caso no existe omisión, los hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal aparecen expresamente contemplados mediante un legado de legítima ("la legítima estricta que pudiera corresponderles") y, además, con una cláusula de pago en metálico por la heredera. Es decir, no hay "ausencia" del heredero forzoso en el testamento, sino reconocimiento expreso de su derecho legitimario. Esta diferencia fáctica excluye, ya de entrada, la aplicación mimética del régimen de la preterición. En la STSJPV 2296/2018 (7/2018) el debate era, precisamente, si había preterición/desheredación y cuáles eran sus consecuencias, discutiéndose incluso la "mención" del hijo en el testamento para negar su condición. La Sala analizaba esa situación (preterición/intencionalidad) dentro del marco de la ley del otorgamiento y del CC supletorio, porque la Ley 3/1992 no regulaba con detalle los efectos. Aquí, por el contrario, no se niega la condición de legitimarios a los hijos, ni se les omite.

Las tres resoluciones del Alto Tribunal reafirman la solución ahora adoptada, la ley del momento del fallecimiento (LDCV) rige el reparto y adjudicación y, en su caso, la legítima y por ello hay hacer la interpretación del testamento con la ley de 2009, y la decisión sobre legitimarios y partición con la ley vigente (2015) en el 2018.

La TSJPV 2805/2022 es particularmente explícita al fijar como doctrina casacional que, por la remisión a DT 2ª y 12ª CC, las circunstancias del testamento -incluida la preterición- se enjuician con la ley del otorgamiento, mientras que legítimas y reparto se sujetan a la LDCV al fallecimiento. La Sala aborda expresamente el debate de si la preterición es "institución propia de la legítima" y concluye que se conecta con la designación testamentaria y la voluntad del testador, lo que conduce a aplicar la ley del otorgamiento para determinar sus efectos, sin perjuicio de que el reparto posterior se rija por la ley del fallecimiento..

En la STSJPV 1217/2022 (ponente Ignacio Subijana) fija doctrina legal sobre DT 1ª LDCV en términos plenamente compatibles: la LDCV rige sucesiones de fallecidos tras su entrada en vigor a efectos de reparto, adjudicación y colación, respetando legítimas de la nueva ley, aunque el testamento/donaciones sean anteriores; y vuelve a expresar la necesidad de diferenciar el momento del otorgamiento (validez del acto) y el del fallecimiento (ley sucesoria aplicable).

Por último, la STSJPV 2296/2018 (7/2018) explica con detalle, al hilo del conflicto temporal, que la DT 2ª preserva la eficacia del testamento otorgado bajo la ley anterior y que la DT 12ª obliga a respetar en lo posible la voluntad del testador, ajustando legítimas al fallecimiento. En ese mismo marco, la Sala subraya el papel de la seguridad jurídica y la necesidad de interpretar respetando la voluntad formada bajo una normativa concreta.

En este mismo sentido, se ha pronunciado esta misma sección de la AP de Bizkaia, sentencia de veintidós de marzo de dos mil veintidós (Roj: SAP BI 718/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:718), ponente Dña. Leonor Cuenca García que dice:

"...la nueva norma, como se deduce de su Exposición de Motivos en la que se hace referencia al Derecho civil vasco como un derecho europeo, y, con ello, al derecho comunitario ( Reglamento 650/2012 ), tiene como principio inspirador, en materia de sucesiones, la amplia libertad del testador lo que se evidencia al regular las legítimas, aunque nsin olvidar la incidencia que puede tener en la sucesión la existencia de parientes tronqueros dada la primacía de la troncalidad sobre la legítima ( art. 47 y ss), así se suprime, frente a la regulación anterior, la legítima de los ascendientes y se amplía la del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, a la vez que respecto de la de los hijos o descendientes en cualquier grado, se refuerza aquélla al definir la legitima de estos como una cuota sobre la herencia que lo es de un tercio del caudal hereditario ( legitima colectiva), la cual corresponde a todos los legitimarios, con facultad del testador de poder elegir entre ellos, por testamento o pacto sucesorio, a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita, entendiendo que la omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito y que la preterición, sea intencional o no, de un descendiente forzoso equivale a su apartamiento, individualizando así la legitima, pudiendo darse su atribución por una pluralidad de títulos, herencia, legado, donación o de otro modo.

... De lo así considerado no hay duda de que la legislación aplicable a esta sucesión es la vigente al momento del fallecimiento de la Sra. Visitacion, la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015, debiendo ajustarse a tal las legítimas, tratando en definitiva, en lo que se pueda respetar la voluntad del testador, pero sin olvidar que el nuevo sistema confiere mayor de libertad de testar, que no existe en la nueva Ley la legitima estricta en el sentido de un derecho exigible del art. 808 del Cº Civil para los descendientes, que es la muerte la que determina la apertura de la sucesión ( art. 657 y ss Cº Civil ), que el descendiente, antes y ahora, era legitimario lo que, en principio, el cambio normativo producido por la regulación de la Ley 5/2015 no afectaría a sus derechos, como pudiera ser si se tratara de ascendientes.

Desde esta perspectiva fáctica y jurídica no se duda, pues nadie lo cuestiona como tal que el testamento otorgado por la Sra. Visitacion en febrero de 2011 cumplía con la legalidad, entonces vigente, el Cº Civil no existiendo otra posibilidad de discriminación entre los hijos legitimarios, con la salvedad de una desheredación que requiere de una causa tasada y de la dificultad de su prueba, que limitar el derecho legitimario de uno de ellos frente a otro que dejarle la legitima estricta o corta del art. 808 del Cº Civil , esto es lo mínimo posible, siendo ello lo que hace la Sra. Visitacion, tras fallecer su esposo el día 16 de diciembre de 2010, modificando el de 1992 en el que los hijos tenían iguales derechos, encontrando explicación a tal actuar en el relato de una mala relación y desencanto de la madre con el hijo que refieren sus familiares, cuya relación con la testadora no se cuestiona, la Sra. Visitacion, su hermana insiste en que su sobrino no mantuvo relación ni atención con su madre los últimos cinco años antes de morir, no siendo tampoco mucha la que tenía antes de fallecer su cuñado el Sr. Gonzalo, desatendiendo a su hermana cuando estuvo ingresada en la UCI, cesando la poca relación que tenía con ella al fallecer el padre, y sabe que si cambió el testamento lo era porque estaba muy apenada por el trato de su hijo, llegando a decirle que quería desheredarle ( minuto 5,30 y ss Cd nº 1), lo que corrobora su hija la Sra. Custodia, prima de las partes ( minuto 10 y ss Cd nº 1), no siendo ello rebatido por el testigo aportado por el actor, compañero de trabajo, el Sr. Bartolomé quien si bien conoció al padre, todo lo que pasó después es por lo que le refiere el Sr. Joaquín ( minuto 0,56 y ss Cd nº 1).

Es más, si como se manifiesta en el proceso se considera que se dio una manipulación por la demandada en relación con el testamento de 2011, resulta que no se ha intentado anularlo.

Esta situación, aun cuando es cierto que la Sra. Visitacion falleció al año de la entra en vigor de la Ley 5/2015 sin modificar el testamento, ello no evidencia que tuviera conocimiento de lo que tal norma implica en cuanto a la posibilidad de testar, cuando no hay constancia de que estuviera en condiciones de poder hacerlo y no quiso, por lo que su voluntad era no dejar nada a su hijo, apartarle en palabras de la Ley 5/2015 pero ello no podía hacerlo cuando otorgó testamento en 2011 al ser su vecindad de derecho común; mas al dejarle lo mínimo posible frente a la atribución del resto del caudal hereditario a su hija junto con lo declarado por las testigos lo que evidencian es que ella quería aparta a su hijo y con ello nada dejarle, por lo que como entiende la Juzgadora esta era su voluntad cuando falleció, permitida por la regulación de las legítimas conforme a la ley foral vigente a la fecha de su fallecimiento, por lo que la desestimación de la demanda en este punto y, para el caso de autos, es acorde a Derecho."

Por tanto, se estima el recurso de apelación y se desestima la demanda.

CUARTO .- Las costas de la instancia.

Conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas se rige por el criterio objetivo del vencimiento. No obstante, dicho precepto permite excepcionar esta regla cuando el caso presente serias dudas de derecho, apreciadas de forma razonada.

En el supuesto enjuiciado concurren tales dudas, al plantearse un conflicto intertemporal en materia sucesoria derivado de la aplicación combinada de la Ley 3/1992 y la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, así como de las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil, cuestión compleja que ha dado lugar a interpretaciones jurisprudenciales no plenamente uniformes y a un debate doctrinal relevante.

Por ello, aun cuando las pretensiones de la parte demandad no prospere, procede apreciar la concurrencia de serias dudas de derecho, lo que justifica no aplicar el criterio de vencimiento y, en consecuencia, no imponer las costas de la instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al artículo 394.2 LEC.

QUINTO.- Costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de este recurso, dada la estimación del mismo, no procede hacer imposición ( art. 398 nº 1 LEC ).

SEXTO.- Depósito

La estimación, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ la devolución del depósito constituido al efecto.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los de los recursos

El presente litigio trae causa de la demanda de juicio ordinario interpuesta por Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal frente a Doña Margarita, Don Ambrosio y Doña Soledad, en ejercicio de acción de nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 19 de octubre de 2021, ante el Notario de Balmaseda Don Carlos Alberto Muley Posso, con el número 1168/2021 de su protocolo, relativa a la herencia de Don Arturo, fallecido el 28 de diciembre de 2018.

Fundamentan los actores su pretensión en el testamento abierto otorgado por el causante el 11 de marzo de 2009, en el que se establecieron, en lo que aquí interesa, las siguientes disposiciones:

(i)Legado a favor de sus nietos Doña Soledad y Don Ambrosio del edificio destinado a txoko sito en el DIRECCION000 de Balmaseda;

(ii)Legado a favor de sus hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal de "la legítima estricta que pudiera corresponderles",a abonar en metálico por la heredera; y

(iii)Institución como heredera universal de su hija Doña Margarita.

Sostienen los demandantes que, pese a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, la escritura de aceptación de herencia impugnada vulnera la voluntad expresamente manifestada por el testador, al respetar únicamente los legados a favor de los nietos y prescindir de los legados legitimarios a favor de los hijos, sin su intervención ni reconocimiento del abono en metálico de la legítima, lo que, determina la nulidad de la escritura y la necesidad de otorgar una nueva con intervención de todos los legatarios nombrados en testamento.

Las partes demandadas se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que la sucesión se rige por la normativa vigente al tiempo del fallecimiento del causante, esto es, la Ley de Derecho Civil Vasco, que configura un sistema de legítima colectiva y permite el apartamiento expreso o tácito de los descendientes no llamados en cuantía cierta y determinada. Afirman que (a) la referencia testamentaria a la legítima estricta debe interpretarse conforme al nuevo régimen legal, (b) que la designación de Doña Margarita como heredera universal satisface la legítima prevista en la normativa foral y (c) que la aceptación de los legados a favor de Doña Soledad y Don Ambrosio, por tratarse de bienes concretos y determinados, no resulta incompatible con la exclusión de los actores de la herencia.

La sentencia de primera instancia, estimó sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 19 de octubre de 2021, al considerar que se otorgó sin intervención de los legitimarios a título de legado y sin respetar los legados dispuestos en el testamento, condenando a los demandados a otorgar nueva escritura con intervención de todos los legatarios y reconocimiento del abono en metálico de la legítima estricta a favor de los actores, con imposición de costas a los codemandados.

Contra dicha resolución se han interpuesto recursos de apelación tanto por Doña Margarita como por los codemandados Don Ambrosio y Doña Soledad. Ambos recursos cuestionan la interpretación efectuada en la instancia del testamento y del régimen jurídico aplicable a la sucesión, sosteniendo que la aceptación de los legados a favor de los nietos es conforme a Derecho y que la Ley 5/2015 permite entender satisfecho el sistema legitimario mediante la institución de heredera universal, interesando la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, del pronunciamiento sobre costas.

Por su parte, la representación procesal de Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal se ha opuesto a ambos recursos, solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, insistiendo en la necesidad de respetar íntegramente el contenido del testamento, sin aceptar unos legados y desconocer otros, y en la aplicación de la normativa transitoria que obliga a respetar las legítimas y legados reconocidos en disposiciones testamentarias otorgadas con anterioridad a la Ley 5/2015.

En consecuencia, los términos del debate en esta alzada se centran en determinar si la escritura de aceptación de herencia impugnada respetó la voluntad testamentaria del causante en relación con todos los legados ordenados, así como el alcance del régimen de legítimas aplicable conforme a la normativa transitoria, y, en función de ello, la corrección o no de la declaración de nulidad acordada en la instancia y del pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-del conflicto inter temporal y régimen legal aplicable.

La primera cuestión que debe resolverse es la relativa al régimen legal aplicable a la sucesión y a las disposiciones hereditarias del causante, D. Arturo, teniendo en cuenta dos hitos temporales fundamentales y una situación personal del finado :

a)El testamento fue otorgado el 11 de marzo de 2009

b)El testador falleció el 28 de diciembre de 2018.

c)El testador, vecino de Balmaseda ( Villa) tenía al fallecimiento vecindad civil vasca.

Estas circunstancias acreditan que entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del causante entró en vigor la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, que derogó la anteriormente vigente Ley 3/1992. Por ello, resulta esencial determinar qué normativa rige la sucesión del padre y abuelo de los litigantes, así como el modo en que dicha circunstancia incide en el correspondiente conflicto inter temporal.

El marco legal aplicable viene determinado por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2015, que establece que los conflictos inter temporales entre esta ley y las normas que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, primera, segunda, tercera, cuarta y duodécima del Código Civil.

En el presente supuesto, y atendidas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las Disposiciones Transitorias Segunda y Duodécima del Código Civil, cuyo contenido literal se reproduce a continuación.

"Segunda. Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos,aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.

(...)

Duodécima. Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código;pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Por tanto, la que Disposición Transitoria Segunda establece es el mantenimiento de la vigencia y eficacia de los actos, en este caso, el testamento, otorgados bajo la ley anterior una vez entra en vigor la nueva normativa. En consecuencia, si el testamento era válido conforme a la ley vigente en el momento de su otorgamiento (2009), dicha validez debe mantenerse, incluso cuando el resultado sea distinto del que se derivaría de la aplicación de la ley vigente en el momento del fallecimiento. Ello implica que la sucesión queda ordenada conforme a la ley aplicable al tiempo del otorgamiento del testamento, sin perjuicio de las limitaciones impuestas por la Disposición Transitoria Duodécima.

Esta previsión resulta lógica y coherente con el principio de seguridad jurídica, pues no puede exigirse al testador que disponga conforme a una ley que no estaba promulgada en el momento de otorgar testamento, ni siquiera previsiblemente concebida, y que además pudiera contradecir su voluntad testamentaria.

Por su parte, la Disposición Transitoria Duodécima dispone que la adjudicación y el reparto de la herencia deberán respetar las legítimas conforme a la normativa vigente en el momento del fallecimiento (en nuestro caso ley 5/2015), cumpliéndose la voluntad del testador en todo aquello que sea legalmente posible.

Una interpretación conjunta de ambas disposiciones transitorias conduce a la conclusión de que las circunstancias del testamento de Don Salvador, incluyendo no sólo su validez formal, que no se discute, sino también la validez de la institución de heredero, deben examinarse conforme a la ley vigente en el momento de su otorgamiento, es decir, la Ley 3/1992, salvo en materia de legítimas, así como en lo relativo a la adjudicación y reparto de la herencia, aspectos en los que resulta aplicable la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015, vigente en el momento de su fallecimiento.

Esta interpretación resulta acomodada y respetuosa con el principio de la voluntad del testador que constituye el principio rector en todo aquello que no contradiga normas imperativas, de tal manera que el impacto de las limitaciones legales debe reducirse al mínimo que permita la interpretación normativa.

Esta cuestión del conflicto inter- temporal en el ámbito sucesorio sujeto a nuestra normativa civil propia, ha sido abordada por :

La DGRN en resolución de 12 de julio de 2017, publicado en el BOE de 27 de julio de 2017 que dice:

"... con una aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes a la legítima estricta que por ley le corresponda, y no habiéndola conforme a la nueva legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia."

Resolución que carece de efectos vinculantes para los Tribunales, ya que solo la Jurisprudencia que emana de los órganos judiciales, cumple con la función de complementar el ordenamiento jurídico, en el sentido del art. 1 nº 6 Cº Civil y art. 1 y 2 de la ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.

Y en tres relevantes resoluciones del TSJPV (i) sentencia de 20 de julio de 2018 ( ROJ: STSJ PV 2296/2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2296), ponente D. Francisco De Borja Iriarte Angel, (ii) sentencia de 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ PV 2805/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:2805 ), ponente D. Manuel Ayo Fernández y (iii) sentencia de 23 de junio de 2022 ( ROJ: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:1217), ponente D. Ignacio José Subijana Zunzunegui.

En la primera de las cuales se indica expresamente:

"Una interpretación integrada de ambas Disposiciones Transitorias nos lleva a concluir que las circunstancias del testamento de Don Efrain -incluyendo no sólo la validez del testamento desde una perspectiva formal, que nadie ha puesto en duda, sino todo lo relativo a la validez de la institución de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3/1992, salvo en lo que a las legítimas -y el reparto y adjudicación de la herencia se refiere-, en que será de aplicación la LDCV, vigente en el momento de su fallecimiento."

En la segunda de ellas se establecía como doctrina casacional la siguiente:

" Una interpretación integrada de las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil por remisión de la Disposición Transitoria 1ª de la LDCV implica que las circunstancias del testamento -incluyendo no sólo la validez del testamento desde una perspectiva formal, sino todo lo relativo a la validez de la institución de heredero incluida la preterición- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3/1992, salvo en lo que a las legítimas -y el reparto y adjudicación de la herencia se refiere-, en que será de aplicación la LDCV, vigente en el momento del fallecimiento del causante"."

Por último, en la tercera de las resoluciones que innova respecto de las anteriores, fija como doctrina legal que la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco rige la sucesión de las personas con vecindad civil vasca fallecidas a partir del 3 de octubre de 2015, aunque su testamento o donación sea anterior:

"la disposición transitoria Primera de la LDCV debe interpretarse en el sentido de que la LEDCV se aplicará a las sucesiones de los fallecidos con posterioridad a su entrada en vigor a efectos de reparto y adjudicación de la herencia, incluyendo la colación, respetándose, en todo caso, las legítimas previstas en la nueva Ley."

TERCERO.- De la aplicación al supuesto fáctico controvertido

Como sabemos, tras el fallecimiento del causante, Sr. Salvador, se procedió al otorgamiento de escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia, sin conceder los legados a los apelados, en el entendimiento de ser aplicable íntegramente la normativa vigente al tiempo del fallecimiento, y no a la fecha del testamento, y que es declarada nula por la sentencia recurrida.

Como hemos anticipado en el anterior fundamento el causante testó el 11 de marzo de 2009 bajo la legislación entonces vigente (Ley 3/1992), y falleció el 28 de diciembre de 2018, ya en vigor la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco (LDCV). En estos supuestos, la DT 1ª LDCV ordena resolver el conflicto aplicando, entre otras, las DT 2ª y 12ª del Código Civil, que articulan dos planos distintos del fenómeno sucesorio: (i) el de la validez y eficacia del acto de ordenación mortis causa (testamento), y (ii) el del reparto y adjudicación de la herencia (con ajuste de legítimas) a la fecha de apertura de la sucesión. Esta lectura ha sido asumida de forma constante por el TSJPV al interpretar la DT 1ª LDCV. En concreto, la DT 2ª CC preserva la vigencia y eficacia de los actos otorgados bajo la ley anterior si fueron válidos conforme a ella; y la DT 12ª CC impone que la herencia se "adjudique y reparta" según la ley vigente al fallecimiento, cumpliendo en cuanto lo permita las disposiciones testamentarias y respetando legítimas, mejoras y legados, con reducción sólo si fuera imprescindible. Esta es, precisamente, la lectura que el TSJPV describe al afirmar que deben diferenciarse dos momentos: el otorgamiento (validez/interpretación del testamento) y el fallecimiento (ley reguladora del reparto, incluida la legítima).

El testamento de 11/3/ 2009 contiene,como hemos indicado y en lo que ahora es relevante:

i) Legado a favor de los nietos, Doña Soledad y Don Ambrosio, del edificio destinado a txokosito en el DIRECCION000 de Balmaseda. ii) Legado a favor de los hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal de "la legítima estricta que pudiera corresponderles", ordenando su abono en metálico por la heredera. iii) Institución de heredera universal de Doña Margarita.

Desde el análisis de la DT 2ª CC, la validez y alcance de estas disposiciones realizadas por testamento -legados mas institución de heredera universal y previsión expresa de pago en metálico de la legítima estricta- deben contemplarse conforme a la ley vigente en 2009, porque es la ley que el testador pudo conocer y tener en cuenta al disponer. Esta exigencia de respeto al contexto normativo del otorgamiento (seguridad jurídica y tutela de la voluntad del testador) forma parte del razonamiento del TSJPV al integrar DT 2ª y 12ª CC.

Ahora bien, desde la perspectiva de la DT 12ª CC, el reparto y adjudicación del caudal relicto en 2018 debe sujetarse a la LDCV, en especial en materia de legítimas (cuota colectiva y su cuantía), cumpliéndose "en cuanto lo permita"la voluntad del testador. Esta fórmula, LDCV para el reparto y legítimas al fallecimiento, sin vaciar de contenido el testamento es exactamente la que el TSJPV ha elevado a doctrina al interpretar la DT 1ª LDCV.

De ello se sigue que la solución conforme a tal doctrina implica que el testamento se conserva y se cumple en lo posible, pero la cuantificación de lo "legitimario" debe ajustarse al sistema vigente en diciembre de 2018, sin desconocer que el testador, en 2009, quiso que esos tres hijos percibieran lo mínimo legal y en metálico. Esto es, el testador, sujeto al código civil, dejó exclusivamente la legitima estricta ( no incluye el tercio de mejor) e instituye heredera universal a una de las hijas legitimarias. El legado, expresamente se hace a los ahora apelados, pero de "la legitima estricta que pueda corresponderles, que será abonada en metálico por la heredera"

Esta dicción o concreta manifestación de voluntad del testador en la fecha en que se hizo y bajo la aplicación de las reglas de la sucesión del código civil, desde el sentido literal de sus palabras y su encaje con el resto de las clausulas del testamento, alude al mínimo legitimario en el sistema del Derecho común (la porción mínima indisponible para el testador), esto es, a la cuota forzosa que el causante no puede suprimir salvo por causas legalmente tasadas ( desheredación) . Por tanto, cuando el testador elige conscientemente esa etiqueta ("legítima estricta") -en vez de "lo que por legítima les corresponda" sin adjetivación o de una atribución más generosa- está manifestando que no desea atribuir más allá del mínimo imperativo, sino reducir la participación de esos hijos a su umbral legal.

Esto es, cuando el testamento reconoce "legítima estricta" en forma de legado, la cláusula se entiende como reconocimiento del derecho legitimario en su expresión mínima, no como una liberalidad sino como una obligación por normativa legal lo que se refuerza aun más por la frase "que será abonada en metálico por la heredera" ya que desvincula a los legitimarios del "núcleo" de la partición (no se les integra como coherederos en bienes, sino que se ordena satisfacerlos en dinero), y la carga frente a su heredera universal, configura el derecho de los hijos como un crédito legitimario (a título de legado), que se paga para "cumplir" la ley, manteniendo el resto del caudal en la heredera.

Esto es, se infiere que el testador está diseñando una sucesión en la que su hija Margarita sea la dueña del patrimonio (heredera universal) y los otros hijos quedan fuera del reparto patrimonial, limitados a una percepción mínima en dinero que por ley no les podía privar por ser indisponible- intangibilidad legitimaria- y límite a su voluntad . Esta construcción es la típica de quien pretende dar cumplimiento por obligación a la legítima con la menor repercusión sobre su plan voluntad sucesorio. Si además, las previsiones las analizamos en conjunto (i) el legado del txoko a los nietos y (iii) la institución de heredera universal de la hija, la cláusula (ii) funciona como pieza de cierre: el testador ordena una atribución singular a los nietos, concentra el remanente en la hija y, respecto de los otros hijos, no los llama a la herencia, sino que les satisface el mínimo por la vía de un legado legitimario a pagar en metálico. Esa estructura de sus últimas voluntades es internamente coherente y difícilmente compatible con la idea de que quisiera darles una participación real en el caudal a los apelados.

Por ello podemos sostener que el testador quiso (a) reducir a esos hijos al mínimo legal vigente al otorgamiento, (b) su voluntad fue cumplir la legítima, pero sin mejorar ni ampliar su atribución y (c) que concibió esa atribución como un "coste necesario" para mantener intacta la validez de nombramiento de su heredera universal y de legar a sus nietos un concreto bien. La utilización expresa de legítima estrictay su configuración como legado pagadero en metálico por la heredera revelan una voluntad de limitar la atribución a los demandantes al mínimo legalmente indisponible en la fecha del otorgamiento, lo que constituye un indicio cualificado de que el testador no pretendió favorecerlos más allá de lo imperativamente exigido por la ley entonces vigente. Esto es, en términos sencillo se infiere que el testador les dejó lo mínimo porque la ley de aquel momento le obligaba a ello y de no ser obligatorio no lo hubiera hecho.

Por tanto, procede revocar la resolución de instancia y desestimar la demanda.

Esta conclusión no es contraria a la doctrina jurisprudencial sentada por las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco relativas a supuestos de preterición, desheredación del único heredero forzoso o donaciones colacionables en contextos de apartamiento tácito.

En efecto, el presente supuesto no es de preterición, ni de ausencia de nombramiento de heredero forzoso, sino de reconocimiento expreso de una atribución legitimaria mínima conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento. Precisamente por ello, el propio TSJPV ha declarado que la preterición no es siempre una institución propia de la legítima, y que, en tales casos, las circunstancias del testamento -incluida la validez de sus disposiciones y la voluntad del testador- han de ser analizadas conforme a la norma vigente a la fecha de su otorgamiento, y no conforme a la legislación aplicable al abrirse la sucesión.

La solución alcanzada, por tanto, se ajusta plenamente al criterio jurisprudencial consolidado en materia de derecho transitorio sucesorio y resulta coherente con la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias aplicables.

En nuestro caso no existe omisión, los hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal aparecen expresamente contemplados mediante un legado de legítima ("la legítima estricta que pudiera corresponderles") y, además, con una cláusula de pago en metálico por la heredera. Es decir, no hay "ausencia" del heredero forzoso en el testamento, sino reconocimiento expreso de su derecho legitimario. Esta diferencia fáctica excluye, ya de entrada, la aplicación mimética del régimen de la preterición. En la STSJPV 2296/2018 (7/2018) el debate era, precisamente, si había preterición/desheredación y cuáles eran sus consecuencias, discutiéndose incluso la "mención" del hijo en el testamento para negar su condición. La Sala analizaba esa situación (preterición/intencionalidad) dentro del marco de la ley del otorgamiento y del CC supletorio, porque la Ley 3/1992 no regulaba con detalle los efectos. Aquí, por el contrario, no se niega la condición de legitimarios a los hijos, ni se les omite.

Las tres resoluciones del Alto Tribunal reafirman la solución ahora adoptada, la ley del momento del fallecimiento (LDCV) rige el reparto y adjudicación y, en su caso, la legítima y por ello hay hacer la interpretación del testamento con la ley de 2009, y la decisión sobre legitimarios y partición con la ley vigente (2015) en el 2018.

La TSJPV 2805/2022 es particularmente explícita al fijar como doctrina casacional que, por la remisión a DT 2ª y 12ª CC, las circunstancias del testamento -incluida la preterición- se enjuician con la ley del otorgamiento, mientras que legítimas y reparto se sujetan a la LDCV al fallecimiento. La Sala aborda expresamente el debate de si la preterición es "institución propia de la legítima" y concluye que se conecta con la designación testamentaria y la voluntad del testador, lo que conduce a aplicar la ley del otorgamiento para determinar sus efectos, sin perjuicio de que el reparto posterior se rija por la ley del fallecimiento..

En la STSJPV 1217/2022 (ponente Ignacio Subijana) fija doctrina legal sobre DT 1ª LDCV en términos plenamente compatibles: la LDCV rige sucesiones de fallecidos tras su entrada en vigor a efectos de reparto, adjudicación y colación, respetando legítimas de la nueva ley, aunque el testamento/donaciones sean anteriores; y vuelve a expresar la necesidad de diferenciar el momento del otorgamiento (validez del acto) y el del fallecimiento (ley sucesoria aplicable).

Por último, la STSJPV 2296/2018 (7/2018) explica con detalle, al hilo del conflicto temporal, que la DT 2ª preserva la eficacia del testamento otorgado bajo la ley anterior y que la DT 12ª obliga a respetar en lo posible la voluntad del testador, ajustando legítimas al fallecimiento. En ese mismo marco, la Sala subraya el papel de la seguridad jurídica y la necesidad de interpretar respetando la voluntad formada bajo una normativa concreta.

En este mismo sentido, se ha pronunciado esta misma sección de la AP de Bizkaia, sentencia de veintidós de marzo de dos mil veintidós (Roj: SAP BI 718/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:718), ponente Dña. Leonor Cuenca García que dice:

"...la nueva norma, como se deduce de su Exposición de Motivos en la que se hace referencia al Derecho civil vasco como un derecho europeo, y, con ello, al derecho comunitario ( Reglamento 650/2012 ), tiene como principio inspirador, en materia de sucesiones, la amplia libertad del testador lo que se evidencia al regular las legítimas, aunque nsin olvidar la incidencia que puede tener en la sucesión la existencia de parientes tronqueros dada la primacía de la troncalidad sobre la legítima ( art. 47 y ss), así se suprime, frente a la regulación anterior, la legítima de los ascendientes y se amplía la del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, a la vez que respecto de la de los hijos o descendientes en cualquier grado, se refuerza aquélla al definir la legitima de estos como una cuota sobre la herencia que lo es de un tercio del caudal hereditario ( legitima colectiva), la cual corresponde a todos los legitimarios, con facultad del testador de poder elegir entre ellos, por testamento o pacto sucesorio, a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita, entendiendo que la omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito y que la preterición, sea intencional o no, de un descendiente forzoso equivale a su apartamiento, individualizando así la legitima, pudiendo darse su atribución por una pluralidad de títulos, herencia, legado, donación o de otro modo.

... De lo así considerado no hay duda de que la legislación aplicable a esta sucesión es la vigente al momento del fallecimiento de la Sra. Visitacion, la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015, debiendo ajustarse a tal las legítimas, tratando en definitiva, en lo que se pueda respetar la voluntad del testador, pero sin olvidar que el nuevo sistema confiere mayor de libertad de testar, que no existe en la nueva Ley la legitima estricta en el sentido de un derecho exigible del art. 808 del Cº Civil para los descendientes, que es la muerte la que determina la apertura de la sucesión ( art. 657 y ss Cº Civil ), que el descendiente, antes y ahora, era legitimario lo que, en principio, el cambio normativo producido por la regulación de la Ley 5/2015 no afectaría a sus derechos, como pudiera ser si se tratara de ascendientes.

Desde esta perspectiva fáctica y jurídica no se duda, pues nadie lo cuestiona como tal que el testamento otorgado por la Sra. Visitacion en febrero de 2011 cumplía con la legalidad, entonces vigente, el Cº Civil no existiendo otra posibilidad de discriminación entre los hijos legitimarios, con la salvedad de una desheredación que requiere de una causa tasada y de la dificultad de su prueba, que limitar el derecho legitimario de uno de ellos frente a otro que dejarle la legitima estricta o corta del art. 808 del Cº Civil , esto es lo mínimo posible, siendo ello lo que hace la Sra. Visitacion, tras fallecer su esposo el día 16 de diciembre de 2010, modificando el de 1992 en el que los hijos tenían iguales derechos, encontrando explicación a tal actuar en el relato de una mala relación y desencanto de la madre con el hijo que refieren sus familiares, cuya relación con la testadora no se cuestiona, la Sra. Visitacion, su hermana insiste en que su sobrino no mantuvo relación ni atención con su madre los últimos cinco años antes de morir, no siendo tampoco mucha la que tenía antes de fallecer su cuñado el Sr. Gonzalo, desatendiendo a su hermana cuando estuvo ingresada en la UCI, cesando la poca relación que tenía con ella al fallecer el padre, y sabe que si cambió el testamento lo era porque estaba muy apenada por el trato de su hijo, llegando a decirle que quería desheredarle ( minuto 5,30 y ss Cd nº 1), lo que corrobora su hija la Sra. Custodia, prima de las partes ( minuto 10 y ss Cd nº 1), no siendo ello rebatido por el testigo aportado por el actor, compañero de trabajo, el Sr. Bartolomé quien si bien conoció al padre, todo lo que pasó después es por lo que le refiere el Sr. Joaquín ( minuto 0,56 y ss Cd nº 1).

Es más, si como se manifiesta en el proceso se considera que se dio una manipulación por la demandada en relación con el testamento de 2011, resulta que no se ha intentado anularlo.

Esta situación, aun cuando es cierto que la Sra. Visitacion falleció al año de la entra en vigor de la Ley 5/2015 sin modificar el testamento, ello no evidencia que tuviera conocimiento de lo que tal norma implica en cuanto a la posibilidad de testar, cuando no hay constancia de que estuviera en condiciones de poder hacerlo y no quiso, por lo que su voluntad era no dejar nada a su hijo, apartarle en palabras de la Ley 5/2015 pero ello no podía hacerlo cuando otorgó testamento en 2011 al ser su vecindad de derecho común; mas al dejarle lo mínimo posible frente a la atribución del resto del caudal hereditario a su hija junto con lo declarado por las testigos lo que evidencian es que ella quería aparta a su hijo y con ello nada dejarle, por lo que como entiende la Juzgadora esta era su voluntad cuando falleció, permitida por la regulación de las legítimas conforme a la ley foral vigente a la fecha de su fallecimiento, por lo que la desestimación de la demanda en este punto y, para el caso de autos, es acorde a Derecho."

Por tanto, se estima el recurso de apelación y se desestima la demanda.

CUARTO .- Las costas de la instancia.

Conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas se rige por el criterio objetivo del vencimiento. No obstante, dicho precepto permite excepcionar esta regla cuando el caso presente serias dudas de derecho, apreciadas de forma razonada.

En el supuesto enjuiciado concurren tales dudas, al plantearse un conflicto intertemporal en materia sucesoria derivado de la aplicación combinada de la Ley 3/1992 y la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, así como de las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil, cuestión compleja que ha dado lugar a interpretaciones jurisprudenciales no plenamente uniformes y a un debate doctrinal relevante.

Por ello, aun cuando las pretensiones de la parte demandad no prospere, procede apreciar la concurrencia de serias dudas de derecho, lo que justifica no aplicar el criterio de vencimiento y, en consecuencia, no imponer las costas de la instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al artículo 394.2 LEC.

QUINTO.- Costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de este recurso, dada la estimación del mismo, no procede hacer imposición ( art. 398 nº 1 LEC ).

SEXTO.- Depósito

La estimación, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ la devolución del depósito constituido al efecto.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los de los recursos

El presente litigio trae causa de la demanda de juicio ordinario interpuesta por Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal frente a Doña Margarita, Don Ambrosio y Doña Soledad, en ejercicio de acción de nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 19 de octubre de 2021, ante el Notario de Balmaseda Don Carlos Alberto Muley Posso, con el número 1168/2021 de su protocolo, relativa a la herencia de Don Arturo, fallecido el 28 de diciembre de 2018.

Fundamentan los actores su pretensión en el testamento abierto otorgado por el causante el 11 de marzo de 2009, en el que se establecieron, en lo que aquí interesa, las siguientes disposiciones:

(i)Legado a favor de sus nietos Doña Soledad y Don Ambrosio del edificio destinado a txoko sito en el DIRECCION000 de Balmaseda;

(ii)Legado a favor de sus hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal de "la legítima estricta que pudiera corresponderles",a abonar en metálico por la heredera; y

(iii)Institución como heredera universal de su hija Doña Margarita.

Sostienen los demandantes que, pese a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco, la escritura de aceptación de herencia impugnada vulnera la voluntad expresamente manifestada por el testador, al respetar únicamente los legados a favor de los nietos y prescindir de los legados legitimarios a favor de los hijos, sin su intervención ni reconocimiento del abono en metálico de la legítima, lo que, determina la nulidad de la escritura y la necesidad de otorgar una nueva con intervención de todos los legatarios nombrados en testamento.

Las partes demandadas se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que la sucesión se rige por la normativa vigente al tiempo del fallecimiento del causante, esto es, la Ley de Derecho Civil Vasco, que configura un sistema de legítima colectiva y permite el apartamiento expreso o tácito de los descendientes no llamados en cuantía cierta y determinada. Afirman que (a) la referencia testamentaria a la legítima estricta debe interpretarse conforme al nuevo régimen legal, (b) que la designación de Doña Margarita como heredera universal satisface la legítima prevista en la normativa foral y (c) que la aceptación de los legados a favor de Doña Soledad y Don Ambrosio, por tratarse de bienes concretos y determinados, no resulta incompatible con la exclusión de los actores de la herencia.

La sentencia de primera instancia, estimó sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 19 de octubre de 2021, al considerar que se otorgó sin intervención de los legitimarios a título de legado y sin respetar los legados dispuestos en el testamento, condenando a los demandados a otorgar nueva escritura con intervención de todos los legatarios y reconocimiento del abono en metálico de la legítima estricta a favor de los actores, con imposición de costas a los codemandados.

Contra dicha resolución se han interpuesto recursos de apelación tanto por Doña Margarita como por los codemandados Don Ambrosio y Doña Soledad. Ambos recursos cuestionan la interpretación efectuada en la instancia del testamento y del régimen jurídico aplicable a la sucesión, sosteniendo que la aceptación de los legados a favor de los nietos es conforme a Derecho y que la Ley 5/2015 permite entender satisfecho el sistema legitimario mediante la institución de heredera universal, interesando la revocación de la sentencia y, subsidiariamente, del pronunciamiento sobre costas.

Por su parte, la representación procesal de Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal se ha opuesto a ambos recursos, solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, insistiendo en la necesidad de respetar íntegramente el contenido del testamento, sin aceptar unos legados y desconocer otros, y en la aplicación de la normativa transitoria que obliga a respetar las legítimas y legados reconocidos en disposiciones testamentarias otorgadas con anterioridad a la Ley 5/2015.

En consecuencia, los términos del debate en esta alzada se centran en determinar si la escritura de aceptación de herencia impugnada respetó la voluntad testamentaria del causante en relación con todos los legados ordenados, así como el alcance del régimen de legítimas aplicable conforme a la normativa transitoria, y, en función de ello, la corrección o no de la declaración de nulidad acordada en la instancia y del pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.-del conflicto inter temporal y régimen legal aplicable.

La primera cuestión que debe resolverse es la relativa al régimen legal aplicable a la sucesión y a las disposiciones hereditarias del causante, D. Arturo, teniendo en cuenta dos hitos temporales fundamentales y una situación personal del finado :

a)El testamento fue otorgado el 11 de marzo de 2009

b)El testador falleció el 28 de diciembre de 2018.

c)El testador, vecino de Balmaseda ( Villa) tenía al fallecimiento vecindad civil vasca.

Estas circunstancias acreditan que entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento del causante entró en vigor la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, que derogó la anteriormente vigente Ley 3/1992. Por ello, resulta esencial determinar qué normativa rige la sucesión del padre y abuelo de los litigantes, así como el modo en que dicha circunstancia incide en el correspondiente conflicto inter temporal.

El marco legal aplicable viene determinado por la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2015, que establece que los conflictos inter temporales entre esta ley y las normas que deroga se resolverán aplicando las disposiciones transitorias preliminar, primera, segunda, tercera, cuarta y duodécima del Código Civil.

En el presente supuesto, y atendidas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las Disposiciones Transitorias Segunda y Duodécima del Código Civil, cuyo contenido literal se reproduce a continuación.

"Segunda. Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos,aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.

(...)

Duodécima. Los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código;pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados, pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Por tanto, la que Disposición Transitoria Segunda establece es el mantenimiento de la vigencia y eficacia de los actos, en este caso, el testamento, otorgados bajo la ley anterior una vez entra en vigor la nueva normativa. En consecuencia, si el testamento era válido conforme a la ley vigente en el momento de su otorgamiento (2009), dicha validez debe mantenerse, incluso cuando el resultado sea distinto del que se derivaría de la aplicación de la ley vigente en el momento del fallecimiento. Ello implica que la sucesión queda ordenada conforme a la ley aplicable al tiempo del otorgamiento del testamento, sin perjuicio de las limitaciones impuestas por la Disposición Transitoria Duodécima.

Esta previsión resulta lógica y coherente con el principio de seguridad jurídica, pues no puede exigirse al testador que disponga conforme a una ley que no estaba promulgada en el momento de otorgar testamento, ni siquiera previsiblemente concebida, y que además pudiera contradecir su voluntad testamentaria.

Por su parte, la Disposición Transitoria Duodécima dispone que la adjudicación y el reparto de la herencia deberán respetar las legítimas conforme a la normativa vigente en el momento del fallecimiento (en nuestro caso ley 5/2015), cumpliéndose la voluntad del testador en todo aquello que sea legalmente posible.

Una interpretación conjunta de ambas disposiciones transitorias conduce a la conclusión de que las circunstancias del testamento de Don Salvador, incluyendo no sólo su validez formal, que no se discute, sino también la validez de la institución de heredero, deben examinarse conforme a la ley vigente en el momento de su otorgamiento, es decir, la Ley 3/1992, salvo en materia de legítimas, así como en lo relativo a la adjudicación y reparto de la herencia, aspectos en los que resulta aplicable la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015, vigente en el momento de su fallecimiento.

Esta interpretación resulta acomodada y respetuosa con el principio de la voluntad del testador que constituye el principio rector en todo aquello que no contradiga normas imperativas, de tal manera que el impacto de las limitaciones legales debe reducirse al mínimo que permita la interpretación normativa.

Esta cuestión del conflicto inter- temporal en el ámbito sucesorio sujeto a nuestra normativa civil propia, ha sido abordada por :

La DGRN en resolución de 12 de julio de 2017, publicado en el BOE de 27 de julio de 2017 que dice:

"... con una aplicación literal de la ley vasca, habiendo sido reducido uno de los descendientes a la legítima estricta que por ley le corresponda, y no habiéndola conforme a la nueva legislación vasca, se debe entender apartado de la herencia."

Resolución que carece de efectos vinculantes para los Tribunales, ya que solo la Jurisprudencia que emana de los órganos judiciales, cumple con la función de complementar el ordenamiento jurídico, en el sentido del art. 1 nº 6 Cº Civil y art. 1 y 2 de la ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.

Y en tres relevantes resoluciones del TSJPV (i) sentencia de 20 de julio de 2018 ( ROJ: STSJ PV 2296/2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:2296), ponente D. Francisco De Borja Iriarte Angel, (ii) sentencia de 17 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ PV 2805/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:2805 ), ponente D. Manuel Ayo Fernández y (iii) sentencia de 23 de junio de 2022 ( ROJ: STSJ PV 1217/2022 - ECLI:ES:TSJPV:2022:1217), ponente D. Ignacio José Subijana Zunzunegui.

En la primera de las cuales se indica expresamente:

"Una interpretación integrada de ambas Disposiciones Transitorias nos lleva a concluir que las circunstancias del testamento de Don Efrain -incluyendo no sólo la validez del testamento desde una perspectiva formal, que nadie ha puesto en duda, sino todo lo relativo a la validez de la institución de heredero y las eventuales consecuencias de su invalidez- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3/1992, salvo en lo que a las legítimas -y el reparto y adjudicación de la herencia se refiere-, en que será de aplicación la LDCV, vigente en el momento de su fallecimiento."

En la segunda de ellas se establecía como doctrina casacional la siguiente:

" Una interpretación integrada de las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil por remisión de la Disposición Transitoria 1ª de la LDCV implica que las circunstancias del testamento -incluyendo no sólo la validez del testamento desde una perspectiva formal, sino todo lo relativo a la validez de la institución de heredero incluida la preterición- deben ser analizadas a la luz de la ley vigente en el momento de su otorgamiento, esto es, la Ley 3/1992, salvo en lo que a las legítimas -y el reparto y adjudicación de la herencia se refiere-, en que será de aplicación la LDCV, vigente en el momento del fallecimiento del causante"."

Por último, en la tercera de las resoluciones que innova respecto de las anteriores, fija como doctrina legal que la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco rige la sucesión de las personas con vecindad civil vasca fallecidas a partir del 3 de octubre de 2015, aunque su testamento o donación sea anterior:

"la disposición transitoria Primera de la LDCV debe interpretarse en el sentido de que la LEDCV se aplicará a las sucesiones de los fallecidos con posterioridad a su entrada en vigor a efectos de reparto y adjudicación de la herencia, incluyendo la colación, respetándose, en todo caso, las legítimas previstas en la nueva Ley."

TERCERO.- De la aplicación al supuesto fáctico controvertido

Como sabemos, tras el fallecimiento del causante, Sr. Salvador, se procedió al otorgamiento de escritura de manifestación, aceptación y adjudicación de herencia, sin conceder los legados a los apelados, en el entendimiento de ser aplicable íntegramente la normativa vigente al tiempo del fallecimiento, y no a la fecha del testamento, y que es declarada nula por la sentencia recurrida.

Como hemos anticipado en el anterior fundamento el causante testó el 11 de marzo de 2009 bajo la legislación entonces vigente (Ley 3/1992), y falleció el 28 de diciembre de 2018, ya en vigor la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco (LDCV). En estos supuestos, la DT 1ª LDCV ordena resolver el conflicto aplicando, entre otras, las DT 2ª y 12ª del Código Civil, que articulan dos planos distintos del fenómeno sucesorio: (i) el de la validez y eficacia del acto de ordenación mortis causa (testamento), y (ii) el del reparto y adjudicación de la herencia (con ajuste de legítimas) a la fecha de apertura de la sucesión. Esta lectura ha sido asumida de forma constante por el TSJPV al interpretar la DT 1ª LDCV. En concreto, la DT 2ª CC preserva la vigencia y eficacia de los actos otorgados bajo la ley anterior si fueron válidos conforme a ella; y la DT 12ª CC impone que la herencia se "adjudique y reparta" según la ley vigente al fallecimiento, cumpliendo en cuanto lo permita las disposiciones testamentarias y respetando legítimas, mejoras y legados, con reducción sólo si fuera imprescindible. Esta es, precisamente, la lectura que el TSJPV describe al afirmar que deben diferenciarse dos momentos: el otorgamiento (validez/interpretación del testamento) y el fallecimiento (ley reguladora del reparto, incluida la legítima).

El testamento de 11/3/ 2009 contiene,como hemos indicado y en lo que ahora es relevante:

i) Legado a favor de los nietos, Doña Soledad y Don Ambrosio, del edificio destinado a txokosito en el DIRECCION000 de Balmaseda. ii) Legado a favor de los hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal de "la legítima estricta que pudiera corresponderles", ordenando su abono en metálico por la heredera. iii) Institución de heredera universal de Doña Margarita.

Desde el análisis de la DT 2ª CC, la validez y alcance de estas disposiciones realizadas por testamento -legados mas institución de heredera universal y previsión expresa de pago en metálico de la legítima estricta- deben contemplarse conforme a la ley vigente en 2009, porque es la ley que el testador pudo conocer y tener en cuenta al disponer. Esta exigencia de respeto al contexto normativo del otorgamiento (seguridad jurídica y tutela de la voluntad del testador) forma parte del razonamiento del TSJPV al integrar DT 2ª y 12ª CC.

Ahora bien, desde la perspectiva de la DT 12ª CC, el reparto y adjudicación del caudal relicto en 2018 debe sujetarse a la LDCV, en especial en materia de legítimas (cuota colectiva y su cuantía), cumpliéndose "en cuanto lo permita"la voluntad del testador. Esta fórmula, LDCV para el reparto y legítimas al fallecimiento, sin vaciar de contenido el testamento es exactamente la que el TSJPV ha elevado a doctrina al interpretar la DT 1ª LDCV.

De ello se sigue que la solución conforme a tal doctrina implica que el testamento se conserva y se cumple en lo posible, pero la cuantificación de lo "legitimario" debe ajustarse al sistema vigente en diciembre de 2018, sin desconocer que el testador, en 2009, quiso que esos tres hijos percibieran lo mínimo legal y en metálico. Esto es, el testador, sujeto al código civil, dejó exclusivamente la legitima estricta ( no incluye el tercio de mejor) e instituye heredera universal a una de las hijas legitimarias. El legado, expresamente se hace a los ahora apelados, pero de "la legitima estricta que pueda corresponderles, que será abonada en metálico por la heredera"

Esta dicción o concreta manifestación de voluntad del testador en la fecha en que se hizo y bajo la aplicación de las reglas de la sucesión del código civil, desde el sentido literal de sus palabras y su encaje con el resto de las clausulas del testamento, alude al mínimo legitimario en el sistema del Derecho común (la porción mínima indisponible para el testador), esto es, a la cuota forzosa que el causante no puede suprimir salvo por causas legalmente tasadas ( desheredación) . Por tanto, cuando el testador elige conscientemente esa etiqueta ("legítima estricta") -en vez de "lo que por legítima les corresponda" sin adjetivación o de una atribución más generosa- está manifestando que no desea atribuir más allá del mínimo imperativo, sino reducir la participación de esos hijos a su umbral legal.

Esto es, cuando el testamento reconoce "legítima estricta" en forma de legado, la cláusula se entiende como reconocimiento del derecho legitimario en su expresión mínima, no como una liberalidad sino como una obligación por normativa legal lo que se refuerza aun más por la frase "que será abonada en metálico por la heredera" ya que desvincula a los legitimarios del "núcleo" de la partición (no se les integra como coherederos en bienes, sino que se ordena satisfacerlos en dinero), y la carga frente a su heredera universal, configura el derecho de los hijos como un crédito legitimario (a título de legado), que se paga para "cumplir" la ley, manteniendo el resto del caudal en la heredera.

Esto es, se infiere que el testador está diseñando una sucesión en la que su hija Margarita sea la dueña del patrimonio (heredera universal) y los otros hijos quedan fuera del reparto patrimonial, limitados a una percepción mínima en dinero que por ley no les podía privar por ser indisponible- intangibilidad legitimaria- y límite a su voluntad . Esta construcción es la típica de quien pretende dar cumplimiento por obligación a la legítima con la menor repercusión sobre su plan voluntad sucesorio. Si además, las previsiones las analizamos en conjunto (i) el legado del txoko a los nietos y (iii) la institución de heredera universal de la hija, la cláusula (ii) funciona como pieza de cierre: el testador ordena una atribución singular a los nietos, concentra el remanente en la hija y, respecto de los otros hijos, no los llama a la herencia, sino que les satisface el mínimo por la vía de un legado legitimario a pagar en metálico. Esa estructura de sus últimas voluntades es internamente coherente y difícilmente compatible con la idea de que quisiera darles una participación real en el caudal a los apelados.

Por ello podemos sostener que el testador quiso (a) reducir a esos hijos al mínimo legal vigente al otorgamiento, (b) su voluntad fue cumplir la legítima, pero sin mejorar ni ampliar su atribución y (c) que concibió esa atribución como un "coste necesario" para mantener intacta la validez de nombramiento de su heredera universal y de legar a sus nietos un concreto bien. La utilización expresa de legítima estrictay su configuración como legado pagadero en metálico por la heredera revelan una voluntad de limitar la atribución a los demandantes al mínimo legalmente indisponible en la fecha del otorgamiento, lo que constituye un indicio cualificado de que el testador no pretendió favorecerlos más allá de lo imperativamente exigido por la ley entonces vigente. Esto es, en términos sencillo se infiere que el testador les dejó lo mínimo porque la ley de aquel momento le obligaba a ello y de no ser obligatorio no lo hubiera hecho.

Por tanto, procede revocar la resolución de instancia y desestimar la demanda.

Esta conclusión no es contraria a la doctrina jurisprudencial sentada por las resoluciones del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco relativas a supuestos de preterición, desheredación del único heredero forzoso o donaciones colacionables en contextos de apartamiento tácito.

En efecto, el presente supuesto no es de preterición, ni de ausencia de nombramiento de heredero forzoso, sino de reconocimiento expreso de una atribución legitimaria mínima conforme a la legislación vigente en el momento del otorgamiento del testamento. Precisamente por ello, el propio TSJPV ha declarado que la preterición no es siempre una institución propia de la legítima, y que, en tales casos, las circunstancias del testamento -incluida la validez de sus disposiciones y la voluntad del testador- han de ser analizadas conforme a la norma vigente a la fecha de su otorgamiento, y no conforme a la legislación aplicable al abrirse la sucesión.

La solución alcanzada, por tanto, se ajusta plenamente al criterio jurisprudencial consolidado en materia de derecho transitorio sucesorio y resulta coherente con la interpretación conjunta de las disposiciones transitorias aplicables.

En nuestro caso no existe omisión, los hijos Doña Adela, Don Edemiro y Don Vidal aparecen expresamente contemplados mediante un legado de legítima ("la legítima estricta que pudiera corresponderles") y, además, con una cláusula de pago en metálico por la heredera. Es decir, no hay "ausencia" del heredero forzoso en el testamento, sino reconocimiento expreso de su derecho legitimario. Esta diferencia fáctica excluye, ya de entrada, la aplicación mimética del régimen de la preterición. En la STSJPV 2296/2018 (7/2018) el debate era, precisamente, si había preterición/desheredación y cuáles eran sus consecuencias, discutiéndose incluso la "mención" del hijo en el testamento para negar su condición. La Sala analizaba esa situación (preterición/intencionalidad) dentro del marco de la ley del otorgamiento y del CC supletorio, porque la Ley 3/1992 no regulaba con detalle los efectos. Aquí, por el contrario, no se niega la condición de legitimarios a los hijos, ni se les omite.

Las tres resoluciones del Alto Tribunal reafirman la solución ahora adoptada, la ley del momento del fallecimiento (LDCV) rige el reparto y adjudicación y, en su caso, la legítima y por ello hay hacer la interpretación del testamento con la ley de 2009, y la decisión sobre legitimarios y partición con la ley vigente (2015) en el 2018.

La TSJPV 2805/2022 es particularmente explícita al fijar como doctrina casacional que, por la remisión a DT 2ª y 12ª CC, las circunstancias del testamento -incluida la preterición- se enjuician con la ley del otorgamiento, mientras que legítimas y reparto se sujetan a la LDCV al fallecimiento. La Sala aborda expresamente el debate de si la preterición es "institución propia de la legítima" y concluye que se conecta con la designación testamentaria y la voluntad del testador, lo que conduce a aplicar la ley del otorgamiento para determinar sus efectos, sin perjuicio de que el reparto posterior se rija por la ley del fallecimiento..

En la STSJPV 1217/2022 (ponente Ignacio Subijana) fija doctrina legal sobre DT 1ª LDCV en términos plenamente compatibles: la LDCV rige sucesiones de fallecidos tras su entrada en vigor a efectos de reparto, adjudicación y colación, respetando legítimas de la nueva ley, aunque el testamento/donaciones sean anteriores; y vuelve a expresar la necesidad de diferenciar el momento del otorgamiento (validez del acto) y el del fallecimiento (ley sucesoria aplicable).

Por último, la STSJPV 2296/2018 (7/2018) explica con detalle, al hilo del conflicto temporal, que la DT 2ª preserva la eficacia del testamento otorgado bajo la ley anterior y que la DT 12ª obliga a respetar en lo posible la voluntad del testador, ajustando legítimas al fallecimiento. En ese mismo marco, la Sala subraya el papel de la seguridad jurídica y la necesidad de interpretar respetando la voluntad formada bajo una normativa concreta.

En este mismo sentido, se ha pronunciado esta misma sección de la AP de Bizkaia, sentencia de veintidós de marzo de dos mil veintidós (Roj: SAP BI 718/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:718), ponente Dña. Leonor Cuenca García que dice:

"...la nueva norma, como se deduce de su Exposición de Motivos en la que se hace referencia al Derecho civil vasco como un derecho europeo, y, con ello, al derecho comunitario ( Reglamento 650/2012 ), tiene como principio inspirador, en materia de sucesiones, la amplia libertad del testador lo que se evidencia al regular las legítimas, aunque nsin olvidar la incidencia que puede tener en la sucesión la existencia de parientes tronqueros dada la primacía de la troncalidad sobre la legítima ( art. 47 y ss), así se suprime, frente a la regulación anterior, la legítima de los ascendientes y se amplía la del cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, a la vez que respecto de la de los hijos o descendientes en cualquier grado, se refuerza aquélla al definir la legitima de estos como una cuota sobre la herencia que lo es de un tercio del caudal hereditario ( legitima colectiva), la cual corresponde a todos los legitimarios, con facultad del testador de poder elegir entre ellos, por testamento o pacto sucesorio, a uno o varios y apartar a los demás, de forma expresa o tácita, entendiendo que la omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito y que la preterición, sea intencional o no, de un descendiente forzoso equivale a su apartamiento, individualizando así la legitima, pudiendo darse su atribución por una pluralidad de títulos, herencia, legado, donación o de otro modo.

... De lo así considerado no hay duda de que la legislación aplicable a esta sucesión es la vigente al momento del fallecimiento de la Sra. Visitacion, la Ley de Derecho Civil Vasco de 2015, debiendo ajustarse a tal las legítimas, tratando en definitiva, en lo que se pueda respetar la voluntad del testador, pero sin olvidar que el nuevo sistema confiere mayor de libertad de testar, que no existe en la nueva Ley la legitima estricta en el sentido de un derecho exigible del art. 808 del Cº Civil para los descendientes, que es la muerte la que determina la apertura de la sucesión ( art. 657 y ss Cº Civil ), que el descendiente, antes y ahora, era legitimario lo que, en principio, el cambio normativo producido por la regulación de la Ley 5/2015 no afectaría a sus derechos, como pudiera ser si se tratara de ascendientes.

Desde esta perspectiva fáctica y jurídica no se duda, pues nadie lo cuestiona como tal que el testamento otorgado por la Sra. Visitacion en febrero de 2011 cumplía con la legalidad, entonces vigente, el Cº Civil no existiendo otra posibilidad de discriminación entre los hijos legitimarios, con la salvedad de una desheredación que requiere de una causa tasada y de la dificultad de su prueba, que limitar el derecho legitimario de uno de ellos frente a otro que dejarle la legitima estricta o corta del art. 808 del Cº Civil , esto es lo mínimo posible, siendo ello lo que hace la Sra. Visitacion, tras fallecer su esposo el día 16 de diciembre de 2010, modificando el de 1992 en el que los hijos tenían iguales derechos, encontrando explicación a tal actuar en el relato de una mala relación y desencanto de la madre con el hijo que refieren sus familiares, cuya relación con la testadora no se cuestiona, la Sra. Visitacion, su hermana insiste en que su sobrino no mantuvo relación ni atención con su madre los últimos cinco años antes de morir, no siendo tampoco mucha la que tenía antes de fallecer su cuñado el Sr. Gonzalo, desatendiendo a su hermana cuando estuvo ingresada en la UCI, cesando la poca relación que tenía con ella al fallecer el padre, y sabe que si cambió el testamento lo era porque estaba muy apenada por el trato de su hijo, llegando a decirle que quería desheredarle ( minuto 5,30 y ss Cd nº 1), lo que corrobora su hija la Sra. Custodia, prima de las partes ( minuto 10 y ss Cd nº 1), no siendo ello rebatido por el testigo aportado por el actor, compañero de trabajo, el Sr. Bartolomé quien si bien conoció al padre, todo lo que pasó después es por lo que le refiere el Sr. Joaquín ( minuto 0,56 y ss Cd nº 1).

Es más, si como se manifiesta en el proceso se considera que se dio una manipulación por la demandada en relación con el testamento de 2011, resulta que no se ha intentado anularlo.

Esta situación, aun cuando es cierto que la Sra. Visitacion falleció al año de la entra en vigor de la Ley 5/2015 sin modificar el testamento, ello no evidencia que tuviera conocimiento de lo que tal norma implica en cuanto a la posibilidad de testar, cuando no hay constancia de que estuviera en condiciones de poder hacerlo y no quiso, por lo que su voluntad era no dejar nada a su hijo, apartarle en palabras de la Ley 5/2015 pero ello no podía hacerlo cuando otorgó testamento en 2011 al ser su vecindad de derecho común; mas al dejarle lo mínimo posible frente a la atribución del resto del caudal hereditario a su hija junto con lo declarado por las testigos lo que evidencian es que ella quería aparta a su hijo y con ello nada dejarle, por lo que como entiende la Juzgadora esta era su voluntad cuando falleció, permitida por la regulación de las legítimas conforme a la ley foral vigente a la fecha de su fallecimiento, por lo que la desestimación de la demanda en este punto y, para el caso de autos, es acorde a Derecho."

Por tanto, se estima el recurso de apelación y se desestima la demanda.

CUARTO .- Las costas de la instancia.

Conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas se rige por el criterio objetivo del vencimiento. No obstante, dicho precepto permite excepcionar esta regla cuando el caso presente serias dudas de derecho, apreciadas de forma razonada.

En el supuesto enjuiciado concurren tales dudas, al plantearse un conflicto intertemporal en materia sucesoria derivado de la aplicación combinada de la Ley 3/1992 y la Ley 5/2015, de Derecho Civil Vasco, así como de las Disposiciones Transitorias 2ª y 12ª del Código Civil, cuestión compleja que ha dado lugar a interpretaciones jurisprudenciales no plenamente uniformes y a un debate doctrinal relevante.

Por ello, aun cuando las pretensiones de la parte demandad no prospere, procede apreciar la concurrencia de serias dudas de derecho, lo que justifica no aplicar el criterio de vencimiento y, en consecuencia, no imponer las costas de la instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme al artículo 394.2 LEC.

QUINTO.- Costas de la apelación.

En relación a las costas procesales de este recurso, dada la estimación del mismo, no procede hacer imposición ( art. 398 nº 1 LEC ).

SEXTO.- Depósito

La estimación, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ la devolución del depósito constituido al efecto.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.