Sentencia Civil 324/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Cádiz, Rec. 956/2025 de 19 de mayo del 2026

PRIMERO.-El presente rollo de apelación trae causa del procedimiento seguido en el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Jerez de la Frontera sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio entre los litigantes, procedimiento de modificación de medidas interpuesto por don Luis Enrique, hoy parte apelada. En la sentencia de divorcio que se pretendía modificar, de fecha 2 de abril de 2020, se estableció un sistema de guarda y custodia exclusiva sobre el hijo menor de los litigantes, Raimundo, nacido el NUM000 de 2017, a favor de la madre, con un régimen de visitas convencional, con un día de visitas intersemanal, fines de semana alternos y mitad de vacaciones, a favor del padre, si bien, por la conflictividad entre los progenitores, las entregas y recogidas del menor se instrumentaban a través del Punto de Encuentro Familiar, en concreto a través del PED DIRECCION001. La demanda de modificación de medidas interesaba con carácter esencial, un cambio de custodia sobre el menor, estableciéndose una custodia exclusiva a favor del padre, ello en razón de los siguientes hechos: en primer lugar, la mayor estabilidad profesional, familiar y habitacional del padre, quien tenía un negocio de hostelería propio, con contratación de personal, que le permitía flexibilizar los horarios laborales para la atención de su hijo, había contraído matrimonio y tenía una vivienda con habitación propia para su hijo. En segundo lugar, sostenía que se había producido un incumplimiento sistemático de la madre del régimen de visitas del menor con su padre, con retrasos y falta de entrega del niño. Por último, manifestaba que el niño se encontraba en un ambiente conflictivo por la influencia de la madre sobre el menor, al que implicaba en controversias, falsedades y elucubraciones, que influían en la voluntad del menor, incluso en la relación con su padre, llegando a narrar hechos de la relación con su padre inexistentes, que producían rechazo y distanciamiento con el menor, y afectaban a su desarrollo y personalidad.

Tras negar la parte demandada la totalidad de los hechos ( y formular demanda reconvencional sobre aspectos económicos de la actualización de la pensión y comunicaciones con el menor en los períodos de estancia con el otro progenitor, pretensiones a las que se allanó la parte demandante), se recibió en los autos, como prueba propuesta por la parte demandante, informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de la Zona Norte de DIRECCION000, sobre la intervención familiar realizada en relación a Raimundo, informe de fecha 22 de octubre de 2024, en el que se explica que previa alguna intervención respecto de Evangelina por razón de denuncias de malos tratos con anteriores parejas y con el propio demandante, en fecha de 24 de febrero de 2022 se solicita del Ayuntamiento de DIRECCION000 por parte del Servicio de Protección de Menores, informe sobre la situación de Raimundo, y ello a raíz de una denuncia por malos tratos que el hijo mayor de Evangelina formuló contra ella, y de la que resultó la atribución judicial de la custodia sobre dicho hijo a la abuela materna así como la apertura del expediente ante Protección de Menores, del que resultaba la designación del ETF que trabajó con la familiar. El mencionado informe describe, además de la situación expuesta respecto del otro hijo de la apelante, y de la valoración familiar de ambos litigantes, un incumplimiento reiterado por parte de la apelante del régimen de visitas del hijo con su padre, llegando de manera absoluta a incumplir los períodos de alternancia de fines de semana; una influencia de la madre respecto del menor, que se ve envuelto en la totalidad de las denuncias que interpone la madre contra el padre ( por malos tratos, falsedad, y estafa), así como en los conflictos económicos entre ambos; en los conflictos emocionales y vivencias pasadas y actuales de la madre, especialmente en situaciones de maltrato sufridas por la apelante por parejas posteriores que el niño ha vivido y presenciado, o en el conflicto derivado de la pérdida de la custodia sobre su hijo mayor, situaciones en las que el menor se ve involucrado, llegando a asumir roles protectores respecto de su madre impropios de su edad; y asimismo esta influencia materna, a juicio de las técnicos actuantes, conduce al menor a narrar hechos de maltrato imputados a su padre, en un relato que con posterioridad el propio menor desmiente ante el ETF, de donde se deriva un distanciamiento del niño con su padre. Se denunciaban asimismo situaciones de descuido físico, absentismo escolar y desorganización en definitiva de la convivencia con la madre, sosteniendo como conclusión el equipo técnico, ante la mayor estabilidad y disponibilidad del padre, un cambio de custodia como mecanismo protector del niño frente a la inestabilidad e influenciabilidad que provocaba la madre.

La sentencia de instancia acoge sustancialmente la demanda, a la vista del informe técnico sucintamente resumido en este fundamento de derecho, apreciando incumplimientos de la madre del régimen de visitas, que suspende de manera definitiva, como ella misma reconoce en la vista; desatención emocional y física del menor, apreciando conductas de abandono del niño, sometimiento a ambientes relacionados con la prostitución y drogas, y particularmente manipulación del menor e influencia psicológica del niño, atribuyendo a la madre denuncias incoherentes del niño por malos tratos por su progenitor, y asimismo haciéndose eco la sentencia de ciertas manifestaciones realizadas por el menos sobre malos tratos inferidos por su madre y hermano mayor. La sentencia analiza la declaración del niño conforme a su interés superior y la preferencia manifestada sobre la convivencia con su madre, concluyendo la juzgadora que son manifestaciones derivadas de la manipulación psicológica y afectiva a la que se ha sometido al menor, no coincidiendo su voluntad con su interés superior.

A la vista de lo expuesto, y desechando la solución propuesta por el Ministerio Fiscal sobre la custodia compartida sobre el niño, acuerda un cambio de custodia, que otorga de manera exclusiva al padre, con establecimiento de un régimen de visitas tutelado para la madre, autorización de cambio de centro escolar del menor a DIRECCION000, donde el niño establecerá su domicilio (la madre, a raíz de su desahucio del domicilio familiar, instaló su domicilio en DIRECCION002, donde escolarizó al menor) y una pensión alimenticia de 100 euros a cargo de la madre.

Contra esta sentencia se alza la parte apelante en el recurso, interesando principalmente su revocación y restablecimiento de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, y de forma subsidiaria, la custodia compartida con alternancia semanal propuesta por el Ministerio Fiscal. El recurso de apelación formulado se articula en cinco motivos: error en al aplicación del derecho, por infracción del artículo 92.7 CC; error grave en la valoración de la prueba con omisión por completo de la prueba propuesta por la parte apelante y vulneración del artículo 24 CE; error en la interpretación del derecho en relación a las consecuencias que se derivarían de un incumplimiento grave del régimen de visitas; error en la valoración de la improcedencia de la custodia compartida interesada por el Ministerio Fiscal por la distancia de los domicilios de los progenitores; e indebida inadmisión de la prueba propuesta por la parte apelante en su escrito de proposición de prueba de fecha 7 de noviembre de 2024, inadmitido por providencia de 28 de noviembre de 2024, y posteriormente ratificada la inadmisión por auto de fecha 17 de enero de 2025, resolutorio de recurso de reposición. En concreto se trata de las pruebas testificales de doña Valentina, psicóloga del centro provincial del Instituto Andaluz de la Mujer, doña Visitacion, psicóloga del centro municipal de Información a la Mujer de DIRECCION003, doña Rita, psicóloga del centro municipal de Información a la Mujer de DIRECCION002 y el agente de la PL NUM001 de DIRECCION000. Se invoca el contenido del artículo 24 CE.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, solicitando una ampliación de las comunicaciones y estancias del niño con su padre, manteniéndose la custodia exclusiva de la madre, para normalizar la relación entre ambos, sin acogimiento de lo que considera medidas drásticas, en una fuerte situación de conflicto interpersonal. La parte apelada ha interesado la confirmación de la sentencia.

La ejecución de la sentencia recurrida ha dado lugar al dictado del auto de fecha 29 de mayo de 2025, que acuerda, por incidentes ocasionadas por la apelante con ocasión de las visitas con su hijo en el PEF, la suspensión del régimen de visitas, auto pendiente de apelación ante este mismo Tribunal.

SEGUNDO.-Inadmisión de la prueba aportada con el escrito de apelación.

La parte apelante no ha solicitado de manera expresa en su escrito de apelación la admisión de la prueba documental que se acompaña, en esta segunda instancia, lo que ha motivado la omisión sobre su admisión o inadmisión, tampoco denunciada en el momento del señalamiento de la fecha de deliberación y fallo. No obstante lo cual, teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, es obligado valorar con la precisa flexibilidad, el trámite procesal, a fin de permitir en todo caso la correcta apreciación y valoración del interés superior del menor en relación a la custodia debatida, y a la luz del contenido del artículo 752 LEC, que obliga a la adecuación temporal de la resolución al momento de su dictado, sin el rígido sometimiento al momento procesal de proposición de la prueba. Por ello la Sala resolverá sobre los tres documentos aportados con el escrito de apelación, que ya se adelanta, deben ser inadmitidos por innecesarios para la resolución de la litis, sin perjuicio de otros procesos donde pudieran hacerse valer.

Dos de lo documentos aportados, dos de ellos tienen relación con el desahucio de la apelante del que fuera el domicilio familiar, cuyo uso le fue atribuido a la apelante e hijo en la sentencia de divorcio. Se dice en el recurso que se traen a colación por ser este desahucio la causa de desestimación de la custodia compartida sobre el menor, dada la distancia del domicilio de ambos progenitores, al no encontrar otro inmueble la apelante sino en DIRECCION002 tras el desahucio. Se trata de prueba documental bancaria que acreditaría que el apelado contrató los servicios jurídicos de los letrados que promovieron el desahucio, si bien a través de la copropietaria, abonando tales servicios; y denuncia por falso testimonio y estafa contra el apelado, por haber negado el mismo en juicio conocer el procedimiento de desahucio, pese a abonar los honorarios a los letrados.

Más allá de la repercusión que estos documentos pudieren tener, si bien la sentencia hace referencia a la distancia de los domicilios como causa de denegación, entre otras, de la custodia compartida, basta la lectura de la sentencia para comprobar que la causa de denegación de esta custodia compartida es fundamentalmente la protección del interés del niño frente a la situación de desestabilización e influencia que la madre está provocando sobre él, y que afecta a sus relaciones con el progenitor. Por ello consideramos que los documentos no son necesarios para el enjuiciamiento, en tanto no nos encontramos ante una causa general respecto de la conflictiva relación entre los progenitores. Sin que, de otro lado, conste en momento alguno prueba suficiente que ampare el traslado de DIRECCION000 a DIRECCION002 a causa del desahucio, ni la imposibilidad de cumplimiento del régimen de visitas tras este traslado.

Un tercer documento es una denuncia manuscrita de la madre de la apelante referida a una influencia del apelado en la denuncia interpuesta contra la Sra. Evangelina por su hijo mayor. Esta denuncia desencadena, como hemos dicho, la intervención de los servicios de protección del menor. Pero nada se ha aportado respecto de ella en el procedimiento, ni se valora el hecho de esta denuncia como causa de pérdida de la custodia respecto de Raimundo. Se pretende hacer ver una actuación premeditada del padre en diversos ámbitos que conducirían, según el relato de la apelación, a la pérdida de la custodia del hijo. Pero volvemos a reiterar la heterogeneidad de esta argumentación respecto de los concretos datos analizados y recogidos en la sentencia para el cambio de custodia, por lo que la prueba es innecesaria, además de impertinente, al no relacionarse en el propio procedimiento judicial abierto frente a la parte apelante por la denuncia de su propio hijo.

Por último, y en relación a la asistencia de urgencias del niño aportada como documento 1 del escrito de apelación, nada aporta, en el contexto de una tensión emocional evidente derivada del cambio de custodia y de la influencia en el niño de los conflictos entre sus progenitores.

TERCERO.-Sobre la admisibilidad de la pretensión subsidiaria de custodia compartida que realiza la apelante en su escrito de apelación.

Se opone la parte apelada a que sea admitida siquiera a trámite la petición subsidiaria sobre custodia compartida que, recogiendo la petición del Ministerio Fiscal, formula la apelante en su escrito de recurso, en caso de desestimación del pedimento principal, referido al mantenimiento de la custodia exclusiva de la madre. Sostiene la parte apelada que con la introducción de este pedimento se produciría una mutatio libellis, inadmisible en la segunda instancia, pues la pretensión, tanto en su contestación a la demanda y demanda reconvencional, como en el acto de la vista, que formuló la parte apelante fue siempre el mantenimiento de la custodia exclusiva respecto del menor.

Reiteramos que el proceso, en caso de pronunciamientos como el presente, donde se afecta la custodia de un niño, no puede entenderse como un instrumento rígido, que impida al Tribunal adentrarse en la complejidad de las relaciones del niño y su familia y adoptar la decisión más conforme a su interés. La custodia compartida, aunque como tiene declarado la jurisprudencia, exige la petición por parte de al menos uno de los progenitores, pues requiere de un plan de parentalidad para su cumplimiento adecuado, puede ser interesada en momentos posteriores a los escritos iniciales, y valorada conforme al interés del menor en cualquier momento, dada la trascendencia de la medida analizada. En palabras de la STS de 31 de mayo de 2022, Roj: STS 2307/2022, "debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre , con cita de otras anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15 de enero , que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de abril , o la 705/2021, de 19 de octubre , que recuerda cómo 'el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril , quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4). Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad'.

Por estas razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor."Y en autos no podemos olvidar que la custodia compartida ha sido expresamente solicitada en el procedimiento por el Ministerio Fiscal, y resuelta en la sentencia recurrida, por lo que no existe obstáculo procedimental a incluirla como petición subsidiaria en el recurso de apelación, sin perjuicio de lo que este Tribunal, con la sentencia recurrida, valorará sobre su improcedencia en el caso que nos ocupa.

CUARTO.-Sobre la infracción del artículo 92.7 del CC

La parte apelante sostiene que la sentencia incurre en un doble error, en relación con el artículo 92.7 CC. En primer lugar, se sostiene que no existen en el momento del dictado de la sentencia procedimientos penales en relación a pretendidos malos tratos o violencia doméstica o de género frente a don Luis Enrique, puesto que todas las denuncias formuladas por la Sra. Evangelina han resultado archivadas, con excepción de un procedimiento en que recayó sentencia por delito leve cuyas penas han sido íntegramente cumplidas. Indica la recurrente que ello no es así, pues junto con la condena por delito de vejaciones injusta documentada en el documento 8 de la demanda, continúan abiertas las DP 292/24 ante el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Jerez, por delito de violencia de género y doméstica. Y en segundo lugar, sostiene la recurrente que existiendo un procedimiento penal abierto por violencia doméstica, dado que se impide en el artículo 92.7 CC la custodia compartida, ello debe impedir la custodia exclusiva atribuida al apelado.

No ha negado la parte apelada que las DP 292/24 sigan en trámite, y ni siquiera ha sido aportada con posterioridad resolución de archivo o absolutoria en esta causa, que tampoco se niega que se siga por violencia de género o doméstica, dado que ninguna de las partes ha aportado testimonio a los autos, con excepción del auto de reforma del inicial archivo del procedimiento, que revocaba dicho sobreseímiento, y en cuya virtud, al parecer, se recibió declaración como perjudicada por la juzgadora de instancia en el mismo día del juicio de este procedimiento.

Por ello, debemos mantener que efectivamente existía este procedimiento y existe en la actualidad. El artículo 92.7 CC no contempla la incidencia de la investigación o condena de un delito de violencia de género en relación a la atribución de la custodia exclusiva a la persona investigada. Solo excluye la custodia compartida, en una dicción que como es sabido, ha provocado la promoción de una cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo, aún pendiente de resolución, al no permitir la valoración concreta del interés superior del menor afectado.

Es la doctrina del Tribunal Supremo, precisamente, la que nos reconduce a la interpretación de la relación del artículo 92.7 CC en los supuestos de custodia exclusiva y si el mismo veda su atribución al progenitor investigado. La STS de 30 de enero de 2025 ( ROJ: STS 384/2025) permite concluir que pese al procedimiento penal abierto contra el progenitor, puede atribuírsele la custodia exclusiva sobre el menor si ello es conforme con el interés del niño y no existen, como en este caso, medidas cautelares algunas adoptadas frente al investigado, razonando en los siguientes términos: "Para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril , FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo ).

Por otra parte, es doctrina reiterada que la apreciación del interés superior del menor exige un canon de motivación reforzada. En la apreciación del interés superior del menor se ha exigido un canon de motivación especialmente reforzado cuando se encuentre afectada la esfera personal y familiar de un niño o de una niña ( SSTC 28/2024, de 27 de febrero ; 53/2024, de 8 de abril y 126/2024, de 27 de noviembre ).

De igual manera, se expresa esta Sala en sus sentencias 984/2023, de 20 de junio ; 129/2024, de 5 de febrero ; 754/2024, de 28 de mayo y 981/2024, de 10 de julio , entre otras muchas. Es decir, que el deber de motivar las sentencias ( arts. 120.3 CE , 209.3 y 218.2 LEC , así como art. 248.3 LOPJ ), cuando afecten a los menores en los procesos judiciales, requiere de los órganos jurisdiccionales un esfuerzo mayor, más intenso y completo, en la ponderación de las circunstancias concurrentes que el nivel ordinario de justificación del proceso causal que conduce al fallo exigible en los otros procesos de distinta naturaleza.

3.Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo , señalamos que:

«Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 CC no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

»En el presente caso consta condena del Sr. Benigno por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019. Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Benigno en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 CC . A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos».

Y en la sentencia 1645/2023, de 27 de noviembre , que confirmó la sentencia de apelación que había establecido una custodia compartida, tuvimos en cuenta:

«Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Regina, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP ). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza».Y acaba concluyendo que "no se alcanza a ver el beneficio que reportaría a los niños la sustitución de un sistema de guarda y custodia paterna, amparada como hemos venido diciendo de una manera razonada en el mayor interés de los hijos de los litigantes, por una custodia materna, que no se consideró favorable para los menores en atención a todas las circunstancias reseñadas, y ello por la única razón de que el padre pudiera en un futuro llegar a ser condenado por un delito por el que ahora está siendo investigado en virtud de una denuncia, pero que él niega, y sin que conste, porque ninguna alegación se ha hecho en este sentido por las partes en el trámite de audiencia conferido, que los hechos denunciados hayan podido afectar peyorativamente en modo alguno en el cuidado de los hijos menores.

El recurso de casación, en definitiva, va a ser desestimado, porque la sentencia recurrida no es contraria a la doctrina de la sala, ya que ha valorado el interés superior de los hijos de los litigantes, sin que la recurrente haya desvirtuado las razones en las que se basa la decisión de la sentencia, que se ajusta al canon de motivación reforzada exigido constitucionalmente para la ponderación del interés de los niños, y sin que los nuevos hechos aportados por el fiscal logren desvirtuar lo esencial de la sentencia recurrida, que el interés de los niños es quedar bajo la guarda y custodia del padre."

Criterio que recoge asimismo la sentencia de la sección 6 de la AP de Oviedo de 11 de marzo de 2025 ( ROJ: SAP O 891/2025) para la que "es relevante para reafirmar que, cuando en el proceso penal no se fijan medidas, la pendencia de la causa no impide que el Juez civil adopte la medida sobre el cuidado y educación de los menores que repute más beneficiosa para estos últimos, como así declaró el TS en sentencia de 30 de enero de 2025 en asunto en que igualmente se debatían las consecuencias civiles de un proceso penal por delito leve en el que eran víctima y responsable los progenitores que contendían en el proceso civil."

De las distintas causas penales promovidas frente al apelado, con relación a los delitos incluidos en el artículo 92.7 CC que tienen incidencia en el régimen de custodia o relaciones con los menores, consta sentencia condenatoria de fecha 8 de noviembre de 2021, PA 209/2020, por delito de vejaciones injustas a una pena de localización y alejamiento y de prohibición de comunicación con la apelante, ciertamente extinguida. Las DP 292/24, como se ha indicado, no constan aportadas, aun cuando sí reconocido que el delito perseguido se incluye entre los enumerados en el artículo 92.7 CC. Consta acreditado que el mismo día del juicio la misma juzgadora de instancia recibió declaración a la parte apelante, sin que ni antes del dictado de la sentencia, ni con posterioridad a ella, ni siquiera con relación al incidente de suspensión de las visitas de la madre con su hijo, se adoptara por la juzgadora medida cautelar o de protección alguna de la apelante en este procedimiento o contra el apelado. Esta valoración de la causa penal que subyace en la atribución de la custodia exclusiva al padre por la juzgadora de violencia sobre la mujer es motivo suficiente para que este Tribunal, con apoyo en la jurisprudencia citada, considere que no se ha producido la vulneración del artículo 92.7 CC, pese a continuar abierta la causa penal derivada de las DP 292/24. No al menos desde el punto de vista formal que pretende la recurrente, pues la consecuencia de lo que estamos razonando no es sino que debe descartarse el automatismo propuesto en el recurso sobre la imposibilidad de acordar la custodia exclusiva sobre un menor a quien es todavía simple investigado de una causa penal, en la que ni siquiera se han adoptado medidas cautelares. Deberá por ello reconducirse la motivación a la valoración concreta del interés superior del niño en relación con el régimen de custodia cuestionado. El motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Sobre el error en la valoración de la prueba. Sobre la inadmisión de la prueba propuesta por la apelante.

Analizaremos ambos motivos de manera conjunta, pues aun cuando la parte apelante articula como motivo autónomo de recurso la inadmisión de los medios de prueba propuestos en su escrito de 7 de noviembre de 2024, sin embargo, al no solicitarse nulidad alguna de la sentencia de instancia o reproducción de los medios de prueba ante esta segunda instancia, de acuerdo con el contenido del artículo 460 LEC, solo podemos valorar la parcialidad de la valoración de la prueba y la omisión de la práctica de la prueba propuesta por la parte apelante e incluso la omisión de un razonamiento completo y detallado sobre cada una de las pruebas sí admitida, desde el mismo prisma del error en la valoración de la prueba sobre los motivos o causa de justificación del cambio de custodia sobre el menor y de su interés principal.

Aun cuando la prueba que fue denegada a la parte apelante hubiere sido útil (que a nuestro juicio, no lo es), al no interesarse su práctica en esta segunda instancia se impide que esta denegación pueda por sí sola justificar la revocación de la sentencia. Se ha consentido el pronunciamiento denegatorio al no reproducirlo ni en la vista, con la oportuna protesta, pero sobre todo en esta apelación. En cualquier caso, coincidimos con la sentencia recurrida en que la testifical que se inadmitió en la instancia se circunscribe a la atención a la apelante como víctima de malos tratos por los distintos servicios intervinientes, cuando esta atención consta claramente documentada en los autos. Es por tanto innecesaria a los efectos de valoración del interés del niño en relación con el régimen de custodia objeto de esta alzada.

Sostiene la apelante que la sentencia ha omitido de manera absoluta pronunciarse sobre los medios de prueba propuestos a su instancia, siendo únicamente valorada la prueba propuesta por el apelado y particularmente el informe psicológico emitido por el Equipo de Zona de DIRECCION000. No existe sin embargo, deber de valorar individualizadamente cada una de las pruebas practicadas, ni la valoración conjunta del material probatorio por sí es causa de ausencia o deficiencia de motivación de la sentencia, o de vulneración del contenido del artículo 24 CE en su vertiente del derecho a la prueba, pues como ha enseñado la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 4 de febrero de 2016 ROJ: STS 332/2016), en nuestro ordenamiento procesal civil rige el principio de valoración conjunta de la prueba.

Entrando en los concretos motivos del recurso, se sostiene por la recurrente que se han vulnerado las reglas esenciales de la lógica y la sana crítica, apoyándose la juzgadora de instancia únicamente en el informe del Equipo de Tratamiento, al que tacha de segado e imparcial, pasando posteriormente a cuestionar todas y cada una de las razones que justifican para la juzgadora la necesidad del cambio de custodia del menor.

La sentencia en modo alguno ha centrado su decisión en el informe pericial de manera exclusiva. Valora de hecho de forma expresa las declaraciones de ambas partes y la audiencia del menor. Valora asimismo los informes de la entidad DIRECCION001 sobre los incumplimientos del régimen de visitas, y las distintas denuncias entre los litigantes y su escasa incidencia en la cuestión debatida. Si bien es cierto que no existe una prelación de medios de prueba en el proceso civil, y por ello tampoco en el procedimiento de familia, no puede desconocerse la trascendencia que en orden a la determinación del régimen más adecuado de custodia sobre un niño tienen los informes psicosociales o de equipos de tratamiento familiar, hasta el punto de contemplarlos expresamente el artículo 92.6 CC. Ello es así porque se trata de informes emitidos por órganos multidisciplinares, que valoran la situación familiar y del niño desde distintas facetas, con una intervención amplia en la familia, y revestidos de la imparcial que resulta de su desvinculación de las partes. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la trascendencia de estos informes periciales, sin perjuicio de su valoración conforme a la sana crítica por los Tribunales, como cualquier otro informe pericial. Explica la STS de 6 de abril de 2018, Roj: STS 1167/2018 "Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS

de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero).

Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de los menores, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos."

El recurso resalta ciertas apreciaciones y expresiones de las técnicos actuantes, y cuestiona de forma reiterada su parcialidad, negando en definitiva sus conclusiones sobre la conveniencia del cambio de custodia sobre el menor. No resulta acreditada causa que comprometa la imparcialidad de las técnicos, salvo las insinuaciones y sospechas vertidas por la apelante, carentes de toda base y prueba, y sin que el seguimiento de la familia a instancias del Servicio de protección de menores conlleve causa de inhabilidad para la emisión del informe, como se pretende, pues precisamente ha sido solicitado por la intervención del equipo de tratamiento con la familia.

De la intervención en la familia se constata la situación de inestabilidad emocional de la apelante, la inmersión del menor en los conflictos tanto económicos, como judiciales de sus progenitores, a través de la exposición que provoca la madre, la manipulación e influencia de la madre sobre las conductas y manifestaciones del menor, tanto en el ámbito escolar como ante las técnicos del equipo de tratamiento, sobre todo referidas a los malos tratos inferidos por su padre, y los episodios de desatención y absentismo escolar corroborados con el centro educativo. Constata además el informe la exposición del niño a conductas violentas ejercidas por las parejas de su madre sobre ella, lo que conlleva una exposición directa del menor a la violencia. En su STS de 17 de diciembre de 2025, la Sala Primera, en relación con la valoración del interés superior del menor en contextos de exposición a supuestos reiterados de violencia de género, explica que

1.-La resolución del recurso de casación exige tomar como punto de partida la doctrina reiterada de esta sala y del Tribunal Constitucional (TC) sobre el deber de motivación reforzada por afectación del interés superior del menor en los regímenes de guarda, custodia y visitas en contextos de violencia de género.

2.-Esta doctrina jurisprudencial se ha forjado entorno a determinados preceptos de la CE (art. 39 ), de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LO 8/2021), cuyo preámbulo proclama que la lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos, con referentes normativos de ámbito internacional, como -en el ámbito de Naciones Unidas- los tres protocolos facultativos de la Convención y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño. El preámbulo da especial relevancia a la Observación General número 13, de 2011, sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia y la Observación General número 14, de 2014, sobre que el interés superior del niño y de la niña sea considerado primordialmente.

Según el art. 1 LO 8/2021 , la ley tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida. Entre sus finalidades (art. 3) se encuentra la de fortalecer el marco civil, penal y procesal para asegurar la tutela judicial efectiva de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia (apartado f]), así como el abordaje y la erradicación, desde una visión global, las causas estructurales que provocan que la violencia contra la infancia tenga cabida en nuestra sociedad (apartado l]).

El art. 26 LO 8/2021 , sobre prevención en el ámbito familiar, establece de que «[l]as administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias, deberán proporcionar a las familias en sus múltiples formas, y a aquellas personas que convivan habitualmente con niños, niñas y adolescentes, para crear un entorno seguro, el apoyo necesario para prevenir desde la primera infancia factores de riesgo y fortalecer los factores de protección, así como apoyar la labor educativa y protectora de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, para que puedan desarrollar adecuadamente su rol parental o tutelar».

En la misma línea, el art. 29 LO 8/2021 , sobre situaciones de violencia de género en el ámbito familiar, prevé que «[l]as administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes que conviven en entornos familiares marcados por la violencia de género, garantizando la detección de estos casos y su respuesta específica, que garantice la plena protección de sus derechos».

(...)

»[...] "[L]os delitos relacionados con la violencia de género [...] constituye[n] la forma más grave de discriminación contra la mujer" ( STC 48/2024, de 8 de abril , FJ 5). [...]. Indicios que también se proyectan a la seguridad y bienestar del menor.

»Como declaramos en las sentencias de esta Sala SSTC 115/2024, de 23 de septiembre, FJ 3 , y 145/2024, de 2 de diciembre , FJ 4, en sus resoluciones sobre regímenes de guarda, custodia y visitas, los órganos judiciales deben tener en cuenta los incidentes de violencia de género. Un deber que, asumido por el vigente art. 94 CC (LA LEY 1/1889) y por la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio (LA LEY 11513/2015), de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, es contrario a la práctica de equiparar el interés superior del menor "con mantener el contacto con ambos progenitores, independientemente de que su padre sea un maltratador -o presunto maltratador- y de la exposición del niño a la violencia". Por tanto, la exposición a la violencia de género es un elemento a considerar en la definición judicial del interés superior del menor cuando se trata de resolver sobre la fijación y ejecución de las medidas paternofiliales.

»Concluyendo, en las decisiones sobre los regímenes de guarda, custodia y visitas, provisionales o definitivas, los órganos judiciales tienen un deber de motivación reforzada para cuyo cumplimiento habrán de tener en cuenta los indicios de violencia de género. Nuestros jueces y tribunales no pueden así asumir que el interés superior del menor es equivalente a mantener relaciones con ambos progenitores, ni promover la perpetuación de funciones estereotipadas tradicionalmente atribuidas a las mujeres, obviando con ello las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género ( SSTC 115/2024, de 23 de septiembre, FFJJ 2 y 3 , y 145/2024, de 2 de diciembre , FJ 5). Y este deber de consideración de las dinámicas inherentes a la violencia de género supone también una obligación de prevención y protección contra la violencia de los hijos e hijas de las mujeres víctimas de violencia machista».

4.-La doctrina constitucional que ha quedado expuesta coincide con la jurisprudencia de esta sala sobre la protección de los menores frente a los episodios violentos. La sentencia 729/2025, de 12 de mayo , con cita de la precedente sentencia 1695/2024, de 17 de diciembre , explica lo siguiente:

«El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer:

»"Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma".

»El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, "tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas" y c) "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

»La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que: "[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias".

»No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas. [...]

»En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos:

»"La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )". [...]

»Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que "[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños"».

5.-La precitada STC 54/2025, de 10 de marzo , recuerda que el «el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, incorpora, como criterio para la delimitación del interés superior del menor, la conveniencia de que su vida y desarrollo tengan lugar en un ambiente familiar adecuado y libre de violencia. Asimismo, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, en sus arts. 1 , 61 y 65 , reconoce a los menores como víctimas directas de violencia de género e incide en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores que dependen de la mujer sobre la que se ejerce violencia».

No se trata de penalizar, como argumenta el recurso, a la víctima de delitos de violencia de género, sino de constatar que las relaciones de la parte apelante que reproducen un patrón de maltrato, a presencia del menor, que incluso adopta roles de protección frente a su madre, constituyen una situación de desprotección y maltrato del propio niño, que la apelante no es capaz de prevenir y evitar, pero que precisa de una actuación de los poderes públicos en orden a la protección del interés prevalente del menor frente incluso, a la necesidad de protección de su propia madre como víctima de violencia de género. Y dada la situación expuesta derivada de las denuncias penales frente al padre, la juzgadora, con criterio compartido por esta Sala, considera más estable y adecuada la convivencia del niño con su padre y el cambio de custodia expuesto para apartarlo de la violencia familiar en la que se encuentra inmerso.

Por último, debemos resaltar el hecho de que el hermano del menor se encuentra en la actualidad bajo la custodia de su abuela, y en palabras de la propia apelante, bajo la tutela de la Junta de Andalucía, en virtud de denuncia por malos tratos interpuesta por el propio niño contra su madre. No podemos valorar el contenido de estas actuaciones, no traídas a los autos, pero sí valorar con el resto de los hechos anteriormente descritos, la situación de violencia familiar a la que el niño, Raimundo, se encuentra sometido y que aconseja, en su protección, el cambio de custodia cuestionado.

El motivo de recurso debe por ello ser desestimado.

SEXTO.-Sobre el error en la interpretación del derecho relativo al incumplimiento del régimen de visitas en relación con el cambio de custodia.

Sostiene el apelante que el incumplimiento denunciado del régimen de visitas podría dar lugar, en su caso, a una indemnización de daño moral o a otras vías coactivas como la imposición de multas, pero no el cambio de custodia.

Si bien ello puede ser así, en todo caso el cambio de régimen de custodia como consecuencia de una continuada y renuente actuación de incumplimiento del régimen de visitas del niño con su padre, como la que resulta de autos, y reconoce la propia apelante, al manifestar que ha impedido las estancias de alternancia los fines de semana del menor con su padre y el disfrute de la mitad de las vacaciones, exige valorar si este cambio es conforme al interés del niño. Y no solo por lo expresado en el fundamento de derecho precedente, sino por el hecho constatable de que esta actuación reiterada de la madre provoca el distanciamiento del menor con su padre, e incluso la asunción por el niño de conductas de maltrato por su padre que no constan acreditadas, no es conforme con el interés del niño consolidar esta situación, impidiéndole desarrollarse con el referente y amparo paterno, que no se ha evidenciado hasta el momento negativo para el menor. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Sobre la custodia compartida.

Aun cuando el Tribunal Supremo no ha descartado el régimen de custodia compartida en casos de desavenencias e incluso relaciones enfrentadas de los progenitores, el presente caso supera supera claramente la situación contemplada por la jurisprudencia, sucediéndose entre los progenitores denuncias penales, procedimientos civiles y sociales, discrepancias económicas, incumplimiento del régimen de visitas, enfrentamientos en el PEF en su función inicial de lugar de entrega del menor, influencia del menor y asunción de relato de malos tratos por los progenitores, que impiden en definitiva coordinar un mínimo plan de parentalidad que deje a salvo al niño de la situación de conflicto de sus progenitores, y que garantice que la custodia compartida será orientada a su beneficio e interés.

Sin entrar a valorar otros motivos que pudieran influir en la denegación de la custodia compartida, el motivo de recurso, en atención al interés del menor, debe ser nuevamente desestimado.

Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.-En atención a las materias objeto de resolución, pese a la desestimación del recurso, no hacemos expresa imposición de las costas causadas a ninguno de los litigantes, con pérdida del depósito que en su caso, se hubiere constituido para apelar.

Fallo