Sentencia Civil 140/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Cádiz, Rec. 630/2021 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.-En los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia, de los que este recurso de apelación trae causa, los hoy apelados promovieron de forma acumulada, varias pretensiones de nulidad de diversas cláusulas contenidas en tres contratos suscritos entre las partes documentados en tres escrituras notariales diferentes:

-escritura de 17 de enero de 2001, llamada de crédito abierto con garantía hipotecaria. Se reclamaba la nulidad de la cláusula gastos y de los apartados a), b) y c) de la cláusula cuarta, sobre comisión de apertura sobre el límite del crédito y comisión de subrogación, y comisión de gestión por impago, cláusula sexta sobre interés de demora y cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado por impago y por falta de inscripción.

-escritura de novación de 12 de agosto de 2002. Se reclamaba la nulidad de la cláusula sexta gastos, nulidad de la comisión de modificación de condiciones,

-escritura de crédito hipotecario de 15 de febrero de 2008. Se reclamaba la nulidad de la cláusula quinta, gastos, cláusula sexta sobre intereses de demora, cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado por impago, cláusula cuarta sobre comisión de apertura, comisión de subrogación, comisión por impago.

La sentencia estima sustancialmente la demanda, pues a salvo desestimar la acción restitutoria derivada de la comisiones por subrogación y de ciertas cantidades reclamadas de las cláusulas gastos, declara la nulidad de todas las cláusulas cuestionadas, con los efectos restitutorios anteriormente expuestos.

El recurso de apelación, tachado de falta de concreción, no sin razón, por la parte apelada, impugna la nulidad declarada de solo dos cláusulas (clases de cláusulas, debe entenderse): la comisión de apertura y la cláusula gastos. Quedan por tanto firmes los pronunciamientos referentes a la comisión de posiciones deudoras, vencimiento anticipado e intereses de demora. E incluso, quedan firmes, a juicio de esta Sala, los pronunciamientos referidos a las comisiones de subrogación y novación, pues aun cuando la jurisprudencia y ratio decidendi aplicadas por el juzgado de instancia son idénticos que respecto de los valorados respecto de la comisión de apertura, al no identificar el apelante ni la concreta cláusula ni la escritura pública a la que se refiere, debe ceñirse el alegato de forma exclusiva a las dos denominadas comisión de apertura en la demanda y por la sentencia, es decir, la comisión de apertura contenida en la cláusula cuarta a) de la escritura de 2008.

Los motivos de impugnación del pronunciamiento anulatorio se basan en la existencia de transparencia de ambas cláusulas, resultando los servicios que se remuneran de la inherente actividad de estudio y concesión del préstamo o crédito hipotecario.

En relación a la cláusula gastos debe entenderse que se impugnan las anuladas en los tres contratos reseñados, si bien únicamente por dos motivos: en primer lugar, por la doctrina de los actos propios, que impediría a la parte apelada reclamar unos gastos abonados al principio de la contratación y que no ha recibido la entidad apelante. Y en segundo lugar, si bien por primera vez alegado en esta alzada, por el retraso malicioso en el ejercicio del derecho.

SEGUNDO.-Sobre la comisión de apertura.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023), en la que se expone un resumen de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, y se analiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 en el siguiente sentido:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".

A la luz de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modificar su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 964/2025, de 17 de junio (ROJ: STS 2618/2025), en la que se pronuncia sobre las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, indicando que "en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.".

A la luz de la jurisprudencia expuesta, el hecho de que no se detallen los concretos servicios que se retribuyen por la comisión de apertura no supone per se su nulidad, siempre que razonablemente pueda deducirse que dichos servicios se prestan como contrapartida de las prestaciones referidas al estudio y concesión del préstamo, que no se encuentren solapados o reduplicados en otros costes o comisiones del contrato, y que no sean desproporcionados en relación con la cuantía del préstamo. Ello sin perjuicio de que se observen los parámetros de la transparencia material anteriormente referidos, y que permiten al consumidor conocer el coste de los servicios retribuidos, necesario para la comprensión de la carga jurídica y económica que asume el consumidor, y que le permite comparar entre las distintas ofertas del mercado, ya que en su defecto, la cláusula no será transparente, lo que determina per se su nulidad. En nuestra sentencia de Pleno de 25 de febrero de 2026, rollo de apelación 653/21, adaptando nuestro criterio a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la transparencia material de la comisión de apertura, hemos dicho: "Esta falta de información previa relativa a la comisión de apertura nos lleva a apreciar el carácter no transparente de la misma, adecuando el criterio de esta Sala a las recientes sentencias del Tribunal Supremo número 1863/2025, sección 1ª, de 16 de diciembre (ROJ: STS 5770/2025), la 147/2026, de 3 de febrero ( ROJ: STS 328/2026 ) o la 149/2026, de 3 de febrero ( ROJ: STS 338/2026 ), en las que al apreciar que no había constancia de información previa relativa a la comisión de apertura, concluía que no era transparente. Así, en sentencia 149/2026, se 3 de febrero, sección 1 ª (ROJ: STS 338/2026) señalaba: "dado que, en este caso, no hay constancia sobre información previa relativa a la comisión de apertura, en publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, ni de la entrega de oferta vinculante o documento similar (sobre la que no hay ninguna mención en la escritura, sin tampoco darse por probada su entrega), por consiguiente, la cláusula sobre comisión de apertura no era transparente, y por tal razón, omitiéndose uno de los elementos determinantes del coste real del préstamo, necesario para la comprensión previa de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación, sin poder compararla el consumidor, adecuadamente, con otras ofertas, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad. ".

TERCERO.-La cláusula controvertida (documento 10 de la demanda, escritura de 15 de febrero de 2008), es del siguiente tenor literal:

A) Comisión de apertura:

- sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de MIL EUROS (1000 euros).

- sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento, y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: uno por ciento (1%) con el mínimo de SESENTA EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (60,10 euros).

Sobre este tipo de comisiones, que desglosan la comisión de apertura en un doble comisión, de un lado la que se abona con la suscripción del contrato, y de otro, una comisión posterior, por cada una de las disposiciones del crédito, que difícilmente retribuye los servicios de concesión y estudio del crédito, que ya se ha concedido, devengándose automáticamente por la operativa de las disposiciones de la línea de crédito concedida, nos hemos pronunciado con anterioridad, estimando que en todo caso, la segunda de las comisiones denominadas de apertura, por disposiciones concretas, es nula. En nuestra sentencia de 21 de mayo de 2024, ROJ SAP CA 996/24, dijimos "En cuanto al resto de la clausula de comisión de apertura, la parte que indica "sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: UN ENTERO QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (1,500 %) , importe mínimo SESENTA EUROS Y DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (60,10 €).", no cabe sino concluir la nulidad d ella misma, pues existe un solapamiento y un duplicado devengo y cobro de cantidades derivadas del mismo crédito. El dinero que se entrega al prestatario es 70.495 €, y se van pagando por este una serie de cantidades que se ingresan en la cuenta del préstamo. Esas posibles cantidades de las que vaya a disponer el prestatario son las mismas ya abonadas por él, y por las que se giró la comisión de apertura inicial, por lo que se estarían cobrando dos o mas veces una misma comisión de apertura por cantidades sobre las que en un inicio se giró la misma y que estarían ya abonadas. Por lo cual procede mantener en este punto la sentencia de instancia, y la nulidad acordada, si bien, no constando se haya hecho uso de esta posibilidad ni se haya girado cantidad alguna por tal concepto, no procede acordar la devolución de cantidad alguna."

No se ha aportado a los autos oferta vinculante, cuya existencia no consta, ni se incluye en las advertencias notariales ni a lo largo del texto de la escritura. No consta otra información previa ni se ha practicado prueba alguna para acreditar que el importe de las comisiones (de tenor literal comprensible) fuera puesto en conocimiento de los consumidores con carácter previo a la suscripción del contrato. En la escritura únicamente se hace mención a que la Caja hace entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y liquidación a la operación concertada, las cuales aceptan. Ahora bien, esta documentación no consta que haya sido puesta a disposición de los consumidores antes de la firma de la escritura, por lo que la información que determina la transparencia material de la cláusula, tal como venimos comentando, no consta que haya sido oportunamente dada a los consumidores antes de contratar, que es lo que hubiera permitido conocer y por ello poder comparar con anterioridad, los costes reales del servicio retribuido.

Por ello consideramos que la cláusula adolece de defecto de transparencia material, lo que determina, conforme a la última jurisprudencia que hemos citado, su nulidad automática, confirmándose en este extremo la resolución del juzgado de primera instancia.

El recurso en este extremo debe ser desestimado.

CUARTO.-Cláusula gastos: inaplicación de la doctrina de los actos propios.

Se sostiene por la parte apelante que el abono de los gastos de las tres escrituras que hoy se cuestiona, sin que se haya puesto objeción alguna por los consumidores hasta la fecha de la reclamación previa, al albur de una jurisprudencia favorable a la nulidad de estas cláusulas, es contraria a los actos propios de los demandantes apelados. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 «La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )»

Y como hemos dicho anteriormente "La propia relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve"( sentencia de 4 de diciembre de 2025 ( ROJ: SAP CA 3001/2025). Y expresamente, sobre la imposibilidad de invocación por el predisponente de la doctrina de los propios actos frente al consumidor, por el hecho de haber quedado vinculado por la cláusula cuya nulidad se reclama, hemos dicho: "es preciso atender que en el presente supuesto estamos en presencia de una declaración de nulidad por abusividad de clausulas contractuales, siendo constante la jurisprudencia en el sentido de indicar que no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula abusiva considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula viene determinada justamente porque causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Tratándose de una nulidad absoluta, puede ejercitarse en cualquier momento sin que prescriba, por lo cual el ejercicio dentro de esos limites no puede entenderse que vulnere derecho alguno del causante de la nulidad"( sentencia de 16 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP CA 919/2022). Y que" Es doctrina reiterada de la Sala 1ª del TS que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril "[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad"( sentencia de 5 de abril de 2022 ( ROJ: SAP CA 570/2022).

Por ello y remitiéndonos a nuestra anterior doctrina, debemos desestimar el motivo de recurso.

QUINTO.-Sobre el retraso desleal.

Como denuncia la parte apelada, la apelante introduce por primera vez en esta alzada la alegación de retraso desleal en la reclamación de la nulidad de la cláusula gastos, lo que constituye una modificación de los términos de la instancia, que impide la estimación, por conllevar una mutatio libellis proscrita en el artículo 412 LEC. Como explica la STS de 3 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 91/2016) "Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

Sin perjuicio de lo cual, la alegación sobre retraso desleal que se realiza en el recurso desconoce que la citada doctrina se asienta no solo en el transcurso del tiempo, sino en una conducta de la parte de la que se deriva la confianza del deudor en que no se ejercitará la acción, pues de lo contrario no se distinguiría de la prescripción extintiva, modificando el plazo temporal para la estimación de esta última excepción. En palabras de la STS de 3 de octubre de 2023, (Roj: STS 3906/2023) "La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

Por ello, no resultando sino el transcurso del tiempo no hubiera podido tampoco prosperar el motivo de recurso.

SEXTO.-Dada la desestimación íntegra del recurso de apelación, conforme al contenido del artículo 398 LEC, procede la imposición de las costas a la parte apelante, con pérdida del depósito que se hubiere consignado para apelar.

PRIMERO.-En los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia, de los que este recurso de apelación trae causa, los hoy apelados promovieron de forma acumulada, varias pretensiones de nulidad de diversas cláusulas contenidas en tres contratos suscritos entre las partes documentados en tres escrituras notariales diferentes:

-escritura de 17 de enero de 2001, llamada de crédito abierto con garantía hipotecaria. Se reclamaba la nulidad de la cláusula gastos y de los apartados a), b) y c) de la cláusula cuarta, sobre comisión de apertura sobre el límite del crédito y comisión de subrogación, y comisión de gestión por impago, cláusula sexta sobre interés de demora y cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado por impago y por falta de inscripción.

-escritura de novación de 12 de agosto de 2002. Se reclamaba la nulidad de la cláusula sexta gastos, nulidad de la comisión de modificación de condiciones,

-escritura de crédito hipotecario de 15 de febrero de 2008. Se reclamaba la nulidad de la cláusula quinta, gastos, cláusula sexta sobre intereses de demora, cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado por impago, cláusula cuarta sobre comisión de apertura, comisión de subrogación, comisión por impago.

La sentencia estima sustancialmente la demanda, pues a salvo desestimar la acción restitutoria derivada de la comisiones por subrogación y de ciertas cantidades reclamadas de las cláusulas gastos, declara la nulidad de todas las cláusulas cuestionadas, con los efectos restitutorios anteriormente expuestos.

El recurso de apelación, tachado de falta de concreción, no sin razón, por la parte apelada, impugna la nulidad declarada de solo dos cláusulas (clases de cláusulas, debe entenderse): la comisión de apertura y la cláusula gastos. Quedan por tanto firmes los pronunciamientos referentes a la comisión de posiciones deudoras, vencimiento anticipado e intereses de demora. E incluso, quedan firmes, a juicio de esta Sala, los pronunciamientos referidos a las comisiones de subrogación y novación, pues aun cuando la jurisprudencia y ratio decidendi aplicadas por el juzgado de instancia son idénticos que respecto de los valorados respecto de la comisión de apertura, al no identificar el apelante ni la concreta cláusula ni la escritura pública a la que se refiere, debe ceñirse el alegato de forma exclusiva a las dos denominadas comisión de apertura en la demanda y por la sentencia, es decir, la comisión de apertura contenida en la cláusula cuarta a) de la escritura de 2008.

Los motivos de impugnación del pronunciamiento anulatorio se basan en la existencia de transparencia de ambas cláusulas, resultando los servicios que se remuneran de la inherente actividad de estudio y concesión del préstamo o crédito hipotecario.

En relación a la cláusula gastos debe entenderse que se impugnan las anuladas en los tres contratos reseñados, si bien únicamente por dos motivos: en primer lugar, por la doctrina de los actos propios, que impediría a la parte apelada reclamar unos gastos abonados al principio de la contratación y que no ha recibido la entidad apelante. Y en segundo lugar, si bien por primera vez alegado en esta alzada, por el retraso malicioso en el ejercicio del derecho.

SEGUNDO.-Sobre la comisión de apertura.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023), en la que se expone un resumen de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, y se analiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 en el siguiente sentido:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".

A la luz de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modificar su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 964/2025, de 17 de junio (ROJ: STS 2618/2025), en la que se pronuncia sobre las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, indicando que "en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.".

A la luz de la jurisprudencia expuesta, el hecho de que no se detallen los concretos servicios que se retribuyen por la comisión de apertura no supone per se su nulidad, siempre que razonablemente pueda deducirse que dichos servicios se prestan como contrapartida de las prestaciones referidas al estudio y concesión del préstamo, que no se encuentren solapados o reduplicados en otros costes o comisiones del contrato, y que no sean desproporcionados en relación con la cuantía del préstamo. Ello sin perjuicio de que se observen los parámetros de la transparencia material anteriormente referidos, y que permiten al consumidor conocer el coste de los servicios retribuidos, necesario para la comprensión de la carga jurídica y económica que asume el consumidor, y que le permite comparar entre las distintas ofertas del mercado, ya que en su defecto, la cláusula no será transparente, lo que determina per se su nulidad. En nuestra sentencia de Pleno de 25 de febrero de 2026, rollo de apelación 653/21, adaptando nuestro criterio a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la transparencia material de la comisión de apertura, hemos dicho: "Esta falta de información previa relativa a la comisión de apertura nos lleva a apreciar el carácter no transparente de la misma, adecuando el criterio de esta Sala a las recientes sentencias del Tribunal Supremo número 1863/2025, sección 1ª, de 16 de diciembre (ROJ: STS 5770/2025), la 147/2026, de 3 de febrero ( ROJ: STS 328/2026 ) o la 149/2026, de 3 de febrero ( ROJ: STS 338/2026 ), en las que al apreciar que no había constancia de información previa relativa a la comisión de apertura, concluía que no era transparente. Así, en sentencia 149/2026, se 3 de febrero, sección 1 ª (ROJ: STS 338/2026) señalaba: "dado que, en este caso, no hay constancia sobre información previa relativa a la comisión de apertura, en publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, ni de la entrega de oferta vinculante o documento similar (sobre la que no hay ninguna mención en la escritura, sin tampoco darse por probada su entrega), por consiguiente, la cláusula sobre comisión de apertura no era transparente, y por tal razón, omitiéndose uno de los elementos determinantes del coste real del préstamo, necesario para la comprensión previa de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación, sin poder compararla el consumidor, adecuadamente, con otras ofertas, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad. ".

TERCERO.-La cláusula controvertida (documento 10 de la demanda, escritura de 15 de febrero de 2008), es del siguiente tenor literal:

A) Comisión de apertura:

- sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de MIL EUROS (1000 euros).

- sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento, y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: uno por ciento (1%) con el mínimo de SESENTA EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (60,10 euros).

Sobre este tipo de comisiones, que desglosan la comisión de apertura en un doble comisión, de un lado la que se abona con la suscripción del contrato, y de otro, una comisión posterior, por cada una de las disposiciones del crédito, que difícilmente retribuye los servicios de concesión y estudio del crédito, que ya se ha concedido, devengándose automáticamente por la operativa de las disposiciones de la línea de crédito concedida, nos hemos pronunciado con anterioridad, estimando que en todo caso, la segunda de las comisiones denominadas de apertura, por disposiciones concretas, es nula. En nuestra sentencia de 21 de mayo de 2024, ROJ SAP CA 996/24, dijimos "En cuanto al resto de la clausula de comisión de apertura, la parte que indica "sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: UN ENTERO QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (1,500 %) , importe mínimo SESENTA EUROS Y DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (60,10 €).", no cabe sino concluir la nulidad d ella misma, pues existe un solapamiento y un duplicado devengo y cobro de cantidades derivadas del mismo crédito. El dinero que se entrega al prestatario es 70.495 €, y se van pagando por este una serie de cantidades que se ingresan en la cuenta del préstamo. Esas posibles cantidades de las que vaya a disponer el prestatario son las mismas ya abonadas por él, y por las que se giró la comisión de apertura inicial, por lo que se estarían cobrando dos o mas veces una misma comisión de apertura por cantidades sobre las que en un inicio se giró la misma y que estarían ya abonadas. Por lo cual procede mantener en este punto la sentencia de instancia, y la nulidad acordada, si bien, no constando se haya hecho uso de esta posibilidad ni se haya girado cantidad alguna por tal concepto, no procede acordar la devolución de cantidad alguna."

No se ha aportado a los autos oferta vinculante, cuya existencia no consta, ni se incluye en las advertencias notariales ni a lo largo del texto de la escritura. No consta otra información previa ni se ha practicado prueba alguna para acreditar que el importe de las comisiones (de tenor literal comprensible) fuera puesto en conocimiento de los consumidores con carácter previo a la suscripción del contrato. En la escritura únicamente se hace mención a que la Caja hace entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y liquidación a la operación concertada, las cuales aceptan. Ahora bien, esta documentación no consta que haya sido puesta a disposición de los consumidores antes de la firma de la escritura, por lo que la información que determina la transparencia material de la cláusula, tal como venimos comentando, no consta que haya sido oportunamente dada a los consumidores antes de contratar, que es lo que hubiera permitido conocer y por ello poder comparar con anterioridad, los costes reales del servicio retribuido.

Por ello consideramos que la cláusula adolece de defecto de transparencia material, lo que determina, conforme a la última jurisprudencia que hemos citado, su nulidad automática, confirmándose en este extremo la resolución del juzgado de primera instancia.

El recurso en este extremo debe ser desestimado.

CUARTO.-Cláusula gastos: inaplicación de la doctrina de los actos propios.

Se sostiene por la parte apelante que el abono de los gastos de las tres escrituras que hoy se cuestiona, sin que se haya puesto objeción alguna por los consumidores hasta la fecha de la reclamación previa, al albur de una jurisprudencia favorable a la nulidad de estas cláusulas, es contraria a los actos propios de los demandantes apelados. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 «La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )»

Y como hemos dicho anteriormente "La propia relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve"( sentencia de 4 de diciembre de 2025 ( ROJ: SAP CA 3001/2025). Y expresamente, sobre la imposibilidad de invocación por el predisponente de la doctrina de los propios actos frente al consumidor, por el hecho de haber quedado vinculado por la cláusula cuya nulidad se reclama, hemos dicho: "es preciso atender que en el presente supuesto estamos en presencia de una declaración de nulidad por abusividad de clausulas contractuales, siendo constante la jurisprudencia en el sentido de indicar que no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula abusiva considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula viene determinada justamente porque causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Tratándose de una nulidad absoluta, puede ejercitarse en cualquier momento sin que prescriba, por lo cual el ejercicio dentro de esos limites no puede entenderse que vulnere derecho alguno del causante de la nulidad"( sentencia de 16 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP CA 919/2022). Y que" Es doctrina reiterada de la Sala 1ª del TS que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril "[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad"( sentencia de 5 de abril de 2022 ( ROJ: SAP CA 570/2022).

Por ello y remitiéndonos a nuestra anterior doctrina, debemos desestimar el motivo de recurso.

QUINTO.-Sobre el retraso desleal.

Como denuncia la parte apelada, la apelante introduce por primera vez en esta alzada la alegación de retraso desleal en la reclamación de la nulidad de la cláusula gastos, lo que constituye una modificación de los términos de la instancia, que impide la estimación, por conllevar una mutatio libellis proscrita en el artículo 412 LEC. Como explica la STS de 3 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 91/2016) "Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

Sin perjuicio de lo cual, la alegación sobre retraso desleal que se realiza en el recurso desconoce que la citada doctrina se asienta no solo en el transcurso del tiempo, sino en una conducta de la parte de la que se deriva la confianza del deudor en que no se ejercitará la acción, pues de lo contrario no se distinguiría de la prescripción extintiva, modificando el plazo temporal para la estimación de esta última excepción. En palabras de la STS de 3 de octubre de 2023, (Roj: STS 3906/2023) "La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

Por ello, no resultando sino el transcurso del tiempo no hubiera podido tampoco prosperar el motivo de recurso.

SEXTO.-Dada la desestimación íntegra del recurso de apelación, conforme al contenido del artículo 398 LEC, procede la imposición de las costas a la parte apelante, con pérdida del depósito que se hubiere consignado para apelar.

PRIMERO.-En los autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia, de los que este recurso de apelación trae causa, los hoy apelados promovieron de forma acumulada, varias pretensiones de nulidad de diversas cláusulas contenidas en tres contratos suscritos entre las partes documentados en tres escrituras notariales diferentes:

-escritura de 17 de enero de 2001, llamada de crédito abierto con garantía hipotecaria. Se reclamaba la nulidad de la cláusula gastos y de los apartados a), b) y c) de la cláusula cuarta, sobre comisión de apertura sobre el límite del crédito y comisión de subrogación, y comisión de gestión por impago, cláusula sexta sobre interés de demora y cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado por impago y por falta de inscripción.

-escritura de novación de 12 de agosto de 2002. Se reclamaba la nulidad de la cláusula sexta gastos, nulidad de la comisión de modificación de condiciones,

-escritura de crédito hipotecario de 15 de febrero de 2008. Se reclamaba la nulidad de la cláusula quinta, gastos, cláusula sexta sobre intereses de demora, cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado por impago, cláusula cuarta sobre comisión de apertura, comisión de subrogación, comisión por impago.

La sentencia estima sustancialmente la demanda, pues a salvo desestimar la acción restitutoria derivada de la comisiones por subrogación y de ciertas cantidades reclamadas de las cláusulas gastos, declara la nulidad de todas las cláusulas cuestionadas, con los efectos restitutorios anteriormente expuestos.

El recurso de apelación, tachado de falta de concreción, no sin razón, por la parte apelada, impugna la nulidad declarada de solo dos cláusulas (clases de cláusulas, debe entenderse): la comisión de apertura y la cláusula gastos. Quedan por tanto firmes los pronunciamientos referentes a la comisión de posiciones deudoras, vencimiento anticipado e intereses de demora. E incluso, quedan firmes, a juicio de esta Sala, los pronunciamientos referidos a las comisiones de subrogación y novación, pues aun cuando la jurisprudencia y ratio decidendi aplicadas por el juzgado de instancia son idénticos que respecto de los valorados respecto de la comisión de apertura, al no identificar el apelante ni la concreta cláusula ni la escritura pública a la que se refiere, debe ceñirse el alegato de forma exclusiva a las dos denominadas comisión de apertura en la demanda y por la sentencia, es decir, la comisión de apertura contenida en la cláusula cuarta a) de la escritura de 2008.

Los motivos de impugnación del pronunciamiento anulatorio se basan en la existencia de transparencia de ambas cláusulas, resultando los servicios que se remuneran de la inherente actividad de estudio y concesión del préstamo o crédito hipotecario.

En relación a la cláusula gastos debe entenderse que se impugnan las anuladas en los tres contratos reseñados, si bien únicamente por dos motivos: en primer lugar, por la doctrina de los actos propios, que impediría a la parte apelada reclamar unos gastos abonados al principio de la contratación y que no ha recibido la entidad apelante. Y en segundo lugar, si bien por primera vez alegado en esta alzada, por el retraso malicioso en el ejercicio del derecho.

SEGUNDO.-Sobre la comisión de apertura.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023), en la que se expone un resumen de la jurisprudencia nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura, y se analiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 en el siguiente sentido:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.".

A la luz de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modificar su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%.

Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por el Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia 964/2025, de 17 de junio (ROJ: STS 2618/2025), en la que se pronuncia sobre las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025, indicando que "en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.".

A la luz de la jurisprudencia expuesta, el hecho de que no se detallen los concretos servicios que se retribuyen por la comisión de apertura no supone per se su nulidad, siempre que razonablemente pueda deducirse que dichos servicios se prestan como contrapartida de las prestaciones referidas al estudio y concesión del préstamo, que no se encuentren solapados o reduplicados en otros costes o comisiones del contrato, y que no sean desproporcionados en relación con la cuantía del préstamo. Ello sin perjuicio de que se observen los parámetros de la transparencia material anteriormente referidos, y que permiten al consumidor conocer el coste de los servicios retribuidos, necesario para la comprensión de la carga jurídica y económica que asume el consumidor, y que le permite comparar entre las distintas ofertas del mercado, ya que en su defecto, la cláusula no será transparente, lo que determina per se su nulidad. En nuestra sentencia de Pleno de 25 de febrero de 2026, rollo de apelación 653/21, adaptando nuestro criterio a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la transparencia material de la comisión de apertura, hemos dicho: "Esta falta de información previa relativa a la comisión de apertura nos lleva a apreciar el carácter no transparente de la misma, adecuando el criterio de esta Sala a las recientes sentencias del Tribunal Supremo número 1863/2025, sección 1ª, de 16 de diciembre (ROJ: STS 5770/2025), la 147/2026, de 3 de febrero ( ROJ: STS 328/2026 ) o la 149/2026, de 3 de febrero ( ROJ: STS 338/2026 ), en las que al apreciar que no había constancia de información previa relativa a la comisión de apertura, concluía que no era transparente. Así, en sentencia 149/2026, se 3 de febrero, sección 1 ª (ROJ: STS 338/2026) señalaba: "dado que, en este caso, no hay constancia sobre información previa relativa a la comisión de apertura, en publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito, ni de la entrega de oferta vinculante o documento similar (sobre la que no hay ninguna mención en la escritura, sin tampoco darse por probada su entrega), por consiguiente, la cláusula sobre comisión de apertura no era transparente, y por tal razón, omitiéndose uno de los elementos determinantes del coste real del préstamo, necesario para la comprensión previa de las consecuencias económicas y jurídicas de la operación, sin poder compararla el consumidor, adecuadamente, con otras ofertas, ha de apreciarse su carácter abusivo y mantener su nulidad. ".

TERCERO.-La cláusula controvertida (documento 10 de la demanda, escritura de 15 de febrero de 2008), es del siguiente tenor literal:

A) Comisión de apertura:

- sobre la primera disposición, a calcular sobre el importe de la misma y a satisfacer en este acto, que asciende a la cantidad de MIL EUROS (1000 euros).

- sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento, y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: uno por ciento (1%) con el mínimo de SESENTA EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (60,10 euros).

Sobre este tipo de comisiones, que desglosan la comisión de apertura en un doble comisión, de un lado la que se abona con la suscripción del contrato, y de otro, una comisión posterior, por cada una de las disposiciones del crédito, que difícilmente retribuye los servicios de concesión y estudio del crédito, que ya se ha concedido, devengándose automáticamente por la operativa de las disposiciones de la línea de crédito concedida, nos hemos pronunciado con anterioridad, estimando que en todo caso, la segunda de las comisiones denominadas de apertura, por disposiciones concretas, es nula. En nuestra sentencia de 21 de mayo de 2024, ROJ SAP CA 996/24, dijimos "En cuanto al resto de la clausula de comisión de apertura, la parte que indica "sobre el resto de disposiciones, a calcular sobre la parte del crédito de que se disponga en cada momento y a satisfacer en el momento en que tales disposiciones se realicen: UN ENTERO QUINIENTAS MILÉSIMAS POR CIENTO (1,500 %) , importe mínimo SESENTA EUROS Y DIEZ CÉNTIMOS DE EURO (60,10 €).", no cabe sino concluir la nulidad d ella misma, pues existe un solapamiento y un duplicado devengo y cobro de cantidades derivadas del mismo crédito. El dinero que se entrega al prestatario es 70.495 €, y se van pagando por este una serie de cantidades que se ingresan en la cuenta del préstamo. Esas posibles cantidades de las que vaya a disponer el prestatario son las mismas ya abonadas por él, y por las que se giró la comisión de apertura inicial, por lo que se estarían cobrando dos o mas veces una misma comisión de apertura por cantidades sobre las que en un inicio se giró la misma y que estarían ya abonadas. Por lo cual procede mantener en este punto la sentencia de instancia, y la nulidad acordada, si bien, no constando se haya hecho uso de esta posibilidad ni se haya girado cantidad alguna por tal concepto, no procede acordar la devolución de cantidad alguna."

No se ha aportado a los autos oferta vinculante, cuya existencia no consta, ni se incluye en las advertencias notariales ni a lo largo del texto de la escritura. No consta otra información previa ni se ha practicado prueba alguna para acreditar que el importe de las comisiones (de tenor literal comprensible) fuera puesto en conocimiento de los consumidores con carácter previo a la suscripción del contrato. En la escritura únicamente se hace mención a que la Caja hace entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y gastos repercutibles y normas de valoración y liquidación a la operación concertada, las cuales aceptan. Ahora bien, esta documentación no consta que haya sido puesta a disposición de los consumidores antes de la firma de la escritura, por lo que la información que determina la transparencia material de la cláusula, tal como venimos comentando, no consta que haya sido oportunamente dada a los consumidores antes de contratar, que es lo que hubiera permitido conocer y por ello poder comparar con anterioridad, los costes reales del servicio retribuido.

Por ello consideramos que la cláusula adolece de defecto de transparencia material, lo que determina, conforme a la última jurisprudencia que hemos citado, su nulidad automática, confirmándose en este extremo la resolución del juzgado de primera instancia.

El recurso en este extremo debe ser desestimado.

CUARTO.-Cláusula gastos: inaplicación de la doctrina de los actos propios.

Se sostiene por la parte apelante que el abono de los gastos de las tres escrituras que hoy se cuestiona, sin que se haya puesto objeción alguna por los consumidores hasta la fecha de la reclamación previa, al albur de una jurisprudencia favorable a la nulidad de estas cláusulas, es contraria a los actos propios de los demandantes apelados. Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 «La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo ). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , 649/2014, de 13 de enero de 2015 , y 301/2016, de 5 de mayo )»

Y como hemos dicho anteriormente "La propia relación existente entre la doctrina de la vinculación por los actos propios y el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos ( artículo 7 CC ) comporta como exigencia que -en el momento en que se producen los calificados como actos propios- la parte que los realiza ha de tener plena consciencia y conocimiento de cuál es la situación jurídica en la que se desenvuelve"( sentencia de 4 de diciembre de 2025 ( ROJ: SAP CA 3001/2025). Y expresamente, sobre la imposibilidad de invocación por el predisponente de la doctrina de los propios actos frente al consumidor, por el hecho de haber quedado vinculado por la cláusula cuya nulidad se reclama, hemos dicho: "es preciso atender que en el presente supuesto estamos en presencia de una declaración de nulidad por abusividad de clausulas contractuales, siendo constante la jurisprudencia en el sentido de indicar que no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula abusiva considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula viene determinada justamente porque causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Tratándose de una nulidad absoluta, puede ejercitarse en cualquier momento sin que prescriba, por lo cual el ejercicio dentro de esos limites no puede entenderse que vulnere derecho alguno del causante de la nulidad"( sentencia de 16 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP CA 919/2022). Y que" Es doctrina reiterada de la Sala 1ª del TS que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril "[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad"( sentencia de 5 de abril de 2022 ( ROJ: SAP CA 570/2022).

Por ello y remitiéndonos a nuestra anterior doctrina, debemos desestimar el motivo de recurso.

QUINTO.-Sobre el retraso desleal.

Como denuncia la parte apelada, la apelante introduce por primera vez en esta alzada la alegación de retraso desleal en la reclamación de la nulidad de la cláusula gastos, lo que constituye una modificación de los términos de la instancia, que impide la estimación, por conllevar una mutatio libellis proscrita en el artículo 412 LEC. Como explica la STS de 3 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 91/2016) "Conforme al art. 412 LEC , una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de 18 de julio ).

2.- A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta."

Sin perjuicio de lo cual, la alegación sobre retraso desleal que se realiza en el recurso desconoce que la citada doctrina se asienta no solo en el transcurso del tiempo, sino en una conducta de la parte de la que se deriva la confianza del deudor en que no se ejercitará la acción, pues de lo contrario no se distinguiría de la prescripción extintiva, modificando el plazo temporal para la estimación de esta última excepción. En palabras de la STS de 3 de octubre de 2023, (Roj: STS 3906/2023) "La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".

Por ello, no resultando sino el transcurso del tiempo no hubiera podido tampoco prosperar el motivo de recurso.

SEXTO.-Dada la desestimación íntegra del recurso de apelación, conforme al contenido del artículo 398 LEC, procede la imposición de las costas a la parte apelante, con pérdida del depósito que se hubiere consignado para apelar.