Sentencia Civil 305/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Cádiz, Rec. 1208/2025 de 06 de mayo del 2026

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso la impugnación por el apelante del régimen de custodia exclusiva establecido en la sentencia de divorcio dictada por el juzgado de Primera Instancia, respecto de la única hija de ambos cónyuges, Olga, nacida el NUM000 de 2017, y por consecuencia de la custodia compartida reclamada en el recurso, la supresión de la pensión alimenticia establecida en la sentencia para la menor a cargo de su padre. El apelante promovió en su día demanda de divorcio, tras la separación de hecho del matrimonio, en la que interesaba la custodia compartida con alternancia semanal sobre la menor, sin fijación de pensión alimenticia alguna, ni atribución de vivienda familiar, pues ambos cónyuges la abandonaron en su día. Para dicha petición valoraba la demanda que los cónyuges habían acordado antes del divorcio un amplio régimen de visitas del padre con la niña que se asimilaba a la custodia compartida: en concreto, los fines de semana alternos desde el viernes a las 16:00 horas al domingo a las 20:00 horas y los miércoles de todas las semanas desde las 14:00 horas con pernocta y reintegrando a la niña el jueves en el colegio; así como la semana que no corresponde al padre el fin de semana, junto con la tarde del martes, se mantiene el miércoles con pernocta hasta el jueves y el viernes desde la salida del colegio hasta el sábado a medio día (existe alguna discrepancia de las partes en las horas, sin trascendencia para la litis). Consideraba el apelante que el amplio régimen de visitas y estancias con la menor suponía de hecho un régimen de custodia compartida, por lo que para estar más tiempo con la niña, y evitarle los continuos cambios de domicilio, procedía el establecimiento del régimen de custodia compartida propuesto.

La parte apelada se opuso a la demanda, y la sentencia, finalmente, tras la prueba practicada y a la vista del informe psicosocial practicado en los autos, establece un régimen de custodia exclusiva para la madre, con mantenimiento del régimen de visitas existente para el padre y pensión alimenticia a su cargo de 200 euros mensuales.

SEGUNDO.- Se ha interesado por la parte apelante la inadmisión de la impugnación por el Ministerio Fiscal de la sentencia, pues ni sostiene su revocación, ni a juicio del recurrente se justifica el cambio de criterio del Ministerio Público, pues sostuvo en el acto de la vista la custodia compartida, adhiriéndose a la petición del demandante.

Ciertamente, aun cuando el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Ministerio Fiscal añadía que se impugnaba el mismo, no se refería, como claramente resulta de la lectura del informe emitido, a la sentencia, con cuyo contenido se mostraba conforme, sino al recurso de apelación al que se oponía. No debió darse por ello trámite a una impugnación inexistente, aun cuando nada añade al debate del procedimiento. Pues en todo caso la postura del Ministerio Fiscal, dada su intervención en protección y defensa del interés superior de la menor afectada, no constituye una mutación de su posición procesal o de la mantenida durante la contestación a la demanda o durante el acto de la vista, que pueda de alguna manera resultar improcedente. En cualquier caso, el informe del Ministerio Fiscal, como tuvo claramente ocasión de resolver el Tribunal Constitucional en su sentencia 185/2012, de 17 de octubre, no es vinculante en orden a la adopción del régimen de custodia compartida.

TERCERO.- Sobre la falta de motivación de la sentencia.

Sostiene el recurrente que la sentencia adolece de defecto de motivación, pues se limita a remitirse con carácter genérico al informe psicosocial realizado en los autos, sin indicar cuál es la causa o justificación de denegación de la custodia compartida sobre la menor. Invoca el contenido del artículo 24 CE.

Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han considerado que el deber de motivación de las resoluciones judiciales se incardina el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y exige la exteriorización del iter argumentativo que justifica el fallo, exteriorizando el razonamiento y fundamento de la resolución, lo que permite no solo su comprension, sino su control a través de los correspondientes recursos. No se trata por ello de exigir una razonamiento exhaustivo de la resolución, sino de permitir conocer la ratio decidendi o los criterios esenciales que han fundamentado la decisión del Tribunal.

La STS de 12 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6231/2024), sintetiza su doctrina sobre el deber de motivación de las sentencias en los siguientes términos:

"i) Cumple una triple finalidad en el Estado de Derecho, cual es garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, de modo que la resolución judicial que zanje el conflicto responda a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE) , permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos en las leyes, así como considerar a los justiciables centro del sistema, merecedores de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia ( SSTS 465/2019, de 17 de septiembre; 438/2021, de 22 de junio y 754/2024, de 28 de mayo, entre otras).

(ii) Se vulnera, tan ineludible exigencia, cuando concurre una carencia total de fundamentación, cuando ésta es completamente insuficiente, cuando se encuentra desconectada con la realidad de lo actuado, o cuando da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( SSTS 180/2011, de 17 de marzo; 706/2021, de 19 de octubre; 899/2021, de 21 de diciembre y 338/2023, de 1 de marzo).

(iii) No cabe confundir motivación con congruencia, al exigir esta última la correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 509/2022, de 28 de junio; 511/2023, de 18 de abril; 628/2024, de 13 de mayo y 1436/2024, de 31 de octubre), mientras que aquélla requiere la explicitación del proceso lógico causal que conduce al fallo tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico.

(iv) Se consideran suficientemente motivadas las resoluciones que vengan apoyadas en razones a través de las cuales quepa conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que justifican la decisión tomada; es decir, la razón de la decisión que ha determinado el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida ( SSTS 294/2012, de 18 de mayo, 736/2013, de 3 de diciembre; 1065/2024, de 23 de julio y 1436/2024, de 31 de octubre);

(v) La motivación no requiere un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide; toda vez que no comprende el art. 24.1 CE un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, siendo válida cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión, siempre que se exterioricen las razones de la decisión tomada ( SSTC 108/2001, de 23 de abril, y 68/2011, de 16 de mayo y SSTS 278/2022, de 31 de marzo; 1203/2023, de 21 de julio y 1230/2023, de 18 de septiembre).

(vi) Que la fundamentación sea o no correcta no corresponde ya al recurso por infracción procesal interpuesto, sino, en su caso, al recurso de casación ( SSTS 1230/2023, de 18 de septiembre y 1065/2024, de 23 de julio); por lo tanto, no cabe confundir falta de motivación con la disconformidad de las partes con respecto a la fundamentación jurídica del fallo, en tanto en cuanto una motivación adecuada y suficiente no implica que deba ser favorable a las pretensiones del recurrente, lo que determina que no se vulnera dicha exigencia constitucional ( art. 120.3 CE) por la circunstancia de que se discrepe de la valoración probatoria, máxime cuando ésta vincula al tribunal de casación, salvo que sea absurda, irracional o ilógica con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. ".

La falta de motivación no puede por ello equipararse al error en la valoración de la prueba, pues una cosa es exteriorizar la fundamentación y razonamientos que apoyan la decisión, y otra distinta la valoración, incluso errónea de la prueba, que no presupone falta de motivación, salvo en los casos de error patente o arbitrariedad, "porque tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, pues la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia" ( SSTC 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; y 8/2005, de 17 de enero), como explica la STS de 10 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 5996/2024).

En las decisiones sobre procedimientos de familia el Tribunal Constitucional viene además exigiendo lo que se denomina el canon de motivación reforzada cuando la resolución afecta a menores, pues "se trata de un bien constitucional suficientemente relevante para motivar la adopción de cuantas medidas sean adecuadas para cumplir eficazmente el mandato contenido en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales ( SSTC 141/2000, de 21 de mayo, FJ 5; 217/2009, de 14 de diciembre, FJ 5; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, y 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 2, entre otras)", lo que se traduce en que "el deber de fundamentación de estas resoluciones judiciales requiere la ponderación de las circunstancias individuales de cada uno de los miembros que componen el núcleo familiar y de las necesidades de la propia familia consideradas en sí mismas, así como de los valores y bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución", STC 12/2023, de 6 de marzo de 2023 .

En relación al informe pericial, debemos recordar que el artículo 348 LEC dispone claramente que no se trata de prueba tasada, ni mucho menos vinculante para el Tribunal, que deberá valorarla conforme con las reglas de la sana crítica (sin perjuicio de las particularidades de los informes científicos). La remisión por ello con carácter genérico al informe psicosocial no llenan completamente el deber de motivación de la sentencia en relación al régimen de custodia compartida desechado. Sobre todo si tenemos en cuenta que un examen detenido del informe psicosicial, que claramente se posiciona a favor de la custodia exclusiva de la niña por su madre, no permite conocer la causa por la que se rechaza el régimen de custodia compartida, nada más, se intuye, que por la normalización del sistema de comunicaciones y estancias acordado entre los progenitores, y que ha permanecido durante los más de cuatro años de duración del procedimiento. No se indica en ningún momento que exista causa alguna ni en el comportamiento o circunstancias de los padres, ni en la relación de la niña con ellos, ni en la inexistencia de redes de apoyos familiares que vengan a sostener los posibles problemas derivados del trabajo de los progenitores, ni problemas de enfrentamientos graves o imposibilidad de comunicación de los padres, o excesivas cargas familiares o cualquier otra similar que ampare la conclusión final de los peritos.

CUARTO.- Sobre la custodia compartida, la STS 175/2021, de 29 de marzo, resumiendo la doctrina de la Sala Primera, explica:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 6 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

Esta Sala, valorando la prueba practicada en los autos no aprecia causa para no adoptar la custodia compartida solicitada por el recurrente, habida cuenta de que la implicación previa a la separación de los cónyuges, con reparto por horarios del tiempo con la menor, era similar; que ambos han demostrado una aptitud adecuada para el cuidado y educación de la niña, que manifestó ante los peritos una muy buena relación con ambos padres y con su familia extensa; ambos progenitores tienen un horario similar, aun cuando sea más flexible el de la madre, por los períodos en que cierra su negocio de hostelería y, en definitiva, por ser la titular del establecimiento. Pero consta que en ambos casos la familia extensa, los abuelos, prestan ayuda a la logística de compatibilizar el trabajo y el cuidado de la menor, verbalizando la niña que come e incluso llega a dormir a veces con su abuela materna, y que ambas abuelas la llevan o recogen del colegio en función, en el caso de la madre, de las necesidades horarias. Existe una adecuada relación y comunicación de ambos progenitores en lo que se refiere a Olga, sin que consten graves enfrentamientos o disfunciones en el ámbito educativo. Y aun cuando el padre trabaja en DIRECCION000, vive con sus propios padres en DIRECCION001, donde reside la niña con su madre.

Dos son los argumentos dados por la parte apelante en la vista para oponerse a la custodia compartida sobre la menor, que incluso considera más adecuada en caso de que dichos obstáculos para ella dejen de existir. De un lado, la mayor distancia del domicilio de los abuelos paternos al colegio, lo que unido a que el padre no puede llevar a la niña al colegio por las mañanas por razones laborales hace que la abuela paterna la traslade, usando un ciclomotor, que a madre no considera un vehículo adecuado. El modo de desplazamiento de la menor no parece que sea un obstáculo que pueda resultar insalvable, pues pueden y deben los padres acordar un sistema de desplazamiento de la niña que no provoque riesgos o perjuicios para la menor. En todo caso, el apoyo de la abuela paterna, como hemos dicho, forma parte del propio plan de parentalidad que propone el apelante, y que discrepa mucho de la ayuda proporcionada a la madre por la abuela materna.

En segundo lugar, las condiciones de la vivienda donde habita el padre (solo dos dormitorios, teniendo la niña que compartir habitación con el padre y dormir en una cama nido existente en dicha habitación) no puede condicionar la decisión sobre la custodia compartida, pues viene a su vez provocada por la situación económica del recurrente, y no parece que, sin ser muy cómoda, no reúna las condiciones de habitabilidad y dignidad exigibles para que la menor esté con su progenitor. De hecho, el amplio régimen de visitas con el padre, sin que se hayan manifestado obstáculos u objeciones a la vivienda, así permite concluirlo. Y ello sin perjuicio de advertirse que el tiempo en la niña provocará la necesidad de adaptación de los espacios con que cuenta la vivienda, o, en su caso una nueva vivienda.

Por todo ello, y valorando principalmente el interés de la menor, que reafirma con el régimen de custodia compartida la relación con su progenitor, la Sala acuerda estimar el recurso, acogiendo el régimen de custodia compartido propuesto por la recurrente en su totalidad.

QUINTO.- Como tiene declarado el Tribunal Supremo la obligación de alimentos a los hijos es una la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, basada en el principio de solidaridad familiar y en el deber de cuidado de los padres con sus hijos. El deber de alimentos se ajusta a los principio de proporcionalidad respecto de la capacidad económica de los progenitores y necesidad de los hijos. En el caso de custodia compartida la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que la distribución paritaria de los tiempos de los menores con sus padres conlleva por sí que no se establezca una pensión alimenticia, pues cada progenitor contribuye con la convivencia y estancia a los alimentos de sus hijos, teniendo ello como excepción el que exista un desequilibrio importante entre los ingresos de uno y otro progenitor, supuesto en el cual, por la necesaria valoración de la proporcionalidad en los alimentos, procedería el establecimiento de una pensión alimenticia pese al régimen de custodia compartida establecido.

La STS de 28 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 3044/2024) establece que "Es cierto que la jurisprudencia ha declarado, por ejemplo, en las SSTS 338/2022, de 28 de abril; 607/2022, de 16 de septiembre, y 866/2022, de 9 de diciembre, que "la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil)"; pero, en este caso, dicha desproporción no se aprecia, sino que los ingresos son similares, aun cuando los de la demandada sean ligeramente superiores, pero no en una cantidad tan discordante que la atribución paritaria sea desproporcionada, máxime cuando el demandante desarrolla, en ocasiones, actividades de formación por las que obtiene ingresos adicionales a su nómina.

Es cierto, como recuerdan las sentencias 30/2019, de 17 de enero; 573/2020, de 4 de noviembre y 92/2024, de 24 de enero, que el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que acontece, en el caso de autos, en el que se prescinde de la prueba practicada, y la audiencia confirma la sentencia del juzgado, que tampoco valora la prueba al respecto, con el escueto argumento de que:

"Siendo la contribución económica en el concepto de prestación por distribución de alimentos entre los progenitores acorde al principio de proporcionalidad de los artículos 145 y 146 del Código Civil, al no eximir la guarda y custodia compartida del pago a la prestación de alimentos; al regular las diferencias de ingresos de uno y otro progenitor".

Y en el mismo sentido la STS de 16 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3397/2022) "El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero). De ahí que, como observa el Ministerio fiscal en su informe, los pronunciamientos de esta sala no sean uniformes, aunque el régimen establecido sea el de custodia compartida ( sentencias 390/2015, del 26 junio, 658/2015, de 17 noviembre, y 33/2016, de 4 febrero)."

No se aprecia desequilibrio entre los progenitores, que ni siquiera se sostiene por la parte apelada, por lo que procede estimar el recurso también en el aspecto de suprimir la pensión de alimentos fijada por la sentencia recurrida, con efectos desde esta sentencia.

SEXTO.- Costas.

Dada la estimación del recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, no se hace expresa imposición de costas de esta apelación, procediendo al devolución al apelante del depósito que se hubiere constituido para apelar.

Fallo