Sentencia Civil 292/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Cádiz, Rec. 186/2025 de 08 de mayo del 2026

PRIMERO -. Planteamiento del recurso de apelación.

1.1.La demandante doña Estibaliz interpuso demanda contra NITA S.L. por incumplimiento de un contrato de patrocinio publicitario celebrado el 25 de marzo de 2021. La parte actora solicitaba el abono de diversas cantidades derivadas de dicho incumplimiento, incluyendo una cláusula penal y lucro cesante, argumentando que la demandada rescindió el contrato de forma unilateral sin justificación. La entidad demandada, por su parte, presentó demanda reconvencional solicitando la nulidad del contrato por considerarlo contrario al art. 1256 del Código civil y argumentando que las condiciones del mismo no eran claras, lo que generaba inseguridad jurídica. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.700 euros más intereses legales, y desestima la demanda reconvencional.

2.2.La demandante recurre en apelación. Sostiene que la sentencia incurre en errores en la valoración de pruebas y en la interpretación del contrato, especialmente en lo que respecta a la cláusula penal y a la cuantificación de la indemnización. Se ha limitado indebidamente la indemnización a un número reducido de presupuestos, cuando en realidad deberían considerarse todos los presupuestos enviados antes del día 21 de mayo de 2021, así como el impacto de la cláusula penal que establece que la indemnización debe cubrir todas las pruebas presupuestadas, independientemente de su realización. Subsidiariamente, interesa en todo caso la condena en costas de la demandada.

2.3.La demandada NITA S.L. se opone al recurso de apelación de la actora e impugna a su vez la sentencia. Argumenta que el contrato es nulo por vulnerar el artículo 1.256 del Código civil, ya que dejaba el cumplimiento de las obligaciones al arbitrio de GESCONCHIP - nombre comercial de la demandante -, lo que genera inseguridad jurídica. Sostiene que la sentencia de primera instancia no valoró adecuadamente la prueba y que la interpretación del contrato realizada por el juez es incorrecta, ya que no se establecía un número mínimo de eventos a realizar, lo que otorgaba a GESCONCHIP un control excesivo sobre el cumplimiento del contrato. Además, se argumenta que la cláusula penal es abusiva y desproporcionada, ya que permite a GESCONCHIP generar un número indeterminado de presupuestos, obligando a NITA a pagar sin garantía de que los eventos se llevaran a cabo. Solicita la revocación de la sentencia y la declaración de nulidad del contrato, por cuanto que la falta de concreción en las obligaciones esenciales vulnera el principio de seguridad jurídica y buena fe contractual.

2.4.La actora sostiene que la impugnante, al ser una entidad con recursos y asesoría legal, no puede alegar falta de conocimiento o arbitrariedad en el contrato, ya que tuvo la oportunidad de negociar y modificar los términos a su favor. Reitera que el cumplimiento del contrato no se deja a la voluntad de una sola parte, sino que depende de factores externos y de la colaboración entre ambas partes. Se discuten varios aspectos del contrato, como la indeterminación del número de eventos a patrocinar, la duración de la publicidad de los banners y la validez de una cláusula penal. Defiende que la cláusula penal es válida y no abusiva, ya que se activa en caso de incumplimiento unilateral por parte de la impugnante.

SEGUNDO -. Delimitación de los aspectos jurídicos fundamentales del litigio.

La decisión de las cuestiones planteadas en la alzada por las partes ha de apoyarse en una serie de consideraciones preliminares, procesales y sustantivas que, de forma resumida, exponemos, por ser conocidas por aquéllas

2.1.Respecto del planteamiento procesal, y en relación con la competencia revisora del tribunal de apelación, citamos la Sentencia de la sección 4 ª de la AP de Murcia de 6 de febrero de 2025 - Roj: SAP MU 355/2025 - ECLI:ES:APMU:2025:355, y las que ésta a su vez invoca

"1.Es pacífico afirmar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5-05-1997, RC 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC núm. 341/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, y el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC .

Pero tales cuestiones deben plantearse de forma expresa a través del recurso mediante la crítica respecto de los hechos o del derecho valorados o tenido en cuenta en la resolución impugnada. La parte apelante debe articular su recurso mediante la crítica a la sentencia de instancia, y argumentar dónde se encuentra el error de hecho o de derecho que justifica su impugnación. A través del recurso de apelación se impugnan los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( arts. 456.1 LEC ) debiendo exponer la parte apelante las alegaciones en que base la impugnación ( art. 458.2 LEC ) de la sentencia de instancia, evidentemente, que delimita la respuesta de la Audiencia (art 465.5), por lo que se incurre en error cuando no se ataca la resolución judicial, sino que se hacen alegaciones sobre extremos que no constituyen la ratio decidendi del fallo apelado".

Por otro lado, la SAP Málaga, Sec. 5ª. Núm. 239/2024, del 27 de abril de 2024 ( ROJ: SAP MA 811/2024- ECLI:ES:APMA:2024:811), afirma:

"Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : "Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal "ad quem", las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación.No puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador "a quo", la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE ) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito,sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal "a quo" de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).".Los destacados son nuestros.

Por último, en cuanto a la valoración de la pruebala SAP, Cáceres, Sec. 1ª, núm. 287/2022 del 06 de abril de 2022 ( ROJ: SAP CC 554/2022- ECLI:ES:APCC:2022:554) describe cómo proceder:

"Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ).

Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable".

En resumen, el tribunal ad quem revisa la totalidad del procedimiento celebrado en primera instancia, tanto en los hechos, como en los fundamentos y la valoración probatoria, pero se respetará la valoración probatoria realizada en primera instancia salvo que sea contraria a las reglas de la sana crítica, ilógica, o arbitraria.

En este sentido, adelantamos desde este momento, que compartimos sustancialmente la valoración probatoria llevada a cabo en primera instancia. En primer lugar, y en relación con la reconvención, en cuanto que aprecia que el contrato de patrocinio publicitario firmado por las partes el 25 de marzo de 2021 no vulnera el art. 1256 del Código civil. Y por lo que hace a la demanda, en cuanto delimita el número de presupuestos admisibles en orden a la aplicación de la cláusula penal pactada.

2.2.La naturaleza del contrato de patrocinio publicitario concertado presenta notas propias del arrendamiento de servicios, con matices. Así, se configura como un contrato mercantil, ya que se celebra en el ámbito de una actividad empresarial o profesional (anunciantes, agencias, medios); típico, pues está tipificado por la ley, especialmente en la Ley General de Publicidad, que regula figuras como el contrato de publicidad, de difusión publicitaria, de creación publicitaria y de patrocinio. Es consensual, porque se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, sin necesidad de forma específica (aunque en la práctica suele formalizarse por escrito); bilateral y oneroso. En concreto, en este tipo de contrato el patrocinador aporta dinero, bienes o servicios y el patrocinado ofrece visibilidad o asociación de imagen. No es solo un servicio, sino una colaboración en la promoción de la marca, muchas veces ligada a la imagen, reputación o actividad del patrocinado.

Esta caracterización es fundamental en la medida de que no cabe acudir a figuras jurídicas como la abusividad o desproporción a la hora de enjuiciar la eficacia de la autonomía de la voluntad, la inaplicación del art. 1256 del Código civil, la importancia de la interpretación integrada de las cláusulas y las circunstancias que permiten la aplicación de la cláusula penal.

2.3.Más en concreto, en relación con la interpretación del contrato, no es ocioso recordar los criterios que consagra el Código civil. Señaladamente, que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289, ambos inclusive del Código civil, constituyen un conjunto complementario entre sí de las cuales tiene rango prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial Así, la reciente STS, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2025 ( ROJ: STS 4951/2025 - ECLI:ES:TS:2025:4951), con cita de la Sentencia 1062/2025, de 2 de julio, razona:

«En la sentencia 774/2024, de 3 de junio , recordábamos la doctrina de la sala sobre las reglas de interpretación de los contratos y el alcance de la revisión casacional [...] ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo , 27/2015, de 29 de enero , 13/2016, de 1 de febrero ; y 1577/2023, de 15 de noviembre ).

»Respecto del sentido y la finalidad de las reglas legales de interpretación contractual, el principio rector de la labor interpretativa es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes, que se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

»No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

»Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

Y en relación con los criterios interpretativos complementarios, son relevantes los que consagran el recurso a los actos coetáneos y posteriores de las partes, la interpretación sistemática, la conservación del negocio jurídico y la mayor reciprocidad en los contratos onerosos - arts. 1282, 1284, 1285, 1286 y 1289 -.

2.4.En relación con las obligaciones con cláusula penal, el artículo 1154 del Código civil contiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular ( SS. 6 de octubre de 1976 , 20 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 7592) , 2 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8364) y 9 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 8139) ). Constituye, pues, "presupuesto ineludible" para la aplicación del citado precepto, como señala la Sentencia de 8 de octubre de 2002 ( RJ 2003, 358) , que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación. En suma, como recuerda la Sentencia de 10 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6191) : "el art. 1154 CC ( LEG 1889, 27) es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación".

Ahora bien, no obstante lo anterior, es también doctrina constante del Tribunal Supremo, recogida en la Sentencia de 14 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3133) y las que en ella se citan, que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 CC ( LEG 1889, 27) si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes".

2.5.Respecto del art. 1256 del Código civil - "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", invocado como piedra angular de la demanda reconvencional, recordamos los argumentos que se contienen en la STS, sección 1 del 15 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2870/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2870 ), Sentencia 406/2016 Recurso: 1334/2014, Ponente: ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO1.ª)

Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que el artículo 1256 CC , al ser excesivamente genérico, es inidóneo para sostener por sí mismo un motivo de casación [ SSTS 636/2008, de 26 de junio (Rec. 1648/2001 ), 730/2009, de 3 de noviembre (Rec. 782/2005 ) y 421/2011, de 13 de junio (Rec. 1008/2007 ), y las en ella citadas].

2.ª) Ante la gravedad de las consecuencias que cabría extraer de una interpretación puramente literal de dicho artículo («La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»), se ha sostenido autorizadamente, a la luz del comentario de Horacio a su precedente, el artículo 979 del Proyecto del 1851 sin paralelo en la codificación decimonónica, que se trataría de una generalización poco meditada, para los contratos, de la regla del artículo 1115.I CC -nulidad de la obligación contraída bajo una condición puramente potestativa-, procedente de textos del Digesto referidos a las obligaciones nacidas de stipulatio (por consiguiente, con un solo acreedor y un solo deudor). No expresaría, así, sino el principio lógico de que, en frase del propio Horacio, «quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles».

En cualquier caso, con seguridad no puede darse al artículo 1256 CC un significado normativo distinto del que naturalmente se desprende del artículo 1091 del mismo Código : si «las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos»

Por tanto, para aplicar el artículo 1256 del Código civil y lograr la anulación de un contrato bilateral y oneroso a instancia de una de las partes, no basta con que el contrato sea desequilibrado o inconveniente. El contrato debe contener una cláusula que deje en manos de una de las partes decidir unilateralmente si el contrato se cumple o no y si produce efectos. No basta con que haya cierta discrecionalidad. Para que sea anulable la decisión debe ser puramente arbitraria, sin criterios objetivos ni referencias externas como son las referentes al mercado, a la intervención de terceros, índices, etc., pues si hay parámetros verificables, no se aplica el art. 1256. Además, como se razona en la STS anteriormente referida, es preciso que no sea una facultad válida reconocida por la ley, pues hay supuestos donde una parte puede decidir unilateralmente sin que sea ilícito, por ejemplo, condiciones potestativas válidas (cuando no afectan a la esencia del contrato), facultades de resolución previstas legalmente, o cláusulas con discrecionalidad técnica o profesional razonable.

TERCERO. - Decisión sobre la demanda reconvencional formulada por NITA S.L. contra DOÑA Estibaliz - GESCONCHIP -. Desestimación de la impugnación.

3.1.Al igual que se razona en la sentencia recurrida, debemos resolver en primer lugar sobre la pretensión de declaración de nulidad del convenio de 25 de marzo de 2021, por vulneración del artículo 1.256 del Código civil, pues condiciona el enjuiciamiento del resto de las cuestiones suscitadas en la instancia y que se han llevado finalmente a esta alzada. Y a estos efectos debemos dar por reproducidas las consideraciones que se contienen en aquélla en orden al rechazo de tal pretensión.

Reitera la reconviniente que la falta de concreción en obligaciones esenciales otorgó a GESCONCHIP de facto un control excesivo (y prácticamente exclusivo) sobre el cumplimiento del Contrato de Patrocinio, vulnerando el principio de seguridad jurídica.En concreto, sostiene que se deja al arbitrio de la reconvenida la determinación del número mínimo de pruebas o eventos deportivos, qué carreras gestionar, la duración de los banners publicitarios, y la determinación de la cláusula penal.

Pues bien, como sostiene la reconvenida en el trámite de oposición a la impugnación, el contrato contenía una delimitación temporal, espacial y cuantitativa. Comprendía la totalidad de carreras de un circuito público susceptibles de cronometraje de la provincia de Cádiz, durante casi dos años, hasta el 31 de diciembre de 2022. Además, la propia dinámica y el clausulado del contrato exigían la aceptación en cada caso del organizador en función de las circunstancias de cada prueba - cláusula 7 ª, trascrita en la página 15 de la sentencia apelada:

1. Que la demandante hará publicidad "en cuantos actos deportivos comparezca u organice y en los términos recogidos en el ANEXO 1 del presente contrato (SIEMPRE CON LA APROBACIÓN EXPRESA DEL ORGANIZADOR DEL EVENTO)" (las mayúsculas y la letra negrita están en el contrato original).

2. Que la demandante debía informar del resultado de las gestiones al efecto.

Efectivamente, la interpretación conjunta de las cláusulas 1 ª y 3 ª del contrato, en relación con la 7 ª, determinan que no exista la absoluta discrecionalidad en el cumplimiento que la reconviniente denuncia, pues se contempla la intervención de un tercero, el organizador de la carrera concreta, que tiene que ser quien encomiende la gestión a GESCONCHIP y acepte el patrocinio de NITA S.L.

3.2.Respecto de la duración de los banners publicitarios, la sentencia apelada - páginas 16 y 17 - razona:

el ANEXO I del contrato se prevé bajo el epígrafe "Niveles de compromiso/contratación" que se colocarían dos tipos de Banner (de pie o de cabecera), y para ambos se prevé: "Duración contratada: La contratación se realizará por un período igual al que transcurra desde su publicación en la WEB de Gesconchip, hasta un mes después de finalizada la prueba".

Si bien la redacción es confusa, no se está dejando a Gesconchip decidir si cumple o no la obligación: podrá no estar claro el momento de su inicio, pero está claro que desde que se anuncia que se va a organizar una carrera en la página web de la actora, esta debía colocar los BANNERS publicitarios contratados, siendo así que el anuncio de que se va a organizar una carrera podrá hacerse desde que se ha firmado el acuerdo con la administración en cuestión.

Compartimos el razonamiento. Es más, la indeterminación del momento del inicio está relacionada con la propia dinámica del mercado publicitario en el que se desenvuelve la relación contractual, pues sólo en la medida de que fructificaran las gestiones que asumía GESCONCHIP para que se le encomendara la organización de una carrera podía publicitarla en su web y colocar los banners comprometidos. Es jurídicamente sostenible una interpretación contractual que excluya la absoluta arbitrariedad que veta el art. 1256 del Código civil.

3.3.Obligación de aportes adicionales. Como se expone en la sentencia apelada - páginas 17 y 18 - la cláusula aparece como NOTA 1ª del convenio y prevé:

1. CLÁUSULAS PARTICULARES. OBLIGACIONES DE PAGO DE LA PATROCINADORA, se tomará de base para todas las pruebas gestionadas por Gesconchip en la provincia de Cádiz durante el período de vigor del presente contrato, si bien se estudiarán por ambas Partes aportaciones adicionales en aquellas pruebas que por su entidad/repercusión pudieran ser de interés para la PATROCINADORA."

Lo que se prevé en esta cláusula es que en determinadas pruebas, ambas partes quieran pactar aportaciones adicionales: por ejemplo podría la patrocinadora solicitar que se colocaran más banners, más vehículos o elementos físicos publicitarios durante la carrera, u otras actividades adicionales y la patrocinada a cambio subir el precio de 400 euros inicialmente pactado.

En ningún caso está facultando esta cláusula a la demandante para subir unilateralmente el precio, de manera que si se organizara una carrera por ella en la provincia de Cádiz durante la vigencia del contrato debería prestar los servicios de publicidad contratados con la demandada al precio pactado en el contrato.

Compartimos igualmente el razonamiento de la sentencia apelada. Se refiere a actividades publicitarias distintas de las contempladas en el acuerdo y supeditadas a una negociación posterior. Existe bilateralidad y no unilateralidad arbitraria.

3.4.Respecto de la cláusula penal, piedra angular de este litigio, se redacta en los siguientes términos:

"NOTA: (...) 2ª.- Caso de rescisión del presente Contrato de forma unilateral por la PATROCINADORA, ésta se compromete al pago de lo recogido en el ANEXO 1, CLÁUSULAS PARTICULARES. OBLIGACIONES DE PAGO DE LA PATROCINADORA para todas aquellas pruebas que ya hayan sido presupuestadas por Gesconchip independientemente de que se lleve a cabo o no la prestación del servicio objeto del presente contrato"

La reconviniente reitera en el recurso que es arbitraria en la medida de que permitía a GESCONCHIP generar un número indeterminado de presupuestos, vinculando a NITA al pago de estos sin que existiera garantía alguna de que dichos eventos se fueran a celebrar.

En relación con esta cuestión la sentencia apelada razona - página 19 -

Nuevamente, no se deja el cumplimiento de la cláusula penal al arbitrio de la actora, se establece cuándo nacerá la obligación de pago (en caso de resolución unilateral) y se establece un método para calcular el precio (número de carreras presupuestadas en el momento de la resolución), independientemente de que se deba determinar cuándo debería considerarse presupuestada una carrera, pero no se prevé facultad unilateral alguna

Y nuevamente, la Sala comparte el argumento en la medida de que es factible una interpretación que excluya la supuesta arbitrariedad y unilateralidad en la determinación de la indemnización, pues no es controvertido en la alzada que se trata de una pena liquidativa - páginas 22 y 23 de la sentencia -. Reiteramos cómo el Código civil permite acudir a criterios hermenéuticos finalistas y sistemáticos en los que se valoren las cláusulas en su conjunto en orden a la plena efectividad del contrato. Y ese clausulado nos permite concluir que no se indemniza la simple confección de presupuestos, sino que es precisa su remisión efectiva al organizador con anterioridad a la extinción unilateral del contrato, como requisito objetivo sin el cual no es factible, a su vez, que éste preste su conformidad o rechazo, en los términos de las exigidos por las cláusulas 1 ª y 7 ª A). Como decimos, eso mismo excluye la unilateralidad en la determinación del alcance de la cláusula penal que se denuncia en la reconvención.

Este razonamiento, como veremos a continuación, condiciona la cuantificación de la penalidad aplicable en este litigio en función de la resultancia que arrojan las pruebas practicadas en relación con las fechas de confección y remisión de los diferentes presupuestos.

3.5.En definitiva, el contrato no queda al arbitrio de la parte demandante con vulneración del art. 1256 Código civil y se respeta el principio de la libre autonomía de la voluntad del art. 1255 del mismo Cuerpo legal, pues no ofrece duda alguna de cuál era la voluntad contractual de ambas partes, expresamente exteriorizada e incluso explicada en el contrato, bajo un criterio de reciprocidad contractual por la exclusividad que aceptaba la patrocinada en todas las pruebas deportivas que organizara en la provincia de Cádiz durante 21 meses. Es por ello que debemos confirmar en este extremo la desestimación de la demanda reconvencional que acuerda la sentencia apelada, incluida la imposición de las costas derivadas de la misma.

CUARTO -. Recurso de apelación de doña Estibaliz. Cuantificación de la cláusula penal.

4.1.La sentencia apelada parte de las premisas siguientes. El límite temporal como fecha de extinción unilateral del contrato por parte de NITA S.L.es el 21 de mayo de 2021 y es por ello que concluye que la cláusula penal deberá referirse a las pruebas presupuestadas desde que se firmó el contrato el día 25 de maro de 2021 hasta la fecha de la referida rescisión unilateral - página 24 -.

A continuación, interpreta la expresión "todas aquellas pruebas que ya hayan sido presupuestadas"poniendo el acento en el presupuesto y no en el número de pruebas. En concreto, se afirma.

Por lo tanto, considero que la expresión "pruebas que ya hayan sido presupuestadas" debe ir referida al número de presupuestos remitidos a cada entidad durante la vigencia del contrato, y no al número de pruebas efectivamente celebradas por cada entidad,dado que el presupuesto tipo que se remite hace referencia a una única prueba, aunque se aplicará a cada carrera que se celebre por cada entidad.

4.2.La Sala no comparte la interpretación que sobre las bases de cuantificación de la cláusula establece la sentencia. En el contrato vemos cómo la facturación se hace por cada prueba organizada por GESCONCHIP - cláusulas 1 ª, 4 ª, 6 ª y Anexo 1 en sus cinco puntos - e incluso hemos expuesto ut supra cómo en la propia sentencia se argumenta así para excluir la arbitrariedad vetada por el art. 1256 del Código civil - "...y se establece un método para calcular el precio (número de carreras presupuestadas en el momento de la resolución),..." "...se prevé que en caso de incumplimiento unilateral la demandada abone a la demandante lo que habría debido abonarle en caso de haberse cumplido el contrato por ambas partes, es decir, en caso de haberse celebrado las carreras presupuestadasla demandada habría debido abonar a la actora la cuantía pactada, que es precisamente lo que prevé la cláusula penal".

Por tanto, la indemnización debe calcularse sobre las carreras presupuestadas, y no sólo sobre los presupuestos emitidos, lo que además es coherente en un contrato bilateral y presidido con la reciprocidad de las prestaciones, con la exclusividad que la demandante asumía en beneficio de la demandada para todas las pruebas y por todo el periodo de tiempo contratado, y ello con independencia de que se prestara o no el servicio, pues así se firmó, sin que quepa aplicar moderaciones en función de tal circunstancia, a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente.

4.3.La apelante discrepa de la restricción a tres presupuestos que se hace en la sentencia apelada, en concreto los correspondientes a los Ayuntamientos de Arcos de la Frontera, Rota y San Fernando como los únicos que considera acreditados como efectivamente confeccionados antes de la resolución del contrato. A estos efectos, constata la Sala el importante esfuerzo argumentativo y valorativo que se desarrolla por el Sr. Magistrado-Juez a fin de poner claridad al bloque documental n º 25 de la demanda, agrupando los 39 documentos que lo integran por bloques y desgranando cuanto resulta de los mismos - respuesta, nueva respuesta y escritos enviados, páginas 26 a 29 -.

La apelante argumenta - página 9 de su escrito - que se observa un patrón de coincidencia entre las comunicaciones dirigidas por Gesconchip contenidas en el bloque documental 25 bloque "escritos enviados" y el bloque "respuestas recibidas", que permite concluir que todos los presupuestos contenidos en el bloque documental 7.5 son los que se remiteron a diferentes ayuntamientos y organismos antes del 21/05/2021, bien porque lo reconocen expresamente en su respuesta (caso del Ayto de Rota, San Fernando y Arcos o la Guardia Civil), bien porque en su respuesta, no niegan el envío del presupuesto en la fecha que en el escrito dirigido por Gesconchip especifca (todos ellos anteriores a 21/05/2021) por lo que todas las respuestas dadas por los diferentes Ayuntamientos y/o organismos que se contenen en el bloque documental 25 carpeta "respuestas recibidas", se referen a presupuestos remitdos antes del 21/05/2021.

La Sala no acepta el argumento en orden a desvirtuar la detallada valoración de la sentencia. Y ello por cuanto que lo relevante en las diferentes respuestas de las entidades es la referencia a la fecha del presupuesto en sí que consignó la demandante como elemento de identificación, pero no lo es que sea necesariamente esa fecha la correspondiente a su envío/recepción. Por tanto, sólo son computables a efectos de la aplicación de la cláusula penal las pruebas presupuestadas para los Ayuntamientos referidos de Arcos de la Frontera, Rota y San Fernando y que en sus respuestas - doc. n º 25 de la demanda - los respectivos Consistorios especifican que fueron organizadas por la demandante. En concreto, 16 en Arcos de la Frontera, 20 en Rota, y 10 en San Fernando.

4.4. Conceptos indemnizables al amparo de la cláusula penal.

El Anexo 1 del contrato de patrocinio que nos ocupa contempla como susceptibles de remuneración a favor de la demandante los banners de cabecera en carreras integradas en un circuito; los banners de pie en pruebas asociadas o no a un circuito; las entregas de dorsales por prueba y por número de inscritos; y una aportación fija de 400 € por prueba.

La sentencia de instancia - página 33 - sólo toma en consideración el pago fijo de 400 € por presupuesto -1200 € -; entrega de dorsales, 250 € por las 3 pruebas presupuestadas, 750 €; banner de pie, 125 euros por dos meses por cada uno de los presupuestos, 750 €.

Por cuanto venimos razonando, la indemnización debe calcularse atendiendo a las pruebas organizadas por la demandante, conforme a los presupuestos respecto de los que consideramos acreditado que fueron confeccionados y remitidos antes de la resolución unilateral del contrato. Y las respuestas remitidas por los Ayuntamientos respectivos permiten considerar acreditados, asimismo, el número de pruebas y de inscritos para cada una de ellas, y la existencia de un circuito en los términos definidos en el Anexo 1 del contrato - agrupación de carreras dependientes de un mismo organizador, o que mantienen una relación de puntuación entre ellas -.

4.4.1.Por tanto, debe incluirse el concepto relativo a los banners de cabecera,con al menos la misma duración de un mes anterior y otro posterior que se admite en la sentencia y no se discute en la alzada para los banners de pie. Es decir, conforme al desglose de la página 27 del recurso,

Rota,de 18/07/2021 a 18/12/2021, 6 meses más un mes antes y otro mes después * 250 €. Para el circuito de 2022 que comenzó el03/04/2022 y terminó el 18/12/2022, 9 meses más un mes antes y otro mes después * 250 €. En total, 19 meses, a 250 €/mes, 4.750 €.

Arcos de la Frontera,de 7/08/2021 al 26/12/2021, 5 meses, más un mes antes y otro mes después * 250€. Para el circuito de 2022 del 08/05/2022 al 24/12/2022, 8 meses más un mes antes y otro mes después * 250.-€. En total, 17 meses, a 250 €/mes, 4.250 €.

San Fernando,del 15/05/2021 al 19/12/2021 por lo que el Banner de cabecera estaría 8 meses más un mes antes y otro mes después * 250 €. Para el circuito de 2022 que comenzó el 04/06/2022 y terminó el 13/11/2022, 6 meses más un mes antes y otro mes después * 250 €. En total, 18 meses, a 250 €/mes, 4.500 €.

4.4.2. Banners de pie.Dos meses por carrera, el anterior y el posterior, y 125 €/mes. El desglose es:

Rota,20 carreras, 5.000 €.

Arcos de la Frontera,16 carreras, 4.000 €.

San Fernando,10 carreras, 2.500 €.

4.4.3. Entrega de dorsales.La cláusula 3 ª del Anexo 1 es clara en su tenor literal, 250 € por prueba y 0,50 € por cada inscrito, con independencia de la entrega o no. Por tanto, a la luz de las respuestas facilitadas por los Ayuntamientos resultan procedentes las siguientes cantidades:

Rota,20 carreras*250 €, 5.000 €.5.403 inscritos*0.50 €, 2.701,50 €.

Arcos de la Frontera,16 carreras*250 €, 4.000 €.2.880 inscritos*0.50 €, 1.440 €.

San Fernando,10 carreras*250 €, 2.500 €.4.541 inscritos*0.50 €, 2.270,50 €.

4.4.4. Aportación fija de 400 € por cada prueba.En total, 36 pruebas, 14.400 €.

4.5.En definitiva, la suma de los conceptos anteriores alcanza 57.312 €,conforme al siguiente desglose:

4.5.1. Rota:4.750+5.000+5.000+2.701,50. 17.451,50 €

4.5.2. Arcos de la Frontera,4.250+4.000+4.000+1.440. 13.690 €.

4.5.3. San Fernando,4.500+2.500+2.500+2.270,50. 11.770,50 €.

4.5.4. Aportación fija, 14.400.

QUINTO -. Intereses de demora.

Conforme a lo especificado en el recurso, y apartándose en este extremo de la sentencia en términos más beneficiosos para el deudor - Fundamento de Derecho 5 º -, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda, conforme a los arts. 1100, 1101 y 1108 del Código civil y 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida de que la suma definitivamente debida se establece en la sentencia de apelación.

SEXTO -. Costas de la primera instancia.

En el recurso de apelación interpuesto por la demandante se plantea la cuestión de la imposición de las costas de la primera instancia de forma subsidiaria, en concreto, para el caso de mantenerse el fallo de la sentencia en lo que al quantum indemnizatorio se refiere. Dado que no es así, decae este motivo del recurso.

SÉPTIMO -. Costas de los recursos de apelación.

De conformidad con lo dispuestos en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace imposición de las costas del recurso interpuesto por la demandante, que se estima en parte.

Respecto de la impugnación formulada por NITA S.L., que se desestima, se le imponen a la misma las costas ocasionadas.

Fallo