Sentencia Civil 132/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Granada, Rec. 394/2025 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO.- Motivos del recurso.

La representación procesal de Rebeca interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que la sentencia acuerda la suspensión de la patria potestad del progenitor por el plazo de dos años, lo que resulta insuficiente.

El demandado no compareció en las actuaciones, pese a haber sido debidamente emplazado, y fue declarado en rebeldía.

En la demanda se solicitó la Modificación de Medidas respecto al divorcio contencioso 10/2021, tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada.

Antes de la interposición de la demanda solicitó la adopción de Medidas Urgentes con amparo en el artº 158 del CC, instando la intervención psicológica de los tres menores, y la suspensión cautelar de la patria potestad y régimen de visitas establecido en la citada sentencia de divorcio a favor del padre, para apartar a los hijos comunes de 17,11 y 9 años respectivamente del peligro en que se encontraban expuestos al relacionarse con el padre. Se dictó Auto de Medidas de Protección el 22 de diciembre de 2023.

Consta acreditado que los hijos han sufrido situaciones brutales en las pocas ocasiones que el padre se los ha llevado, además de que no ha cumplido el régimen de visitas, siendo la última vez que estuvo con los hijos en septiembre de 2022. En esa ocasión estuvieron los tres menores con el padre 15 días, y vivían con otras personas que parecían drogadas, dormían por el día y durante la noche tenían la televisión con un volumen altísimo que les impedía dormir a los menores. El menor de 15 años entonces, David, le comentó a la madre que durante ese tiempo tenía problemas digestivos y que se lo dijo al padre, pero éste no lo llevó al médico. El padre los tenía descuidados porque se iba durante el día, pendiente de sus negocios. El progenitor comunicó a la madre que debían abandonar el domicilio porque les persiguen unos mafiosos.

En la exploración de David manifestó que no se sentía seguro con su padre, ni tampoco sus hermanos, y que llevan tres años sin tener ningún tipo de contacto con él y no quieren volver a verlo.

También dijo el menor que delante de ellos, el padre vendía droga, describiéndolo como una persona inestable con muchos cambios de humor, pasando de estar normal a mostrarse con ellos amenazante y agresivo.

La hija menor recibía tratamiento de una persona desconocida que vivía con ellos dándole apiretal, sin control alguno cuando le dolía la cabeza. También a su hijo David le contó el progenitor que a un excolega lo pillaron con 70 kg de droga y que ahora eran enemigos y lo perseguía a él.

El Ministerio Fiscal en el Juicio Oral se ha adherido a las Medidas solicitadas en la demanda. Sin embargo, la sentencia la estima parcialmente, acordando la suspensión de la patria potestad, siendo la privación la más acertada en interés de los menores.

De las pruebas practicadas lo que se desprende es que resulta justificada la privación de la patria potestad, para salvaguardar el bienestar físico, emocional y psicológico de los hijos.

Además, el padre ha pagado la pensión de alimentos cuando le ha parecido. Por este incumplimiento se interpuso demanda ejecutiva que se está tramitando ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, con el nº 84/2024, en el que se ha solicitado el despacho de ejecución por importe de 6.654,05€ de principal, más 1.996,21€ presupuestados para intereses y costas.

También ha formulado demanda de incidente de gastos extraordinarios en la que se interesa el despacho de ejecución por importe de 887,20€ de principal.

La sentencia de instancia vulnera el artº 39 de la CE, que obliga a los Poderes públicos a asegurar la protección integral de los hijos, estableciendo la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden.

Solicitaba finalmente la revocación de la sentencia, en el sentido de privar al progenitor de la patria potestad.

Se admitió a trámite el recurso y se dio traslado al demandado y al Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público consideró que debía estimarse el recurso, privando al progenitor de la patria potestad de los menores.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio inicio al procedimiento la interpuso la representación procesal de la recurrente, instando la Modificación de Medidas adoptadas en el Procedimiento de Divorcio nº 10/2021, que se tramitó ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, contra Jon.

El referido Juzgado dictó sentencia de divorcio el 28 de abril de 2021, en la que se acordaron las siguientes Medidas definitivas:

La guarda y custodia de los tres hijos menores, David, Narciso y Berta de 13,8 y 5 años se atribuyó a la madre, siendo la patria potestad compartida; se concedió a la madre y a los tres hijos el uso de la vivienda familiar.

El régimen de visitas para el padre sería los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo. Las tardes de los miércoles desde las 17 a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano.

La actora solicitó la adopción de medidas al amparo del artº 158 del CC, instando la intervención psicológica de los tres menores, y la suspensión cautelar de la patria potestad y el régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio a favor del padre, a fin de que se apartaran a los tres menores del progenitor, por el peligro al que estaban expuestos.

Además, se indicó en la demanda que el padre no abonaba la pensión de alimentos de los menores, ni ha cumplido el régimen de visitas, siendo la última vez que estuvo con ellos en septiembre de 2022.

Las pocas veces que los menores estuvieron con el padre soportaron situaciones brutales, degradantes y nada aconsejables para un niño. El padre tiene actividades supuestamente ilegales y muy peligrosas.

En el Procedimiento de Medidas de Protección se dictó Auto el 22 de diciembre de 2023 en el que se acordó un régimen de visitas tuteladas en el PEF una vez al mes en favor de los hijos menores, sin que se haya establecido régimen de visitas respecto al hijo David. Esta medida estaría vigente hasta que se dicte sentencia en el Procedimiento de Modificación de Medidas. También se acordó que se practicase informe psicosocial de los menores y que en caso de que el progenitor falte tres veces al PEF se procederá a la suspensión del régimen de visitas.

En el acto de la vista de ese procedimiento hubo un acuerdo que se formalizó en el Auto, pero fue forzado y la actora no estaba conforme pues considera que lo más adecuado para los menores es que se suprima cualquier régimen de visitas para el padre.

Después de estos episodios los menores sufren temor a estar con el padre, por las malas compañías de este que pudieran perjudicar a la madre.

En este tiempo el padre no ha asistido al PEF.

Solicitaba la adopción de las siguientes medidas:

1º- La suspensión del régimen de visitas a favor del padre y respecto a los tres hijos.

2º- La privación de la patria potestad al padre y el ejercicio exclusivo de la misma por la progenitora.

Los hechos relatados suponen un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta al establecerse en 2021 un régimen de visitas normalizado a favor del padre, que tiene que suprimirse para proteger a los menores, en interés de la integridad física de estos.

Interesaba la prórroga de las Medidas Civiles adoptada en el Auto de 22 de diciembre de 2023, dictado en el Procedimiento de Protección nº 398/2023.

Solicitaba el dictado de una sentencia en la que se acuerde la Modificación de Medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 28 de abril de 2021, relativas al régimen de visitas que deberá suspenderse y privar al padre de la patria potestad, atribuyendo se ejercicio a la madre.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado.

Se declaró en rebeldía al demandado y se citó a las partes al acto de la vista en el que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El motivo del recurso se fundamenta en la privación de la patria potestad al progenitor, y en la infracción del artº 39 de la CE. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso en el sentido expuesto.

Se trata de la Modificación de Medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 28 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Granada, en el procedimiento nº 10/2021, en la que se acordó el divorcio entre las partes, y como medidas, que la guarda y custodia de los tres hijos menores, David, Narciso y Berta de 13,8 y 5 años a esa fecha se atribuyese a la progenitora, y que la patria potestad fuera compartida.

Se adjudicó a la Sra Rebeca el uso de la vivienda familiar junto a sus tres hijos y se estableció en favor del Sr Jon un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo, uniendo a los fines de semana los puentes. Las tardes de los miércoles desde las 17 a las 20 horas y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad.

Para que pueda operar la Modificación de Medidas definitivas de una sentencia anterior, según la doctrina jurisprudencial, es preciso:

(..)" Los artículos 90 y 91 C. C . y 775 LEC exigen, para que la modificación de las medidas definitivas judicialmente establecidas pueda tener lugar, que exista mutuo acuerdo entre las partes o que se determine judicialmente, en procedimiento contencioso, pero para ello es preciso que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos "alteraciones sustanciales" recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado". ( SS de las AAPP de Ciudad Real de 2 de julio de 2020 ROJ 1178/2020 y en el mismo sentido la de la A.P de Madrid de 27 de noviembre de 2020 ROJ 14226/2020 ).

Esta sala ha declarado en sentencias 242/2016, de 12 de abril y 576/2017, de 19 de octubre : «A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: »"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código". ( S.T.S 13 de diciembre de 2017 ROJ 4372/2017 ).

En este caso, de las pruebas practicadas en la instancia se infiere que desde el tiempo en que se dictó la sentencia de divorcio ha operado un cambio de circunstancias que cumple los presupuestos establecidos en la doctrina del TS, para que pueda operar la Modificación que se pretende. En este caso, al estimarse parcialmente la demanda, la Modificación se refiere a la privación de la patria potestad del progenitor, que se ha mantenido en rebeldía durante todo el procedimiento.

(..)" Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC , que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario. De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero , en la que señalamos: "[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere". En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo , dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987 , entre otras". Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que: "[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987 , 8 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 , etc.)". .....No olvidemos, tampoco, como hemos advertido, que la declaración de rebeldía no implica reconocimiento de los hechos en los que se funda la demanda, ni conforma allanamiento a la pretensión actora, inviable además en un juicio como el seguido entre las partes afectantes al interés y beneficio de una menor, cuyo objeto deviene indisponible a tenor de lo normado en los arts. 748.4 .º y 751 LEC ( STS de 19 de abril de 2022 ROJ 1563/2022 ).

Como el motivo del recurso versa sobre la privación de la patria potestad, para resolver las cuestiones que se suscitan partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. 3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores". ( S.T.S de 27 de septiembre de 2016 ROJ 4185/2016 ). Por tanto, deben actuar en la forma que dispone la doctrina que antecede, y además está regulada en el artº 156 del CC : " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad. Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro. En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro. Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio".

(..)"El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este sentido, la sentencia 106/2024 , de 34 de enero, con cita de las sentencias 514/2019, de 1 de octubre , 291/2019, de 23 de mayo , y 621/2015, de 9 de noviembre , sintetiza la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad: «1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. »2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )". »3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." »Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia». 4.En el caso que juzgamos, la sentencia recurrida considera acreditado el impago de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, hasta noviembre de 2021 en que, al fijarse la vista del presente procedimiento, comenzó a realizar de forma irregular pagos parciales que no llegan a la mitad de la cantidad fijada, limitándose a alegar, sin justificar, que entregaba dinero en mano a la madre, entregas que esta niega, y antes que tenía una situación económica precaria que le hacía imposible atender a su obligación de sostenimiento de su hija, que tampoco justifica. Consta, de hecho, la condena al padre por delito de abandono de familia por impago de pensiones por sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 2 de Lorca, sentencia dictada de conformidad, que condenó al padre a abonar la cantidad de 5 929,13 euros y al abono de una multa de 720 euros en diez cuotas mensuales consecutivas. La Audiencia también considera acreditado que la madre ha cumplido sustancialmente el régimen de visitas fijado, trasladando los fines de semana a la niña al lugar donde se ubica el domicilio de los abuelos paternos donde el padre vive, siendo el padre el que ha incumplido en la mayoría de los casos las visitas intersemanales fijadas, como se refleja en el detallado calendario aportado al procedimiento por la madre que por su minuciosidad la Audiencia considera creíble. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad, que es lo que solicita la madre, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el hijo o la hija ( sentencias 291/2019, de 23 de mayo ; 621/2015, de 9 de noviembre, rc. 1754/2014 ; 315/2014, de 6 de junio ). En este caso, en consonancia con lo apuntado por la fiscal en su informe, apreciamos que los pagos de las pensiones, con incumplimientos, no han sido inexistentes, y también apreciamos que no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña. De esta manera, no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique por el momento adoptar una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad ya que, aunque sea reversible, conlleva la privación de la misma titularidad de la potestad parental, con todas las consecuencias que van asociadas a esta medida, tanto en la propia relación paternofilial como más allá. En este caso, al menos de momento, y en atención a la naturaleza de deber-función propia de la patria potestad, consideramos que no ha quedado acreditado que responda al interés de la niña la privación de la patria potestad del padre ya que, aun de manera pobre e inconstante, el padre no ha dejado de manifestar cierto interés por la niña. Es fácil de comprender, sin embargo, que la situación descrita comporta dificultades y entorpecen el ejercicio de las funciones de la potestad parental. Y no solo en el ámbito de la salud y escolarización como parece entender la sentencia recurrida, sino en otros ámbitos en los que sea preciso adoptar decisiones para las que los terceros requieran el consentimiento de ambos progenitores, y que se han visto entorpecidos por la falta de colaboración del padre. En un caso como este, a la vista de las circunstancias, puede resultar una vía adecuada recurrir al art. 156 CC , que permite con gran flexibilidad atribuir totalmente las funciones propias de la potestad parental a uno de los progenitores cuando concurra alguna causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad. De tal manera que, en interés de la niña, nos inclinamos por confirmar una medida como la adoptada por la Audiencia, que con la atribución del ejercicio a la madre de las facultades de la patria potestad, supone de hecho la suspensión de la patria potestad del padre, en razón a los problemas que la madre refiere en la vida cotidiana para la toma de decisiones que afectan a la menor. De esta forma, aunque la diferencia pueda resultar muy sutil, se obvian las dificultades referidas por la madre en el ejercicio de la función parental, pero no se priva al padre, al menos en este momento, de su titularidad. Ahora bien, por lo que se refiere al ámbito de esta medida, la sentencia recurrida únicamente atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de las competencias sobre salud y escolarización de la hija común menor de edad durante el periodo de dos años, y la madre considera que esta medida es insuficiente para proteger el interés de la niña. Y la sala cree que tiene razón, pues la madre refiere otros ámbitos en los que la actitud del padre obstaculiza la toma de decisiones propias del ejercicio de la patria potestad en las que el consentimiento del padre era preciso".( STS 18 de diciembre de 2024 ROJ 6250/2024 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina.

Como queda dicho, se ha practicado una extensa prueba documental de la que se infiere que la progenitora promovió el procedimiento de Medidas de Protección de Menores relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o administración de bienes, que se siguió en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Granada, con el nº 398/2023, que concluyó por Auto de 22 de diciembre de 2023.

En la vista oral las partes llegaron a un acuerdo, y el Ministerio Fiscal mostró su conformidad. El Juzgado homologó el acuerdo alcanzado, en el sentido de que el régimen de visitas del padre se desarrollaría en el PEF, siendo una visita tutelada una vez al mes, en relación con los dos hijos menores, Narciso y Berta, sin establecer comunicación alguna con el mayor de ellos, David. Esta medida tendrá vigencia hasta que se inste el Procedimiento de Modificación de Medidas en el plazo de tres meses. En dicho procedimiento se practicará un informe Psicosocial, para que, con la valoración de los menores y los progenitores, se determine el régimen de visitas más adecuado. Además, se acordó que para el caso de que el padre faltase tres veces al PEF se suspendería de forma automática el régimen de visitas.

Con el escrito de demanda se acompañaron varios mensajes de wasap, en los que el padre alertaba a la madre de que se fueran de la casa y que llamara a la policía y que lo retirase del padrón pues estaba fugado y lo estaban extorsionando.

En otro mensaje, el hijo David le decía a su madre que estaba en una habitación con siete personas y que no podía ir al baño porque estaba muy sucio.

Ante esta situación, la madre envió una carta al Centro escolar donde están los menores, Narciso y Berta indicando que el padre era traficante de drogas, por lo que ni él ni la familia de éste podían recoger a los menores bajo ningún concepto. Solo debían entregarse a los menores a las tías, abuelo materno y a la madre, como tutora legal. Esta carta la remitió la progenitora el 19 de septiembre de 2022 al CEIP DIRECCION000.

De otro lado, el PEF de Granada emitió un informe el 26 de enero de 2024, con la propuesta de finalización de las visitas por la ausencia continuada de una de las partes a los encuentros, conforme al artº 21 del Decreto nº 79/2014 de 25 de marzo por el que se regulan los Puntos de Encuentro Familiar de la Junta de Andalucía. El progenitor se encontraba en prisión, teniendo en cuenta el Certificado de permanencia que adjuntó su letrada.

También se llevó a cabo la exploración judicial del menor, David, que se refirió a las situaciones de peligro que había vivido cuando estaba con su padre y manifestó su voluntad de no retomar las vistas con aquel debido al miedo que le ocasiona poder sufrir algún daño cuando esté en su compañía. Como se declara en la sentencia de instancia, estas respuestas responden a una voluntad madura y libremente formada, dada la edad del menor, que se expresó con rotundidad y la falta de animadversión que mostró al progenitor al referirse al mismo en la exploración.

A parte de lo que antecede, la madre indicó que el padre no pagaba las pensiones de alimentos, sin que existan otras pruebas que contradigan su versión. Más bien resultan avaladas a través de los procedimientos que ha debido iniciar para el cobro de estas pensiones. Es el caso del Procedimiento de Ejecución que instó la recurrente ante el Juzgado de Violencia sobre La Mujer para el pago de los gastos extraordinarios, que dio lugar al Procedimiento nº 155/2024, que fue estimado en el Auto de 13 de febrero de 2025. Con anterioridad la actora promovió la ejecución forzosa ante el mismo Juzgado, en ejecución de la sentencia de divorcio, por impago de las pensiones de alimentos de los tres hijos menores, que ascendía en esos momentos a 6.654,05€, de los que 1.139,16 eran atrasos de actualización más 713,45€ por gastos extraordinarios. Esta demanda dio lugar al procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 84/2024.

A la vista de las pruebas practicada discrepamos de la juzgadora de instancia, pues se aprecia un incumplimiento grave de las obligaciones de la patria potestad por parte del progenitor, respecto a los tres hijos menores. Por lo que estimamos procedente la privación de la patria potestad del demandado, que deberá ejercerse de forma exclusiva por la progenitora, teniendo en cuenta además la doctrina expuesta con anterioridad.

Con esta decisión protegemos el interés del menor:

(..)" Los órganos jurisdiccionales, así como las autoridades administrativas que intervengan en los procesos en los que se encuentren concernidos los intereses de los menores, no deben adoptar una posición pasiva, sino activa de garantía de la protección de sus derechos mediante la adopción, incluso de oficio, de las medidas que mejor se concilien con sus intereses. Cuentan para ello con las facultades que les brinda el ordenamiento jurídico derivadas del mandato constitucional tuitivo del art. 39 CE y las procesales del art. 752 de la LEC ....El interés superior del menor, cuya satisfacción compete a los tribunales, no puede conformarse con una fundamentación de tal naturaleza, que implica la aceptación del riesgo de adopción de una decisión en la que no se hayan ponderado debidamente circunstancias fácticas de indiscutible importancia a la hora de fijar las medidas a adoptar en relación con los menores. Su valoración constituye el interés superior de éstos por cuya protección han de velar los operadores jurídicos que intervienen en el proceso. Precisamente, en situaciones como las expuestas, entra en juego el art. 752 LEC , y el correlativo deber de los órganos jurisdiccionales de garantizar el cumplimiento del estatuto jurídico de los menores, inspirado en el principio de orden público de su interés superior de raíz constitucional ( art. 39.2 y 4 CE ). En este sentido, STC 106/2022, de 13 de septiembre , FJ 2, y STS 242/2025, de 12 de febrero . Como hemos señalado en la reciente STS 854/2025, de 28 de mayo : «Debemos partir de la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta sala, de las que se desprende la necesidad de que en los procedimientos en los que está en juego el interés superior de los menores y, especialmente, en los procedimientos sobre medidas de protección adoptadas por la Administración, debe optarse por soluciones hermenéuticas que favorezcan que pueda entrarse en el fondo del asunto y que puedan realizarse con flexibilidad alegaciones y aportarse medios de prueba ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre ; 77/2018, de 5 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 65/2016, de 11 de abril ; SSTS 371/2018, de 19 de junio ; 525/2017, de 27 de septiembre ; 304/2012, de 21 de mayo ; 308/2022, de 19 de abril y 705/2021, de 19 de octubre ; 178/2020, de 14 de diciembre ». ( STS 16 de septiembre de 2025 ROJ 38512025)

Se estima el recurso, revocando la sentencia en el sentido expuesto con anterioridad.

CUARTO.- No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.1 de la Lec. Las costas de 1ª Instancia, según el artº 394.1 de la Lec, se impondrán al demandado.

Tampoco se hará mención al depósito preceptivo, al tener reconocido la apelante el Beneficio de Justicia Gratuita.

Vistos los preceptos transcritos