Sentencia Civil 113/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Granada, Rec. 257/2025 de 05 de marzo del 2026

PRIMERO.-Motivos del recurso.

La representación procesal de Conrado interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la apreciación de la prueba, al desestimar, conforme al artº 92.7 del CC la petición instada para establecer un régimen de guarda y custodia que la atribuya al padre, dado que el menor tiene 16 años, y la negativa evolución de éste con la madre desde el mes de mayo de 2024, en que, por la denuncia contra el apelante, éste tiene que dejar su domicilio.

La referida norma viene a establecer la imposibilidad de un régimen de custodia compartida en los casos de violencia de género, pues podría perjudicar a las víctimas, pero no impide que pueda atribuirse la custodia al padre, siempre que prevalezca el interés del menor.

Actualmente el menor estar incurso en situación de riesgo para su salud e integridad debido al consumo de sustancias estupefacientes, viviendo en una situación de abandono desde que se produjo la separación de los cónyuges que le está afectando negativamente a su desarrollo personal y académico.

Debe prevalecer el favor filii, en atención a lo preceptuado en el artº 92.6 del CC, por lo que debe oírse al menor o recabar el informe de especialistas, conforme al artº 92.9 del mismo precepto.

Así mismo se ha desestimado el establecimiento del régimen de visitas del artº 94 del CC.

La existencia de denuncias y causas penales abiertas contra el apelante no pueden constituir un obstáculo para el correcto desarrollo de la relación paterno filial, al no haberse denunciado ninguna clase de maltrato en relación con el menor. La interpretación del precepto no puede ser estricta, sino que debe buscar el equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de sus relaciones paternofiliales, de tal manera que solo se estime el abandono o riesgo, cuando existan efectivamente el incumplimiento de unos mínimos de atención al menor, exigidos por la conciencia social más común, también es preciso destacar otros intereses en juego, de los padres biológicos y las demás personas implicadas.

Ha de primar el principio del favor filii, que es un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artºs 92, 96 y 103 del CC, así como los Convenios Internacionales que lo regulan.

La doctrina establece el carácter restrictivo que proclama que cabe privar a los progenitores de la patria potestad, o de un régimen estabilizado de visitas, comunicación y estancia paternofilial, cuando su conducta ponga o pueda poner en peligro la formación o educación moral del hijo.

La relación entre el padre y el hijo le favorecería, dada la situación de abandono en la que se encuentra actualmente. Para que se pueda privar o restringir al padre del régimen de visitas, es necesario que el progenitor haya incumplido con sus deberes paternofiliales, y que de su incumplimiento se derive un riesgo para los menores, circunstancias que nunca han sucedido.

La juzgadora de instancia ha interpretado erróneamente la norma, tanto en relación con la suspensión del régimen de visitas, como en la atribución de la guarda y custodia al padre, pues el artº 92.7 del CC no impide que se pueda establecer en favor del padre, aun cuando pueda estar incurso en un procedimiento de maltrato por violencia de género.

También cuestionaba la pensión de alimentos, que se estableció en la cuantía de 160€ mensuales.

El recurrente vive como un mero precarista en la vivienda de una cuñada, y ello es así porque ha tenido que abandonar la vivienda de su propiedad, que constituía el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION001, y en la que sigue residiendo Claudia, a quien se atribuyó el uso de la misma. Una vez que su cuñada le reclame el uso de la vivienda deberá arrendar otra adaptada a sus circunstancias personales, pues tiene que utilizar una silla de ruedas para desplazarse. Por ello consideraba que la pensión de alimentos debía ser de 140€ mensuales.

Concluía solicitando la revocación de la sentencia solicitando la concesión de la guarda y custodia del menor, estableciendo una pensión de 150€ mensuales a cargo de la progenitora, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, que se actualizarán anualmente conforme al IPC. Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios. Solicitaba la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Subsidiariamente interesó alzar la suspensión del régimen de visitas en favor de Conrado, que debería ser libremente entre el padre y el hijo.

La pensión de alimentos a cargo del recurrente sería de 140€ mensuales que deberán abonarse en la misma forma.

El recurso se admitió a trámite y se dio traslado a la actora y al Ministerio Fiscal. La demandante se opuso alegando que la juzgadora de instancia había resuelto adecuadamente el régimen de visitas y la custodia del menor, al encontrase el recurrente inmerso en un procedimiento de violencia de género. Esta circunstancia invalida para ejercer la guarda y custodia del menor, conforme al artº 92.7 del CC. Por tanto, esta petición no puede materializarse, al no cumplir los requisitos legales, para garantizar el interés del menor.

En cuanto a la pensión de alimentos, no solo es la mínima legal, sino que fue establecida por el Juzgado de instancia en una resolución anterior, sin atender a la conveniencia económica del progenitor. Además, el recurrente no ha abonado hasta ahora la pensión, incumpliendo su obligación para colaborar en el mantenimiento del menor.

No hay prueba de que hayan cambiado las circunstancias del apelante, que no ha arrendado ninguna vivienda, y lleva viviendo en casa de su hermana seis meses, sin pagar cantidad alguna. Últimamente vive en casa de un amigo cercano. En cualquier caso, esta situación no le exime de la obligación de atender a las necesidades básicas de su hijo. El interés superior del menor debe prevalecer y no puede quedar supeditado a la voluntad o conveniencia económica del obligado al pago.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Antecedentes relevantes.

La demanda que dio origen al procedimiento la formuló la representación procesal de Claudia, contra Conrado, instando la separación matrimonial.

Los litigantes contrajeron matrimonio en Granada el 25 de julio de 1999. De esta unión nació su primer hijo, Valeriano, el NUM000 de 1999, y el segundo, Lorenzo el NUM001 de 2008.

El domicilio conyugal está establecido en DIRECCION003, DIRECCION001, en la DIRECCION000.

El matrimonio se celebró en régimen de gananciales en el año 1999 y posteriormente, el 11 de agosto de 2015 otorgaron capitulaciones matrimoniales de separación de bienes.

Solicitaba finalmente la separación del matrimonio, en la que, con la propuesta de Convenio regulador, se declare la separación del matrimonio, y se otorgasen los correspondientes mandamientos para la inscripción de la sentencia en el Registro Civil.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 19 a quien correspondió por turno la demanda, se inhibió en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, al tramitarse en el Juzgado nº 1 las Diligencias Urgentes nº 201/2024, en las que se había dictado Orden de Protección aún en vigor, conforme al artº 49 bis de la Lec, artº 1 de la Ley Orgánica de Medidas de protección Integral contra la Violencia de Género, y el artº 87 ter, tercero de la LOPJ.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada aceptó la inhibición y admitió a trámite la demanda, dando traslado al demandado y al Ministerio Fiscal.

El demandado se personó y contestó a la demanda alegando la excepción de inadecuación del procedimiento, pues debería haberse tramitado conforme al artº 770 de la Lec, por no haberse suscrito el Convenio regulador.

Mostró su conformidad con los datos del matrimonio y nacimiento de los hijos, se opuso en cuanto a la vivienda familiar, que sigue siendo la misma que se indica en la demanda, pero que actualmente habitan la demandante y el hijo menor, Lorenzo. El demandado vive en DIRECCION004 en una vivienda cedida por un familiar.

La separación matrimonial no se ha acordado de mutuo acuerdo, sino que ha sido a consecuencia de la denuncia de la Sra Claudia contra el demandado por maltrato, que ha dado lugar a las Diligencias Urgentes nº 201/2024 que se siguen en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada. En dicho Juzgado se han dictado Medidas Cautelares civiles, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre, con suspensión de comunicación y estancia del mismo con su progenitor. Se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa y al hijo menor.

El demandado no muestra su conformidad con la separación matrimonial, sino que interesa el divorcio, que se propondrá mediante reconvención.

El demandado no está conforme con la separación matrimonial, sino que solicita la disolución del vínculo matrimonial. Ha tenido conocimiento del consumo de sustancias estupefacientes del menor, poniendo las siguientes medidas:

a) Atribuir al padre la guarda y custodia del menor, siendo la patria potestad compartida, por ambos progenitores.

b) En concepto de alimentos establecer 150€ mensuales a cargo de la progenitora, que serán ingresados por meses anticipados, y cada año con efectos de primero de enero, se actualizará conforme al IPC u organismo que le sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor.

c) Atribuir al padre del menor el uso de la vivienda familiar situada en la DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001- DIRECCION003.

Por escritura pública de capitulaciones matrimoniales, otorgada el 11 de agosto de 2015, el régimen matrimonial es el de separación de bienes, y la vivienda familiar es privativa del demandado, teniendo constancia de que algunos muebles de gran valor sentimental se han tirado.

No le ha sido devuelta la documentación médica y la de la titularidad del inmueble, la que se está utilizando por la esposa para suscribir préstamos, usando los datos personales del demandado.

Además, constan deudas de teléfonos móviles por importe de 1.400€ y de consumo de agua de 4.600€.

Los ahorros familiares han sido retirados de una cuenta de ING a otra de titularidad de la esposa, pese a la precaria situación económica que padece, pues él debe subsistir con una pensión de apenas 800€ mensuales.

d) Por ello propondrá con carácter definitivo, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, en el ejercicio de la potestad doméstica, con la devolución al demandado de los documentos y joyas de su propiedad, con imposición de las costas a la actora.

Formulaba demanda reconvencional, solicitando el divorcio con disolución del vínculo conyugal, interesando la adopción de las anteriores medidas definitivas.

También solicitaba que se adoptasen las mismas medidas coetáneas de los artºs 102 y 103 del CC.

El Juzgado dio traslado de la reconvención al Ministerio Fiscal y a la actora. El ministerio Público contestó aceptando los hechos de la demanda, y en cuanto a las medidas a adoptar dictaminará en el momento procesal oportuno.

La actora contestó a la reconvención, alegando que la otra parte no admitía el maltrato continuado y la violencia física ejercida contra ella.

Se opuso al procedimiento de divorcio, debiendo continuarse como separación.

La guarda y custodia debía atribuirse a la madre, porque existía una denuncia de violencia de género contra el demandado. Además, la madre se encuentra en mejores situaciones físicas y psíquicas para garantizar el bienestar y la estabilidad emocional del menor.

La pensión de alimentos debe ser de 150€ mensuales a cargo del padre, como se estableció en el Auto de Medidas cautelares, con efectos retroactivos pues ha dejado de pagar desde julio de 2024 hasta la fecha, sin que haya hecho en seis meses ningún ingreso.

Los gastos extraordinarios se han de abonar al 50% por ambos progenitores.

La vivienda familiar debe serle atribuida a la madre y al menor de edad sobre el que ejerce la custodia.

Negaba la existencia de ahorros familiares, pues las cantidades transferidas por el Sr Conrado a la cuenta de su esposa eran para el pago de los suministros y alimentos, al ser pensionista y contribuir ambos al sostenimiento de la vivienda familiar.

El vehículo familiar lo tiene en su poder el actor a quien le entregó las llaves en el Procedimiento de Violencia de Género, y ella ha tenido que comprarse un coche de segunda mano.

Solicitaba finalmente se continuara el procedimiento de separación, y se mantuvieran las medidas solicitadas por ella en su escrito de demanda.

Las partes fueron convocadas a la vista oral, y propusieron las pruebas que consideraron oportuno. Se practicaron las declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia.

Contra esta resolución se ha interpuesto el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

El error en la apreciación de la prueba; la atribución de la guarda y custodia al padre; el uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos del hijo menor, constituyen los motivos del recurso.

Para resolver estas cuestiones partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)" El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello. Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales, por lo que la discrepancia de la parte sobre la apreciación de la prueba por la sentencia recurrida no supone vulneración de tal derecho fundamental. ( S.T.S ya citada ROJ 2874/2012 )

(..)"- Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ". ( S.T.S 4 de diciembre de 2015 ROJ 4946/2015 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

Se ha practicado una extensa prueba, sobre todo documental, y la Juez de instancia la ha valorado conjuntamente, resolviendo conforme a la sana crítica.

La primera cuestión a resolver es la relativa a la guarda y custodia del hijo menor, que según la sentencia convive con la madre en el domicilio familiar:

(..)"Los padres constituyen el centro del núcleo afectivo y de dependencia de su prole. El rol de aquellos es trascendente en el desenvolvimiento futuro de sus hijos, transmitiéndoles señales de aceptación o de rechazo, inculcándoles valores éticos, propiciando su socialización y, en definitiva, el desarrollo de su personalidad. La existencia de positivas interacciones entre padres e hijos es decisiva en el desarrollo ulterior de los menores. O, dicho de otra forma, la dinámica familiar no discurre ajena a los hijos, sino que mueve los cimientos de su desarrollo. A un niño o a una niña, que disfruta de lazos afectivos y de apego seguro con sus progenitores, no se le puede privar del contacto y comunicación con ellos, lo que se configura como un derecho del menor, una de cuyas plurales manifestaciones normativas se encuentra en el art. 24.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , cuando proclama que: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses". En el sentido expuesto, la STS 373/2013, de 31 de enero , proclama que: "debe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisan el niño para el desarrollo emocional". Ahora bien, comunicarse con sus hijos constituye también un derecho de los progenitores expresamente reconocido en el art. 94 del CC . Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, en su sentencia 176/2008, de 22 diciembre , cuando señala que: "[...] debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". En el sentido expuesto, se pronuncia la STEDH, sección 3.ª, de 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España , al proclamar que: "El TEDH reitera, a modo de premisa, que el disfrute de la compañía mutua por padres e hijos constituye un elemento fundamental de la "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio (véase, entre otras, Saleck Bardi c. España, nº 66167/09, § 50, 24 de mayo de 2011, y R.M.S. c. España, nº 28775/12, § 68, 18 de junio de 2013)"....

"3.3 El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( STS 170/2016, de 17 de marzo ). Esta Sala, en sentencia 680/2015, de 26 de noviembre , ha declarado que: "[...] se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes". En el mismo sentido, ya se había pronunciado anteriormente esta Sala en la sentencia 54/2011, de 11 de febrero . Por su parte, el art. 94 III del CC norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial", sin perjuicio de las prevenciones específicas que establece su párrafo IV, en los supuestos de proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos, o cuando se adviertan la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, sin perjuicio de establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada, en el interés superior del menor, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, cuestión que abordaremos a continuación". ( STS 26 de septiembre de 2022 ROJ 3402/2022 ).

Pues bien, en este caso, según el resultado de la consulta del SIRAJ, Conrado fue denunciado ante la Guardia Civil de DIRECCION005 por violencia de género, dando lugar a las Diligencias Urgentes nº 201/2024, que se tramitaron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada.

El 3 de mayo de 2024 se dictó Orden de Protección, con la prohibición de aproximarse el denunciado a la víctima a una distancia de al menos 200 metros, determinando el régimen de custodia del menor en favor de la progenitora, con suspensión del régimen de visitas respecto al menor que se encuentra en vigor, quedando el denunciado en libertad bajo fianza. Así mismo se impuso al denunciado una pensión de alimentos de 160€ mensuales a cargo del progenitor.

(..)"El preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ya nos advierte de los graves perjuicios que las conductas violentas generan sobre los menores, y así podemos leer: «Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma». El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , norma que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales: a) La protección de sus necesidades básicas, «tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas» y c) «la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia». La Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de octubre de 2021, sobre el impacto de la violencia doméstica y del derecho de custodia en las mujeres y los niños (2019/2166(INI)), en el apartado N, considera que: «[l]os niños también pueden sufrir la denominada «violencia presenciada» en el hogar y el entorno familiar, al asistir a cualquier tipo de maltrato a través de actos de violencia física, verbal, psicológica, sexual y económica contra personas de referencia o significativas desde el punto de vista afectivo; que esta violencia tiene consecuencias muy graves para el desarrollo psicológico y emocional del niño, por lo que es esencial prestarle la debida atención en las separaciones y los acuerdos de custodia parental, garantizando que el interés superior del menor sea la consideración primordial, en particular para determinar los derechos de custodia y visita en los casos de separación; que la violencia presenciada no siempre es fácil de reconocer y que las mujeres víctimas de violencia doméstica viven en un estado de tensión y dificultades emocionales; que, en los casos relacionados tanto con la violencia doméstica como con cuestiones de protección de la infancia, los tribunales deben remitirse a expertos con conocimientos y herramientas para evitar tomar decisiones contra la madre que no tengan debidamente en cuenta todas las circunstancias». No ofrece duda, pues, que la violencia en el hogar genera un evidente impacto emocional de indiscutible carga negativa constitutivo de un factor de riesgo para el equilibrio de la salud mental, tanto de las víctimas directas que la sufren como de los convivientes que la presencian, y máxime si se trata de menores de edad que se encuentran en pleno proceso de desarrollo de la personalidad, carentes de los resortes adecuados para superar tan inadmisibles comportamientos sin repercusiones nocivas en su ulterior integración en la vida adulta. Tampoco, puede generar discusión entender que constituye maltrato psicológico el hecho de infundir temor mediante actos de intimidación, amenazas o comportamientos violentos sobre las cosas y personas. Consciente de ello, el Legislador, al modificar el art. 94 del CC , estableció, en su párrafo tercero, que: «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género». No obstante, se hace una salvedad, conforme a la cual «[l]a autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial». Tal precepto ha sido interpretado por la STC 106/2022, de 13 de septiembre , al resolver un recurso de inconstitucionalidad, en la que se señaló que: «Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011)». En la sentencia 234/2024, de 21 de febrero , cuya doctrina se ratifica en la sentencia 915/2024, de 26 de junio , destacamos la importancia que ostenta la infancia y la protección que es preciso dispensar a los menores por los poderes públicos, apartándoles de cualquier fuente de eventual daño en el desarrollo futuro de su personalidad en formación, y así señalamos: «La infancia es un periodo decisivo del desarrollo de las personas, que debe ser protegido para evitar eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre quien los experimente, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológicos por traumas sufridos. Consecuentemente, el beneficio de los menores exige apartarlos de situaciones de riesgo, brindarles frente a ellas, con la finalidad de preservar ese interés superior que cuenta con raíces en el mandato de rango constitucional, dirigido a los poderes públicos, de asegurar la protección integral de los hijos, así como, en general, de los niños y de las niñas según las previsiones de los acuerdos internacionales que garantizan sus derechos ( art. 39.2 y 4 CE )». Existen situaciones en las que el interés del menor exige la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender las visitas «[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial»; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 625//2022, de 26 de septiembre ; 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio . En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas, que justifiquen la limitación o incluso suspensión del régimen de comunicación paternofilial, en tanto en cuanto sean perjudiciales para los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto «[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor» ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre ; 915/2024, de 26 de junio y 1382/2024, de 23 de octubre , entre otras). Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en su artículo 31, apartado segundo , expresamente dispone que «[l]as partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños». 3.2 El interés superior del menor como regla decisoria en los casos en los que se encuentre comprometido el bienestar de los niños y niñas La jurisprudencia constitucional considera que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos», según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (por todas, SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 131/2023, de 23 de octubre, FJ 3 ; 148/2023, de 6 de noviembre, FJ 4 ; 28/2024, de 27 de febrero, FJ 5 y 82/2024, de 3 de junio , FJ 2). ( STS 17 de diciembre de 2024 ROJ 6249/2024 ).

En este caso han de regir las normas generales previstas en los artsº 92 y 94.4 del CC, pues no concurren circunstancias especiales, para que se conceda la guarda y custodia del menor al progenitor, cuando no consta que el interés del menor esté perjudicado por el abandono de la progenitora. Máxime cuando tampoco el régimen de visitas se haya autorizado, al existir un procedimiento de violencia de género contra el recurrente.

Únicamente el demandado aportó varios videos, y una fotografía, de los que no cabe inferir la situación concreta a la que obedecen, si es o no puntual, y por tanto no acreditan que el menor tenga adicción alguna al alcohol o a las sustancias estupefacientes.

Se desestima, por tanto, el motivo del recurso.

CUARTO.- Se cuestionó el uso de la vivienda familiar.

(..)"En los términos contemplados por la sentencia de esta misma Sala de 6 de abril de 2018 , según la cual, "...por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, tenemos que precisar, de antemano, que tal categoría de " vivienda familiar" , a los efectos de atribución de su uso conforme al art. 96 del CC , se predica de aquella que de forma actual, estable y continuada, sirve a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar resultante a la ruptura de la relación matrimonial favorecido por el pronunciamiento. De tal forma que, a falta de la situación de hecho reveladora de dicho uso, desaparecerá la categoría de vivienda familiar exigida para la atribución del mismo como medida subsiguiente a la separación, nulidad o divorcio. Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2016 , según la cual, " hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y el deber propio de la relación, correspondiendo el otro factor, al caso, ajeno al que aquí tratamos, de la existencia de hijos menores de edad, cuando no se precisara por éstos por disponer de otra idónea para satisfacer sus necesidades. Y, en consecuencia, procede tener por extinguido el interés en la atribución del uso por desafectación del carácter familiar de la vivienda". Por lo que en base a lo expuesto procede extinguir el uso del domicilio por desafección de la vivienda familiar, y sin que quepa por tanto hacer pronunciamiento sobre la atribución de su uso a la esposa, como solicita ésta, compartiendo la Sala la valoración probatoria que realiza la Juez de instancia sobre este particular". ( S.A.P de Granada de 19/02/2021 ).

En este caso, aunque la vivienda que constituyó el domicilio familiar es propiedad privativa del recurrente, la atribución de la guarda y custodia a la progenitora lleva consigo que también lo sea de la vivienda en la que convive con el menor.

El hecho de que el demandado viva en un domicilio de una cuñada o de un amigo, aparte de no constar acreditado, lo que implica es que no tiene gasto alguno por la ocupación de la vivienda. Al menos no se ha realizado un contrato de arrendamiento, que indique la imposibilidad de hacer efectivo el pago de la renta, constituyendo el interés más necesitado de protección el de menor, y el de la progenitora que lo tiene bajo su guarda y custodia.

Se desestima el motivo del recurso.

Nos referiremos por último a la pensión de alimentos establecida en la sentencia por importe de 160€ mensuales.

(..)"La concreta cuestión controvertida fue resuelta por esta sala en la sentencia 378/ 2024, de 14 de marzo , en dicha resolución señalamos: "Es jurisprudencia reiterada de esta sala, de la que son manifestación las sentencias 860/2023, de 1 de junio ; 1210/2023, de 21 de julio , 1365/2023, de 4 de octubre y 4/2024, de 8 de enero , la que se asienta en los pilares siguientes: "1) La especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia. "Conforme a la cual dicha obligación tiene unas connotaciones particulares, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales, toda vez que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación del importe de la pensión y en la interpretación del principio de proporcionalidad, de manera que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida que los recursos económicos de sus progenitores les puedan brindar y que su satisfacción genere un mayor esfuerzo contributivo, una de cuyas manifestaciones la encontramos en el art. 608 LEC . "2) La doctrina del mínimo vital para el caso de dificultades económicas. "Esta obligación impuesta al juez de fijar "en todo caso", la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el art. 93 del CC , determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital, de cuya aplicación encontramos manifestación en las SSTS 184/2016, de 18 de marzo y 484/2017, de 20 de julio , con base a la cual: "i) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, "ii) Ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante. "3) La posibilidad de suspensión de la prestación de alimentos por carencia de recursos económicos para satisfacerlos para los casos de alimentante absolutamente insolvente. "4) Los supuestos de rebeldía no impiden la fijación de alimentos. "Son casos en los que no consta que el demandado carezca de recursos económicos o que se encuentre en una situación de absoluta indigencia, simplemente se ignoran cuáles son los ingresos, dado que, por acto propio, se ausentó sin dejar datos incumpliendo sus obligaciones con respecto a sus hijos menores. En la tesitura expuesta, es la madre la que, de forma exclusiva, atiende a las necesidades de los hijos menores de los litigantes. "[...] Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia 2/2024, de 15 de enero , tuvo oportunidad pronunciarse sobre la cuestión controvertida en este proceso, desde el punto de vista del interés superior de los menores y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ., señalando al respecto: ""Si bien el dato de la capacidad económica se desconoce y no es posible aplicar con plenitud el citado principio de proporcionalidad, no es menos cierto que el art. 93 CC ordena que '[e]l Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. "Por lo tanto, el desconocimiento de aquella capacidad económica del demandado, debida a su propia conducta elusiva de sus deberes paternofiliales, no puede erigirse en obstáculo para que la sentencia del juzgado, o en su revisión la de la audiencia provincial, hubiera fijado en este caso una cantidad líquida suficiente para la satisfacción de las necesidades del menor hijo de la recurrente ex art. 142 CC . "Cantidad líquida cuya denominación, modo de cuantificación e importe no nos corresponde determinar, pues esto deviene en una función estrictamente jurisdiccional. "Al haber optado sin justificación objetiva por el sistema de un porcentaje sobre los desconocidos ingresos del demandado, y con arreglo a las razones ya expuestas, cabe concluir que las resoluciones de instancia aquí impugnadas han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de la recurrente y de su entonces hijo menor de edad"". Pues bien, en función de las consideraciones expuestas el recurso de casación debe ser estimado. El tribunal tiene en cuenta las circunstancias expuestas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y que la madre debe contar con otros ingresos adicionales a los declarados, pues de otra manera no podría cubrir sus gastos fijos antes consignados (500 euros de alquiler mensual y de comedor de la hija) y los otros de atención a necesidades perentorias de subsistencia. Según las consultas llevadas a efecto en el punto neutro judicial, el Sr. Ernesto , en los años 2019 y 2020, estuvo dado de alta, en España, en el Régimen General de la Seguridad Social en los periodos a los que se refiere su certificación de vida laboral, así como constan también ingresos percibidos, en el ejercicio 2019, por trabajo personal, según base de datos de la AEAT, de unos 6.002,54 euros. Por todo ello, entendemos procedente fijar, tal y como pide el Ministerio Fiscal, en 200 euros al mes la contribución del padre a los alimentos de su hija, sin perjuicio, en su caso, de revisión. Esta prestación alimenticia se devengará desde la fecha de la demanda ( art. 148 CC ), al ser la primera vez que se fijan los alimentos ( SSTS 696/2017, de 20 de diciembre ; 113/2019 de 20 de febrero ; 644/2020, de 30 de noviembre y 412/2022, de 23 de mayo ), todo ello, sin perjuicio de su liquidación y revisión por modificación de circunstancias ( art. 91 CC ).( STS 18 de septiembre de 2024 ROJ 4694/2024 )

En este caso, consta únicamente que el demandado percibe una pensión de 867,00€ mensuales. La actora tiene una pensión de 685,00€ mensuales, de los que 380€ le corresponden por ser una ayuda de violencia de género La sentencia ha determinado 160€ de pensión de alimentos para el menor, y la madre que había interesado una pensión de 200€ mensuales, no ha recurrido la sentencia, habiéndose aquietado con la que se determinó en la Orden de Protección, el 3 de mayo de 2024, ratificada en la sentencia de instancia, al no haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su adopción.

En cuanto al devengo de esta cantidad ha de estarse a la doctrina del TS sobre la materia:

(..)" La cuestión controvertida planteada en el recurso ha sido tratada de nuevo, recientemente, por las sentencias 412/2022, de 23 de mayo ; 6/2024, de 8 de enero , 482/2024, de 9 de abril y 904/2024, de 24 de junio , que sintetizan la doctrina jurisprudencial bajo las reglas siguientes: (i) Los alimentos cuando se fijan, por primera vez, se devengan desde la fecha de interposición de la demanda en aplicación del art. 148.1 CC , incluso cuando sean establecidos, por primera vez, por la audiencia, al haber sido desestimados por el juzgado. (ii) Cuando los alimentos fijados en primera instancia se elevan o reducen en segunda instancia, el nuevo importe fijado por el tribunal provincial se devenga desde la fecha de la sentencia de la alzada, no desde la dictada en primera instancia. En efecto, ya sea por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, "[...] cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" ( sentencias 162/2014, de 26 de marzo , y 573/2020, de 4 de noviembre ). Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo"; y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", razones que llevaron a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales solo serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las acordadas anteriormente. (iii) Las sucesivas modificaciones de la cuantía de los alimentos, en virtud de procedimientos de revisión por alteración sustancial de circunstancias, desencadenan, por lo tanto, su eficacia a partir del momento en que fueron dictadas. (iv) Todo ello, sin perjuicio de descontar las cantidades ya abonadas en concepto de alimentos por el condenado para evitar pagos duplicados de la misma prestación".( STS 23 de septiembre de 2024 ROJ 4706/2024 ).

En este caso la pensión de alimentos en favor del menor se computará desde la interposición de la demanda, conforme al artº 148 del CC, sin perjuicio de las que se adeudaran por el mismo concepto desde que se dictó la Orden de Protección. En este sentido se aclara la sentencia de instancia, que se confirmará en todos sus extremos, con desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, según el artº 398.1 de la Lec.

El recurrente perderá el depósito constituido, al que se dará el destino legal, conforme a la Disposición Adicional, Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos