Sentencia Civil 68/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Illes Balears, Rec. 1177/2024 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La entidad FACILITIES BUILDINGS LJA presentó petición inicial de proceso monitorio dirigida contra la comunidad de propietarios de DIRECCION000, de Palma de Mallorca, solicitando que se le requiriese para el pago de 23.413,27 €, correspondiente a los trabajos ejecutados para ella, según se desglosaban en las facturas emitidas a su cargo con n.º NUM000, de 10 de agosto de 2020, y n.º NUM001, de 17 de noviembre de 2020. La comunidad se opuso al pago, alegando que FACILITIES BUILDINGS LJA "presupuestó erróneamente los trabajos a realizar, no ha ejecutado la integridad de los trabajos reclamados, los que ha ejecutado no sirven a la finalidad a la que estaban destinados o presentan importantes deficiencias y/o desperfectos hasta el punto de que la Comunidad de Propietarios se ha visto obligada a apuntalar parte del edificio y realizar reparaciones urgentes para evitar daños mayores en el edificio".

A la vista de la referida oposición, FACILITIES BUILDINGS LJA interpuso demanda de juicio ordinario contra la comunidad, en la que solicitaba que se le condenase al pago de la suma antes indicada de 23.413,27 €, más los intereses y las costas.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, sosteniendo que aun cuando la demandante dio por terminados los trabajos en el mes de agosto de 2020, lo cierto es que los mismos no estaban finalizados, pues algunos de ellos no se habían ejecutado, y otros se habían ejecutado incorrectamente; y que ante tal incumplimiento no adeudaría cantidad alguna.

En el curso del procedimiento, las partes alcanzaron un acuerdo parcial, por el que teniendo en cuenta los presupuestos emitidos por la actora y los pagos realizados por la demandada, fijaban el importe de los trabajos por los que subsistía la controversia en 17.406,55 €, y convenían en que de acogerse total o parcialmente tal pretensión, no se condenase en costas a la comunidad.

La sentencia acuerda la íntegra desestimación de la demanda. Considera que en el trance de valorar las pruebas aportadas por una y otra parte, debe reconocerse mayor fuerza de convicción al dictamen pericial que aporta la demandada que a la declaración testifical del técnico responsable de la obra; y que si bien por las partes se documentó el final de obra, fue solo a efectos administrativos, pues la comunidad se hallaba pendiente de la obtención de una subvención. De manera que descontando el importe de una serie de partidas que serían improcedentes conforme a la pericial, y teniendo en cuenta los pagos efectuados por la demandada, el saldo que se obtiene sería negativo para la empresa constructora.

Interpone recurso de apelación la demandante, achacando a la sentencia una errónea valoración de la prueba en relación concretamente con cinco de las partidas cuyos importes se han considerado improcedentes, así como no haber tenido en cuenta el importe de la factura NUM001 pese a considerar procedente la reclamación en este punto; solicitando en definitiva que se dicte nueva sentencia por la que se condene a la comunidad al pago de la suma de 16.570,55 €.

La demandada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Liquidación de la obra: examen de las partidas discutidas

No se discute la realidad de la relación contractual habida entre las partes, en virtud de la cual la comunidad de propietarios demandada encomendó a la constructora demandante la ejecución de una serie de obras, que según se explica en el escrito de contestación a la demanda eran las correspondientes al supuesto cuarto de la ITE del edificio, confeccionándose y entregándose por la constructora el presupuesto NUM002 de fecha 1 de octubre de 2018 por importe total de 44.246,38 € (documento n.º 2 de la contestación). Es asimismo pacífico que, como se recoge en la sentencia apelada, las partes realizaron modificaciones respecto de las obras inicialmente acordadas, puesto que durante el desarrollo de los trabajos aparecieron deficiencias imprevistas, lo que supuso la eliminación de algunas de las partidas contempladas en el presupuesto 44, plasmándose en definitiva los trabajos a realizar en el presupuesto NUM003 por importe de 22.234,59 € (documento n.º 5 de la contestación) y en el presupuesto NUM004 por importe de 21.829,5 € (documento n.º 6 de la contestación); además, se encargó por la demandada la reparación del forjado del techo de la coladuría de la vivienda de la planta baja del edificio, como trabajo extra.

Acerca de este último punto, que correspondería con la factura NUM001 por importe de 1.639 € (documento n.º 2 de la demanda), la sentencia concluyó que "no procede descontar concepto alguno por los trabajos de reparación del forjado del techo de la coladuría de la vivienda de la planta baja del edificio, puesto que estos no han sido objeto del informe pericial obrante en autos y el testigo Sr. Eulalio manifestó que se habían realizado". Pronunciamiento que no ha sido discutido en esta alzada.

Y a su vez, se acepta por la apelante lo resuelto en la sentencia respecto de la partida 1.5, tendederos, del presupuesto NUM004, esto es, el descuento de la mitad de lo reclamado, puesto que solamente se ejecutaron cuatro de los ocho tendederos acordados.

Así las cosas, la controversia subsiste únicamente respecto de cinco partidas, que en la sentencia, acogiendo el criterio del único informe pericial, aportado a los autos a instancia de la demandada, se consideran improcedentes por no haber sido ejecutadas o bien haberlo sido deficientemente. En concreto, se trata de la partida 1.1 del presupuesto NUM004, rehabilitación de fachada de coladuría, por importe de 10.115 €; la partida 1.3 del presupuesto NUM004, cantos de forjado, por importe de 3.360 €; la partida 1.1 del presupuesto NUM003, reparación de pilares, por importe de 300 €; la partida 1.3 del presupuesto NUM003, reparación de fábricas, por importe de 1.150 €; y la partida 3.1 del presupuesto NUM003, rehabilitación de fachadas, por importe de 3.958,5 €.

Con carácter general, cabe señalar que en el marco del contrato de arrendamiento de obra existente entre las partes, es obligación esencial que incumbe al contratista de conformidad con los artículos 1.544, 1.588 y concordantes del Código Civil, la de ejecutar correctamente la obra que le es encargada, de modo que viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, habiendo de reunir las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Por tanto, si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( artículos 1.098, 1.101 y 1.258 del Código Civil) .

A su vez, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, define en su artículo 11 al constructor como "el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato"(apartado 1); siendo su obligación, entre otras, "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto"(apartado 2.a).

La carga de acreditar la existencia y valoración de los supuestos defectos existentes en la obra incumbe a la comitente, en este caso demandada; pues se trata del hecho en que de manera esencial se sustenta su oposición a la pretensión de la empresa contratista dirigida al pago del precio de la obra; siendo a ella que únicamente perjudica su eventual falta de justificación; y gozando además de una superior disponibilidad y facilidad probatoria, dada la situación de proximidad en que se halla respecto de las fuentes de prueba, pudiendo en su caso justificar haber asumido el coste de los trabajos adicionales que hayan sido necesarios para deshacer y/o reparar lo mal hecho ( apartados 1, 2, 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Más en general, se ha entendido, en relación con la exceptio non adimpleti contractus,que el deudor ha de alegar y probar el incumplimiento real y efectivo de la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002); y debe probar que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del acreedor demandante, tiene la suficiente entidad como para determinar que quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003).

Partiendo de lo expuesto, en orden a la adecuada resolución del litigio se pasará a analizar separadamente cada una de las partidas discutidas.

(i) Partida 1.1 del presupuesto NUM004, rehabilitación de fachada de coladuría.

Con un importe de 10.115 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Picado de la totalidad de la fábrica eliminando el mortero y ladrillo en mal estado.

-Aplicación de una capa de puente de unión.

-Atarracado con mortero de cemento de exteriores.

-Malla de fibra de vidrio, resistente a los álcalis (A.R.), con apresto, para el refuerzo armado local de soportes de albañilería.

-Enlucido con mortero fino de exteriores dejando la superficie lista para su posterior pintado".

Se alegaba en el escrito de contestación que esta partida había sido incorrectamente ejecutada. Sin embargo, en el dictamen pericial del Sr. Jose Enrique (acontecimiento 44 del expediente digital), se recoge que la partida no se ha ejecutado.

En el recurso, se aduce que la ejecución completa de esta partida se aprecia partiendo del informe que emitió el técnico responsable de la dirección de las obras, Sr. Eulalio, con fecha 16 de noviembre de 2020 (documento n.º 7 de la contestación), en que se señala que en la obra "se observa un avanzado deterioro del estado de conservación de la fachada con riesgo de desprendimiento de cascotes, por lo que se le solicita a la empresa constructora (Facilities & Buildings S.L.) presentar presupuesto a la comunidad de propietarios para la reparación de dichas patologías, y sustitución de elementos empotrados oxidados que se encuentran deteriorando la fachada";y adjuntándose "imágenes del estado de conservación de la fachada antes de su reparación".Alega la apelante que la comparación de estas fotografías con varias de las contenidas en el informe del Sr. Jose Enrique permite apreciar que la partida se ha ejecutado por completo. Incide además la recurrente en que el Sr. Eulalio suscribió con fecha 24 de agosto de 2020 certificado en el sentido de haber quedado finalizada la obra el anterior día 18, "entregándose al promotor en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin al que se destina"(documental aportada en la audiencia previa); y en que el mismo técnico testificó en el acto del juicio, manifestando que de las fotografías contenidas en el informe del Sr. Jose Enrique, lo que puede constatarse es que precisamente al contrario de lo que señala el perito, la fachada está completamente repicada y que posteriormente se ha enlucido y pintado. Además, se pone de manifiesto por la apelante que el riesgo de desprendimiento de cascotes a que se refería el informe del Sr. Eulalio, y al que se alude también en el escrito de contestación a la demanda, en la declaración en juicio del administrador de la comunidad Sr. Sixto y en la propia sentencia, no se aprecia ya en el informe pericial del Sr. Jose Enrique, argumentando "que si considerásemos que la partida de rehabilitación de la fachada de la coladuría no se ejecutó (como erróneamente se considera en la Sentencia que nos ocupa), llama poderosamente la atención a esta parte que la Comunidad de Propietarios no procediese a encomendar de forma urgente a la entidad Isla Vertical la reparación de la fachada de las coladurías ante el posible riesgo de desprendimiento y, que en cambio, procediese a encomendar a la citada entidad la reparación de las coladurías, vigas, bajantes en interior, techos y tejado exterior del DIRECCION001 y del DIRECCION002". Por último, sostiene la apelante que la ejecución completa de la partida se justificaría igualmente a través de la documental obrante en el expediente del Ayuntamiento, relativo a la concesión de una subvención para la realización de las obras (acontecimiento 65 del expediente digital). En concreto: a) informe final favorable de los servicios técnicos del Ayuntamiento de 23 de septiembre de 2020, en el que se concluye "que les factures presentades s'ajusten als pressuposts entregats i aprovats, sent adients i factibles com a obres finals per accedir a l'abonament del segon i darrer pagament, amb caràcter de FINALITZACIÓ, de la resta del import de subvenció corresponent al 90% de les factures presentades per a les obres amb ordre d'execució o com a resultat de l'IEE o ITE a l'edifici",constando en el expediente, entre otros, "les fotografies de l?estat finalitzat de les obres";y b) resolución del Gerente del Patronat Municipal de l?Habitatge, acordando abonar a la comunidad la cantidad de 17.500 € que correspondía al segundo y último pago de la subvención de 35.000 € concedida para las obras a la ahora demandada-apelada.

En el escrito de oposición al recurso, se alega por la comunidad apelada que la constructora apelante viene a tergiversar el objeto del litigio, puesto que en relación con esta partida el objeto de discusión no era si había sido o no ejecutada, "sino si estos trabajos habían sido, o no, correctamente ejecutados".

Ahora bien, como antes se indicaba, lo que en el informe pericial del Sr. Jose Enrique se expresa acerca de esta partida (si bien se enumera erróneamente 1.2) es que la misma no ha sido ejecutada. Asimismo, al declarar el Sr. Jose Enrique en el acto del juicio, manifestó entre otros extremos que la fachada de las coladurías es la posterior del edificio, y que la misma no está rehabilitada. Añadiendo en todo caso, que en las fotografías por ejemplo de la pág. 3 de su informe se apreciaba no que estuviese finalizada la fachada, sino que estaba pintada sobre un revestimiento mal ejecutado.

Por consiguiente, si bien resulta de entrada patente en este punto la divergencia entre lo alegado en el escrito de contestación y lo expresado por el perito, en la medida en que la comunidad se vale de manera esencial del informe pericial en orden a sustentar su oposición a la reclamación que contra ella se dirige, entendemos que no supone desvirtuar los términos del debate entrar a dilucidar si la partida ha sido o no ejecutada, incluso en el caso de que se quisiera entender, tal referencia del perito a que no se ha ejecutado, en el sentido de haberse ejecutado de manera tan deficiente que los trabajos no pueden considerarse en absoluto como llevados a cabo.

Y a la hora de resolver la cuestión planteada, hemos de partir de que la valoración del dictamen pericial debe efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; sin que por consiguiente sea procedente acoger sin más, de una manera automática, las conclusiones contenidas en el mismo, ni quepa entender las mismas como vinculantes de cara a determinar el resultado del litigio; pues aun cuando ciertamente no se haya aportado en este caso por la parte demandante otro dictamen pericial de signo contradictorio, como resulta de cuanto antes se ha expuesto, sí se cuenta con otros elementos de juicio que es necesario ponderar debidamente, además lo que expresa el perito.

Según explica por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 1.106/25, de 10 de julio, con cita de la Sentencia 141/21, de 15, de marzo, las reglas de la sana crítica "comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias (...) En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Pues bien, en relación con el informe pericial del Sr. Jose Enrique, llama la atención a la sala lo extremadamente escueto del mismo, ya que se ciñe en su primera página a efectuar una mera enumeración de las partidas que considera que no han sido ejecutadas o bien que lo han sido de manera incorrecta, pero no se detiene a expresar, siquiera de forma somera, las razones por las que llega a alcanzar tales conclusiones, viniendo ocupadas de manera íntegra las restantes cinco de sus en total seis páginas por una serie de fotografías de distintos elementos del edificio, por demás sin comentario o explicación alguna que las ilustre, acompañe o enriquezca. En cuanto a las fuentes de conocimiento que ha manejado el perito, en su informe consta que efectuó visita al edificio en fecha 27 de septiembre de 2022 "a fin de constatar el nivel de ejecución de las partidas del presupuesto",por tanto dos años después de que se se certificara la finalización de la obra por el técnico que dirigió la misma; y en el juicio, admitió el Sr. Jose Enrique que no conocía el estado de la fachada de manera previa a la realización de las reparaciones por la empresa demandante, y que no comparó la situación en que se encontraba la fachada en el momento de efectuar su visita al edificio, con la que muestran las fotografías del informe del Sr. Eulalio aportado como documento n.º 7 de la contestación. Por otro lado, preguntado el perito acerca de si los trabajos de rehabilitación de la fachada de la coladuría se corresponden con alguna de las fotografías de su informe, respondió que se correspondían con todas ellas, puesto que lo que se ve en las referidas fotografías es la parte exterior del edificio.

Así las cosas, entendemos que de una ponderación conjunta de la totalidad de las pruebas, resulta que frente a lo concluido por el perito, se ha de considerar más convincente en este punto lo expresado por el técnico Sr. Eulalio en el sentido de haberse realizado de manera completa estos trabajos. Ha de tenerse en cuenta ante todo que el Sr. Eulalio fue quien estuvo presente durante la ejecución de las obras, asumiendo como arquitecto la dirección de las mismas, por lo que tiene un conocimiento directo acerca de los extremos que vienen discutidos; y en cuanto a la posible responsabilidad que según se razona en la sentencia podría llegar a alcanzar al propio técnico por razón de los defectos existentes o de la falta de finalización de la obra, consideramos que ello no constituye motivo bastante para dejar de tomar en consideración en este caso lo manifestado por él, dado que no consta, y ni tan siquiera se alega, que en el tiempo transcurrido desde la finalización de los trabajos se haya dirigido la comunidad a él para reclamar tal responsabilidad, ni tampoco lo ha hecho con ocasión del presente procedimiento; y por otro, no cabe soslayar que fue la propia comunidad quien en su momento se habría valido del certificado de final de obra emitido por el técnico para presentar el mismo ante el Ayuntamiento en orden a justificar la finalización de las obras y percibir así la subvención que le había sido concedida.

Por otro lado, frente a lo indicado por el Sr. Eulalio, el informe pericial no expresa, como se ha señalado, las razones por las que concluye que la partida no ha sido ejecutada; y se evidencia que el perito no tenía conocimiento de cuál era el estado de la fachada de manera previa a la intervención llevada a cabo por la demandante. Junto con ello, en línea con la argumentación contenida en el recurso, se constata que por la comunidad no se ha justificado haber encargado y abonado a un tercero el importe que correspondería a estos trabajos, de no haber sido ejecutados los mismos por la demandante o bien haberlo sido de manera tan deficiente que hubieran de reputarse como no realizados, pese a que revestían un carácter urgente ante el riesgo de desprendimiento de cascotes que es pacífico que se puso de manifiesto durante la ejecución de las obras. Finalmente, una comparación prima faciede las fotografías obrantes en el informe del perito y en el del técnico conduce a apreciar que la fachada, en principio, aparece externamente como rehabilitada, sin que se hayan explicado y justificado adecuadamente los graves defectos de los que se dice que adolecerían en este punto los trabajos efectuados, no considerándose suficientes a tales efectos las sucintas explicaciones facilitadas ya en el acto del juicio por el perito, que en todo caso parecerían apuntar no a la total falta de ejecución de la partida que se sostiene, sino a la supuesta existencia de deficiencias en una parte de los trabajos, que como tales no han sido por él adecuadamente valoradas.

El recurso, por consiguiente, debe ser acogido en este punto.

(ii) Partida 1.3 del presupuesto NUM004, cantos de forjado

Con un importe de 3.360 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Mediante el pircado del mismo hasta llegar a armadura para proceder a su lijado, aplicación de mortero pasivador de armaduras y reconstrucción con mortero estructural".

En este caso, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el informe del Sr. Jose Enrique se indica que la partida no ha sido ejecutada.

En el recurso, se sostiene que la ejecución completa de la partida resultaría del certificado final de obra y de la declaración en juicio del Sr. Eulalio; y que el perito Sr. Jose Enrique emitió su informe dos años después de la finalización de la obra, aportando solo dos fotografías correspondientes a los cantos de forjado y manifestando en el juicio que uno de los que se observan "está totalmente deteriorado",lo que se arguye que podría ser debido al transcurso del tiempo. Por otro lado, solicita que en caso de apreciarse "que los desperfectos derivan de una correcta ejecución",no se elimine la partida en su totalidad, sino solamente respecto de los dos cantos que figuran en el informe del Sr. Jose Enrique, sin que proceda descontar el precio de los otros seis cantos.

Pues bien, acerca de este punto consideramos que sí debe reconocerse eficacia probatoria al informe del perito, pues al intervenir en el acto del juicio, este señaló las fotografías de su informe que ilustran de manera específica la existencia del defecto, explicando que según cabía apreciar en las mismas, los cantos de forjado se hallaban totalmente deteriorados. Mientras que las declaraciones del Sr. Eulalio, y las fotografías que constan en su informe, se refieren de una manera más general o global a los trabajos de rehabilitación de la fachada, en relación especialmente con el riesgo de desprendimiento que existía al iniciarse los trabajos, por lo que entendemos que no desvirtúan en este punto las más concretas explicaciones facilitadas por el perito. Por otro lado, no se justifica técnicamente por la constructora apelante que en el transcurso de un periodo como el de dos años, que a estos efectos no parece quepa considerar como excesivamente largo (cabe recordar que conforme al artículo 17.1.b) de la Ley de ordenación de la edificación, la responsabilidad por los defectos de habitabilidad, entre ellos los que puedan afectar a la estanqueidad del edificio, se extiende a un plazo de tres años desde la recepción de la obra), pueda ser razonable que estos elementos lleguen a deteriorarse de una manera tan significativa como la que mediante una apreciación prima faciecabe constatar mediante las fotografías aportadas. Y en relación con esta partida, que la obra se diera por finalizada por el técnico Sr. Eulalio y se declarase como tal por la comunidad ante el Ayuntamiento, entendemos que no debe considerarse como razón que impida apreciar que en la realidad dejó de culminarse su ejecución por la constructora, pues a más de no tratarse de la partida principal a rehabilitar en el contexto del conjunto de las obras, es la propia constructora quien admite en su recurso estar conforme con que otra de las partidas, la de los tendederos, se ejecutó solo de una manera parcial.

Finalmente, entendemos que no cabe acoger la petición que de manera subsidiaria se viene a efectuar por la apelante, en el sentido de descontar únicamente la parte del precio correspondiente a los dos cantos de forjado que se muestran en las fotografías del informe pericial, puesto que lo que el perito indica es que esta partida no ha sido ejecutada en su totalidad, o si se quiere que lo ha sido de manera tan deficiente que no puede considerarse ejecutada; y según se ha expuesto, por la constructora no se han aportado elementos de prueba que desvirtúen eficazmente tal apreciación.

El recurso, por consiguiente, se desestima en este punto.

(iii) Partida 1.1 del presupuesto NUM003, reparación de pilares

Con un importe de 300 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Reparación de pilares en fachada, mediante su repicado hasta llegar a armadura, para proceder al saneado, pasivado y reconstrucción del mismo con mortero de reparación estructural. Dejando la superficie lista para su posterior pintado".

En el escrito de contestación a la demanda se alegaba que la partida no había sido ejecutada; y así se hacía constar también por el perito Sr. Jose Enrique en su informe.

En el recurso se insiste una vez más, frente a ello, en el certificado de final de obra y en la declaración del Sr. Eulalio, y se hace referencia a lo manifestado por el Sr. Jose Enrique en el juicio.

Efectivamente, el examen de la grabación audiovisual del acto del juicio permite a la sala comprobar que preguntado el perito acerca de las reparaciones en los pilares y las fábricas, si es posible apreciar en las fotografías la falta de ejecución, contestó que no lo era, puesto que los pilares se encuentran ocultos bajo la pintura; y preguntado a su vez cómo podía entonces saber que estas partidas no habían sido ejecutadas, contestó que en una de las fotografías, de una de las esquinas, era posible apreciar que se encontraba en estado de deterioro total. Sin embargo, indicando el perito (no se encuentran numeradas las fotografías de su informe) que se trataría de la cuarta fotografía empezando por la última, observamos que podría corresponderse con la que durante el interrogatorio al Sr. Eulalio fue a su vez identificada como n.º NUM005, mostrándose en la misma según el técnico la fachada frontal esquina con la lateral, que no fue objeto de la intervención efectuada en la obra, referida a la fachada trasera. Manifestando a su vez el perito, que no conocía el estado de las fachadas antes de la reparación, que es cierto que las obras se encomendaron sobre la fachada posterior, y preguntado acerca de a qué fachada corresponde la fotografía n.º 11, terminó señalando que podría ser que correspondiera a la fachada delantera lateral.

Habida cuenta de todo ello, consideramos que no cabe considerar suficientemente justificada la falta de ejecución de la partida, puesto que el perito se habría basado para ello en la simple apreciación a simple vista de un elemento del edificio, acerca de cuya ubicación además viene finalmente a manifestar dudas, pudiendo corresponderse con una parte del mismo al que no venía referida la actuación de la constructora demandante, por lo que entendemos ha de estarse a lo declarado por el técnico Sr. Eulalio en el sentido de haber sido ejecutada la partida.

El recurso debe en consecuencia ser estimado en este punto.

(iv) Partida 1.3 del presupuesto NUM003, fábricas

Con un importe de 1.150 €, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Repicado del revestimiento de mortero en mal estado, incluso reparación de fábrica si así se requiriese. Aplicación de mortero de cemento de exteriores, dejando la superficie lista para su posterior pintado".

En el escrito de contestación y en el informe pericial se habla de una ejecución deficiente, señalando el perito que "se debe rehacer en su integridad",sin más prolijas explicaciones.

Nos remitiremos íntegramente en relación con esta partida a los razonamientos expuestos para la anterior, al ser los mismos tanto los términos en que viene a plantearse la discusión (una ejecución tan deficiente que equivaldría según la demandada-apelada a una falta de ejecución) como los elementos de prueba que se aportan por las partes. El recurso se acoge por tanto también en este punto.

(v) Partida 3.1 del presupuesto NUM003, rehabilitación de fachadas

Con un importe de 3.958,5 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Reparación de fisuras y desperfectos en fachada, previa aplicación de una capa de imprimación y dos de pintura de exteriores".

Tanto en el escrito de contestación como en el informe pericial se hace referencia a una incorrecta ejecución, señalando el perito que "se debe rehacer en su integridad",de nuevo sin añadir mayores explicaciones al respecto.

En el recurso se insiste, por contraposición, en los mismos elementos de prueba a los que viene haciéndose referencia, y se señala que (como antes hemos apuntado) el perito vino a referirse a la fotografía n.º NUM005, que se corresponde con una fachada en la que no intervino la constructora.

Los argumentos de la apelante se han de acoger con remisión a las mismas razones que han venido exponiéndose en relación con anteriores partidas, en particular: la falta de una explicación detallada en el informe pericial de las razones técnicas por las que se considera que la partida debe rehacerse en su totalidad; la falta de justificación de que la comunidad haya encargado a un tercero rehacer o reparar estos trabajos; la justificación de que en sentido contrario manifestó ante el Ayuntamiento que los mismos habían sido ejecutados, percibiendo la correspondiente subvención; la comparación, en un examen prima facie,entre las imágenes que se adjuntan al dictamen pericial y las del informe del Sr. Eulalio; y la incertidumbre manifestada en el juicio por el perito acerca de la ubicación en el edificio de la fotografía en que se mostraría el estado de deterioro de una parte de la fachada.

El recurso se estima en este punto.

TERCERO.- Estimación del recurso. Costas de la primera y la segunda instancia. Depósito para recurrir

Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto, de manera que en orden a determinar la suma en definitiva adeudada por la comunidad deberá partirse de la de 17.406,55 € a que se hace referencia en el acuerdo parcial alcanzado por las partes, en que se tienen en cuenta tanto los pagos efectuados por la comunidad como la factura NUM001 que la sentencia da por buena; y deducir por un lado la suma de 3.360 € más IVA correspondiente a la partida de cantos de forjado, y por otro el 50% de la suma de 1.520 más IVA correspondiente a la partida de tendederos, con un IVA del 10% de acuerdo con el presupuesto. De ello resulta, s.e.u.o., la cantidad de 17.406,55 € - 3.696 - 836 = 12.874,55 €.

Deberá en consecuencia acordarse la estimación parcial de la demanda interpuesta por FACILITIES BUILDINGS LJA, condenando a la comunidad demandada al pago de la suma de 12.874,55 € en concepto de principal.

Asimismo, deberá condenarse a la comunidad demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la petición inicial del monitorio, de conformidad con lo solicitado en la demanda y con lo que establecen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

En cuanto a las costas de la primera instancia, habida cuenta de que se acoge de manera parcial la pretensión ejercitada por la demandante, conforme al apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es procedente que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La entidad FACILITIES BUILDINGS LJA presentó petición inicial de proceso monitorio dirigida contra la comunidad de propietarios de DIRECCION000, de Palma de Mallorca, solicitando que se le requiriese para el pago de 23.413,27 €, correspondiente a los trabajos ejecutados para ella, según se desglosaban en las facturas emitidas a su cargo con n.º NUM000, de 10 de agosto de 2020, y n.º NUM001, de 17 de noviembre de 2020. La comunidad se opuso al pago, alegando que FACILITIES BUILDINGS LJA "presupuestó erróneamente los trabajos a realizar, no ha ejecutado la integridad de los trabajos reclamados, los que ha ejecutado no sirven a la finalidad a la que estaban destinados o presentan importantes deficiencias y/o desperfectos hasta el punto de que la Comunidad de Propietarios se ha visto obligada a apuntalar parte del edificio y realizar reparaciones urgentes para evitar daños mayores en el edificio".

A la vista de la referida oposición, FACILITIES BUILDINGS LJA interpuso demanda de juicio ordinario contra la comunidad, en la que solicitaba que se le condenase al pago de la suma antes indicada de 23.413,27 €, más los intereses y las costas.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, sosteniendo que aun cuando la demandante dio por terminados los trabajos en el mes de agosto de 2020, lo cierto es que los mismos no estaban finalizados, pues algunos de ellos no se habían ejecutado, y otros se habían ejecutado incorrectamente; y que ante tal incumplimiento no adeudaría cantidad alguna.

En el curso del procedimiento, las partes alcanzaron un acuerdo parcial, por el que teniendo en cuenta los presupuestos emitidos por la actora y los pagos realizados por la demandada, fijaban el importe de los trabajos por los que subsistía la controversia en 17.406,55 €, y convenían en que de acogerse total o parcialmente tal pretensión, no se condenase en costas a la comunidad.

La sentencia acuerda la íntegra desestimación de la demanda. Considera que en el trance de valorar las pruebas aportadas por una y otra parte, debe reconocerse mayor fuerza de convicción al dictamen pericial que aporta la demandada que a la declaración testifical del técnico responsable de la obra; y que si bien por las partes se documentó el final de obra, fue solo a efectos administrativos, pues la comunidad se hallaba pendiente de la obtención de una subvención. De manera que descontando el importe de una serie de partidas que serían improcedentes conforme a la pericial, y teniendo en cuenta los pagos efectuados por la demandada, el saldo que se obtiene sería negativo para la empresa constructora.

Interpone recurso de apelación la demandante, achacando a la sentencia una errónea valoración de la prueba en relación concretamente con cinco de las partidas cuyos importes se han considerado improcedentes, así como no haber tenido en cuenta el importe de la factura NUM001 pese a considerar procedente la reclamación en este punto; solicitando en definitiva que se dicte nueva sentencia por la que se condene a la comunidad al pago de la suma de 16.570,55 €.

La demandada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Liquidación de la obra: examen de las partidas discutidas

No se discute la realidad de la relación contractual habida entre las partes, en virtud de la cual la comunidad de propietarios demandada encomendó a la constructora demandante la ejecución de una serie de obras, que según se explica en el escrito de contestación a la demanda eran las correspondientes al supuesto cuarto de la ITE del edificio, confeccionándose y entregándose por la constructora el presupuesto NUM002 de fecha 1 de octubre de 2018 por importe total de 44.246,38 € (documento n.º 2 de la contestación). Es asimismo pacífico que, como se recoge en la sentencia apelada, las partes realizaron modificaciones respecto de las obras inicialmente acordadas, puesto que durante el desarrollo de los trabajos aparecieron deficiencias imprevistas, lo que supuso la eliminación de algunas de las partidas contempladas en el presupuesto 44, plasmándose en definitiva los trabajos a realizar en el presupuesto NUM003 por importe de 22.234,59 € (documento n.º 5 de la contestación) y en el presupuesto NUM004 por importe de 21.829,5 € (documento n.º 6 de la contestación); además, se encargó por la demandada la reparación del forjado del techo de la coladuría de la vivienda de la planta baja del edificio, como trabajo extra.

Acerca de este último punto, que correspondería con la factura NUM001 por importe de 1.639 € (documento n.º 2 de la demanda), la sentencia concluyó que "no procede descontar concepto alguno por los trabajos de reparación del forjado del techo de la coladuría de la vivienda de la planta baja del edificio, puesto que estos no han sido objeto del informe pericial obrante en autos y el testigo Sr. Eulalio manifestó que se habían realizado". Pronunciamiento que no ha sido discutido en esta alzada.

Y a su vez, se acepta por la apelante lo resuelto en la sentencia respecto de la partida 1.5, tendederos, del presupuesto NUM004, esto es, el descuento de la mitad de lo reclamado, puesto que solamente se ejecutaron cuatro de los ocho tendederos acordados.

Así las cosas, la controversia subsiste únicamente respecto de cinco partidas, que en la sentencia, acogiendo el criterio del único informe pericial, aportado a los autos a instancia de la demandada, se consideran improcedentes por no haber sido ejecutadas o bien haberlo sido deficientemente. En concreto, se trata de la partida 1.1 del presupuesto NUM004, rehabilitación de fachada de coladuría, por importe de 10.115 €; la partida 1.3 del presupuesto NUM004, cantos de forjado, por importe de 3.360 €; la partida 1.1 del presupuesto NUM003, reparación de pilares, por importe de 300 €; la partida 1.3 del presupuesto NUM003, reparación de fábricas, por importe de 1.150 €; y la partida 3.1 del presupuesto NUM003, rehabilitación de fachadas, por importe de 3.958,5 €.

Con carácter general, cabe señalar que en el marco del contrato de arrendamiento de obra existente entre las partes, es obligación esencial que incumbe al contratista de conformidad con los artículos 1.544, 1.588 y concordantes del Código Civil, la de ejecutar correctamente la obra que le es encargada, de modo que viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, habiendo de reunir las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Por tanto, si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( artículos 1.098, 1.101 y 1.258 del Código Civil) .

A su vez, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, define en su artículo 11 al constructor como "el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato"(apartado 1); siendo su obligación, entre otras, "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto"(apartado 2.a).

La carga de acreditar la existencia y valoración de los supuestos defectos existentes en la obra incumbe a la comitente, en este caso demandada; pues se trata del hecho en que de manera esencial se sustenta su oposición a la pretensión de la empresa contratista dirigida al pago del precio de la obra; siendo a ella que únicamente perjudica su eventual falta de justificación; y gozando además de una superior disponibilidad y facilidad probatoria, dada la situación de proximidad en que se halla respecto de las fuentes de prueba, pudiendo en su caso justificar haber asumido el coste de los trabajos adicionales que hayan sido necesarios para deshacer y/o reparar lo mal hecho ( apartados 1, 2, 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Más en general, se ha entendido, en relación con la exceptio non adimpleti contractus,que el deudor ha de alegar y probar el incumplimiento real y efectivo de la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002); y debe probar que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del acreedor demandante, tiene la suficiente entidad como para determinar que quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003).

Partiendo de lo expuesto, en orden a la adecuada resolución del litigio se pasará a analizar separadamente cada una de las partidas discutidas.

(i) Partida 1.1 del presupuesto NUM004, rehabilitación de fachada de coladuría.

Con un importe de 10.115 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Picado de la totalidad de la fábrica eliminando el mortero y ladrillo en mal estado.

-Aplicación de una capa de puente de unión.

-Atarracado con mortero de cemento de exteriores.

-Malla de fibra de vidrio, resistente a los álcalis (A.R.), con apresto, para el refuerzo armado local de soportes de albañilería.

-Enlucido con mortero fino de exteriores dejando la superficie lista para su posterior pintado".

Se alegaba en el escrito de contestación que esta partida había sido incorrectamente ejecutada. Sin embargo, en el dictamen pericial del Sr. Jose Enrique (acontecimiento 44 del expediente digital), se recoge que la partida no se ha ejecutado.

En el recurso, se aduce que la ejecución completa de esta partida se aprecia partiendo del informe que emitió el técnico responsable de la dirección de las obras, Sr. Eulalio, con fecha 16 de noviembre de 2020 (documento n.º 7 de la contestación), en que se señala que en la obra "se observa un avanzado deterioro del estado de conservación de la fachada con riesgo de desprendimiento de cascotes, por lo que se le solicita a la empresa constructora (Facilities & Buildings S.L.) presentar presupuesto a la comunidad de propietarios para la reparación de dichas patologías, y sustitución de elementos empotrados oxidados que se encuentran deteriorando la fachada";y adjuntándose "imágenes del estado de conservación de la fachada antes de su reparación".Alega la apelante que la comparación de estas fotografías con varias de las contenidas en el informe del Sr. Jose Enrique permite apreciar que la partida se ha ejecutado por completo. Incide además la recurrente en que el Sr. Eulalio suscribió con fecha 24 de agosto de 2020 certificado en el sentido de haber quedado finalizada la obra el anterior día 18, "entregándose al promotor en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin al que se destina"(documental aportada en la audiencia previa); y en que el mismo técnico testificó en el acto del juicio, manifestando que de las fotografías contenidas en el informe del Sr. Jose Enrique, lo que puede constatarse es que precisamente al contrario de lo que señala el perito, la fachada está completamente repicada y que posteriormente se ha enlucido y pintado. Además, se pone de manifiesto por la apelante que el riesgo de desprendimiento de cascotes a que se refería el informe del Sr. Eulalio, y al que se alude también en el escrito de contestación a la demanda, en la declaración en juicio del administrador de la comunidad Sr. Sixto y en la propia sentencia, no se aprecia ya en el informe pericial del Sr. Jose Enrique, argumentando "que si considerásemos que la partida de rehabilitación de la fachada de la coladuría no se ejecutó (como erróneamente se considera en la Sentencia que nos ocupa), llama poderosamente la atención a esta parte que la Comunidad de Propietarios no procediese a encomendar de forma urgente a la entidad Isla Vertical la reparación de la fachada de las coladurías ante el posible riesgo de desprendimiento y, que en cambio, procediese a encomendar a la citada entidad la reparación de las coladurías, vigas, bajantes en interior, techos y tejado exterior del DIRECCION001 y del DIRECCION002". Por último, sostiene la apelante que la ejecución completa de la partida se justificaría igualmente a través de la documental obrante en el expediente del Ayuntamiento, relativo a la concesión de una subvención para la realización de las obras (acontecimiento 65 del expediente digital). En concreto: a) informe final favorable de los servicios técnicos del Ayuntamiento de 23 de septiembre de 2020, en el que se concluye "que les factures presentades s'ajusten als pressuposts entregats i aprovats, sent adients i factibles com a obres finals per accedir a l'abonament del segon i darrer pagament, amb caràcter de FINALITZACIÓ, de la resta del import de subvenció corresponent al 90% de les factures presentades per a les obres amb ordre d'execució o com a resultat de l'IEE o ITE a l'edifici",constando en el expediente, entre otros, "les fotografies de l?estat finalitzat de les obres";y b) resolución del Gerente del Patronat Municipal de l?Habitatge, acordando abonar a la comunidad la cantidad de 17.500 € que correspondía al segundo y último pago de la subvención de 35.000 € concedida para las obras a la ahora demandada-apelada.

En el escrito de oposición al recurso, se alega por la comunidad apelada que la constructora apelante viene a tergiversar el objeto del litigio, puesto que en relación con esta partida el objeto de discusión no era si había sido o no ejecutada, "sino si estos trabajos habían sido, o no, correctamente ejecutados".

Ahora bien, como antes se indicaba, lo que en el informe pericial del Sr. Jose Enrique se expresa acerca de esta partida (si bien se enumera erróneamente 1.2) es que la misma no ha sido ejecutada. Asimismo, al declarar el Sr. Jose Enrique en el acto del juicio, manifestó entre otros extremos que la fachada de las coladurías es la posterior del edificio, y que la misma no está rehabilitada. Añadiendo en todo caso, que en las fotografías por ejemplo de la pág. 3 de su informe se apreciaba no que estuviese finalizada la fachada, sino que estaba pintada sobre un revestimiento mal ejecutado.

Por consiguiente, si bien resulta de entrada patente en este punto la divergencia entre lo alegado en el escrito de contestación y lo expresado por el perito, en la medida en que la comunidad se vale de manera esencial del informe pericial en orden a sustentar su oposición a la reclamación que contra ella se dirige, entendemos que no supone desvirtuar los términos del debate entrar a dilucidar si la partida ha sido o no ejecutada, incluso en el caso de que se quisiera entender, tal referencia del perito a que no se ha ejecutado, en el sentido de haberse ejecutado de manera tan deficiente que los trabajos no pueden considerarse en absoluto como llevados a cabo.

Y a la hora de resolver la cuestión planteada, hemos de partir de que la valoración del dictamen pericial debe efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; sin que por consiguiente sea procedente acoger sin más, de una manera automática, las conclusiones contenidas en el mismo, ni quepa entender las mismas como vinculantes de cara a determinar el resultado del litigio; pues aun cuando ciertamente no se haya aportado en este caso por la parte demandante otro dictamen pericial de signo contradictorio, como resulta de cuanto antes se ha expuesto, sí se cuenta con otros elementos de juicio que es necesario ponderar debidamente, además lo que expresa el perito.

Según explica por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 1.106/25, de 10 de julio, con cita de la Sentencia 141/21, de 15, de marzo, las reglas de la sana crítica "comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias (...) En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Pues bien, en relación con el informe pericial del Sr. Jose Enrique, llama la atención a la sala lo extremadamente escueto del mismo, ya que se ciñe en su primera página a efectuar una mera enumeración de las partidas que considera que no han sido ejecutadas o bien que lo han sido de manera incorrecta, pero no se detiene a expresar, siquiera de forma somera, las razones por las que llega a alcanzar tales conclusiones, viniendo ocupadas de manera íntegra las restantes cinco de sus en total seis páginas por una serie de fotografías de distintos elementos del edificio, por demás sin comentario o explicación alguna que las ilustre, acompañe o enriquezca. En cuanto a las fuentes de conocimiento que ha manejado el perito, en su informe consta que efectuó visita al edificio en fecha 27 de septiembre de 2022 "a fin de constatar el nivel de ejecución de las partidas del presupuesto",por tanto dos años después de que se se certificara la finalización de la obra por el técnico que dirigió la misma; y en el juicio, admitió el Sr. Jose Enrique que no conocía el estado de la fachada de manera previa a la realización de las reparaciones por la empresa demandante, y que no comparó la situación en que se encontraba la fachada en el momento de efectuar su visita al edificio, con la que muestran las fotografías del informe del Sr. Eulalio aportado como documento n.º 7 de la contestación. Por otro lado, preguntado el perito acerca de si los trabajos de rehabilitación de la fachada de la coladuría se corresponden con alguna de las fotografías de su informe, respondió que se correspondían con todas ellas, puesto que lo que se ve en las referidas fotografías es la parte exterior del edificio.

Así las cosas, entendemos que de una ponderación conjunta de la totalidad de las pruebas, resulta que frente a lo concluido por el perito, se ha de considerar más convincente en este punto lo expresado por el técnico Sr. Eulalio en el sentido de haberse realizado de manera completa estos trabajos. Ha de tenerse en cuenta ante todo que el Sr. Eulalio fue quien estuvo presente durante la ejecución de las obras, asumiendo como arquitecto la dirección de las mismas, por lo que tiene un conocimiento directo acerca de los extremos que vienen discutidos; y en cuanto a la posible responsabilidad que según se razona en la sentencia podría llegar a alcanzar al propio técnico por razón de los defectos existentes o de la falta de finalización de la obra, consideramos que ello no constituye motivo bastante para dejar de tomar en consideración en este caso lo manifestado por él, dado que no consta, y ni tan siquiera se alega, que en el tiempo transcurrido desde la finalización de los trabajos se haya dirigido la comunidad a él para reclamar tal responsabilidad, ni tampoco lo ha hecho con ocasión del presente procedimiento; y por otro, no cabe soslayar que fue la propia comunidad quien en su momento se habría valido del certificado de final de obra emitido por el técnico para presentar el mismo ante el Ayuntamiento en orden a justificar la finalización de las obras y percibir así la subvención que le había sido concedida.

Por otro lado, frente a lo indicado por el Sr. Eulalio, el informe pericial no expresa, como se ha señalado, las razones por las que concluye que la partida no ha sido ejecutada; y se evidencia que el perito no tenía conocimiento de cuál era el estado de la fachada de manera previa a la intervención llevada a cabo por la demandante. Junto con ello, en línea con la argumentación contenida en el recurso, se constata que por la comunidad no se ha justificado haber encargado y abonado a un tercero el importe que correspondería a estos trabajos, de no haber sido ejecutados los mismos por la demandante o bien haberlo sido de manera tan deficiente que hubieran de reputarse como no realizados, pese a que revestían un carácter urgente ante el riesgo de desprendimiento de cascotes que es pacífico que se puso de manifiesto durante la ejecución de las obras. Finalmente, una comparación prima faciede las fotografías obrantes en el informe del perito y en el del técnico conduce a apreciar que la fachada, en principio, aparece externamente como rehabilitada, sin que se hayan explicado y justificado adecuadamente los graves defectos de los que se dice que adolecerían en este punto los trabajos efectuados, no considerándose suficientes a tales efectos las sucintas explicaciones facilitadas ya en el acto del juicio por el perito, que en todo caso parecerían apuntar no a la total falta de ejecución de la partida que se sostiene, sino a la supuesta existencia de deficiencias en una parte de los trabajos, que como tales no han sido por él adecuadamente valoradas.

El recurso, por consiguiente, debe ser acogido en este punto.

(ii) Partida 1.3 del presupuesto NUM004, cantos de forjado

Con un importe de 3.360 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Mediante el pircado del mismo hasta llegar a armadura para proceder a su lijado, aplicación de mortero pasivador de armaduras y reconstrucción con mortero estructural".

En este caso, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el informe del Sr. Jose Enrique se indica que la partida no ha sido ejecutada.

En el recurso, se sostiene que la ejecución completa de la partida resultaría del certificado final de obra y de la declaración en juicio del Sr. Eulalio; y que el perito Sr. Jose Enrique emitió su informe dos años después de la finalización de la obra, aportando solo dos fotografías correspondientes a los cantos de forjado y manifestando en el juicio que uno de los que se observan "está totalmente deteriorado",lo que se arguye que podría ser debido al transcurso del tiempo. Por otro lado, solicita que en caso de apreciarse "que los desperfectos derivan de una correcta ejecución",no se elimine la partida en su totalidad, sino solamente respecto de los dos cantos que figuran en el informe del Sr. Jose Enrique, sin que proceda descontar el precio de los otros seis cantos.

Pues bien, acerca de este punto consideramos que sí debe reconocerse eficacia probatoria al informe del perito, pues al intervenir en el acto del juicio, este señaló las fotografías de su informe que ilustran de manera específica la existencia del defecto, explicando que según cabía apreciar en las mismas, los cantos de forjado se hallaban totalmente deteriorados. Mientras que las declaraciones del Sr. Eulalio, y las fotografías que constan en su informe, se refieren de una manera más general o global a los trabajos de rehabilitación de la fachada, en relación especialmente con el riesgo de desprendimiento que existía al iniciarse los trabajos, por lo que entendemos que no desvirtúan en este punto las más concretas explicaciones facilitadas por el perito. Por otro lado, no se justifica técnicamente por la constructora apelante que en el transcurso de un periodo como el de dos años, que a estos efectos no parece quepa considerar como excesivamente largo (cabe recordar que conforme al artículo 17.1.b) de la Ley de ordenación de la edificación, la responsabilidad por los defectos de habitabilidad, entre ellos los que puedan afectar a la estanqueidad del edificio, se extiende a un plazo de tres años desde la recepción de la obra), pueda ser razonable que estos elementos lleguen a deteriorarse de una manera tan significativa como la que mediante una apreciación prima faciecabe constatar mediante las fotografías aportadas. Y en relación con esta partida, que la obra se diera por finalizada por el técnico Sr. Eulalio y se declarase como tal por la comunidad ante el Ayuntamiento, entendemos que no debe considerarse como razón que impida apreciar que en la realidad dejó de culminarse su ejecución por la constructora, pues a más de no tratarse de la partida principal a rehabilitar en el contexto del conjunto de las obras, es la propia constructora quien admite en su recurso estar conforme con que otra de las partidas, la de los tendederos, se ejecutó solo de una manera parcial.

Finalmente, entendemos que no cabe acoger la petición que de manera subsidiaria se viene a efectuar por la apelante, en el sentido de descontar únicamente la parte del precio correspondiente a los dos cantos de forjado que se muestran en las fotografías del informe pericial, puesto que lo que el perito indica es que esta partida no ha sido ejecutada en su totalidad, o si se quiere que lo ha sido de manera tan deficiente que no puede considerarse ejecutada; y según se ha expuesto, por la constructora no se han aportado elementos de prueba que desvirtúen eficazmente tal apreciación.

El recurso, por consiguiente, se desestima en este punto.

(iii) Partida 1.1 del presupuesto NUM003, reparación de pilares

Con un importe de 300 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Reparación de pilares en fachada, mediante su repicado hasta llegar a armadura, para proceder al saneado, pasivado y reconstrucción del mismo con mortero de reparación estructural. Dejando la superficie lista para su posterior pintado".

En el escrito de contestación a la demanda se alegaba que la partida no había sido ejecutada; y así se hacía constar también por el perito Sr. Jose Enrique en su informe.

En el recurso se insiste una vez más, frente a ello, en el certificado de final de obra y en la declaración del Sr. Eulalio, y se hace referencia a lo manifestado por el Sr. Jose Enrique en el juicio.

Efectivamente, el examen de la grabación audiovisual del acto del juicio permite a la sala comprobar que preguntado el perito acerca de las reparaciones en los pilares y las fábricas, si es posible apreciar en las fotografías la falta de ejecución, contestó que no lo era, puesto que los pilares se encuentran ocultos bajo la pintura; y preguntado a su vez cómo podía entonces saber que estas partidas no habían sido ejecutadas, contestó que en una de las fotografías, de una de las esquinas, era posible apreciar que se encontraba en estado de deterioro total. Sin embargo, indicando el perito (no se encuentran numeradas las fotografías de su informe) que se trataría de la cuarta fotografía empezando por la última, observamos que podría corresponderse con la que durante el interrogatorio al Sr. Eulalio fue a su vez identificada como n.º NUM005, mostrándose en la misma según el técnico la fachada frontal esquina con la lateral, que no fue objeto de la intervención efectuada en la obra, referida a la fachada trasera. Manifestando a su vez el perito, que no conocía el estado de las fachadas antes de la reparación, que es cierto que las obras se encomendaron sobre la fachada posterior, y preguntado acerca de a qué fachada corresponde la fotografía n.º 11, terminó señalando que podría ser que correspondiera a la fachada delantera lateral.

Habida cuenta de todo ello, consideramos que no cabe considerar suficientemente justificada la falta de ejecución de la partida, puesto que el perito se habría basado para ello en la simple apreciación a simple vista de un elemento del edificio, acerca de cuya ubicación además viene finalmente a manifestar dudas, pudiendo corresponderse con una parte del mismo al que no venía referida la actuación de la constructora demandante, por lo que entendemos ha de estarse a lo declarado por el técnico Sr. Eulalio en el sentido de haber sido ejecutada la partida.

El recurso debe en consecuencia ser estimado en este punto.

(iv) Partida 1.3 del presupuesto NUM003, fábricas

Con un importe de 1.150 €, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Repicado del revestimiento de mortero en mal estado, incluso reparación de fábrica si así se requiriese. Aplicación de mortero de cemento de exteriores, dejando la superficie lista para su posterior pintado".

En el escrito de contestación y en el informe pericial se habla de una ejecución deficiente, señalando el perito que "se debe rehacer en su integridad",sin más prolijas explicaciones.

Nos remitiremos íntegramente en relación con esta partida a los razonamientos expuestos para la anterior, al ser los mismos tanto los términos en que viene a plantearse la discusión (una ejecución tan deficiente que equivaldría según la demandada-apelada a una falta de ejecución) como los elementos de prueba que se aportan por las partes. El recurso se acoge por tanto también en este punto.

(v) Partida 3.1 del presupuesto NUM003, rehabilitación de fachadas

Con un importe de 3.958,5 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Reparación de fisuras y desperfectos en fachada, previa aplicación de una capa de imprimación y dos de pintura de exteriores".

Tanto en el escrito de contestación como en el informe pericial se hace referencia a una incorrecta ejecución, señalando el perito que "se debe rehacer en su integridad",de nuevo sin añadir mayores explicaciones al respecto.

En el recurso se insiste, por contraposición, en los mismos elementos de prueba a los que viene haciéndose referencia, y se señala que (como antes hemos apuntado) el perito vino a referirse a la fotografía n.º NUM005, que se corresponde con una fachada en la que no intervino la constructora.

Los argumentos de la apelante se han de acoger con remisión a las mismas razones que han venido exponiéndose en relación con anteriores partidas, en particular: la falta de una explicación detallada en el informe pericial de las razones técnicas por las que se considera que la partida debe rehacerse en su totalidad; la falta de justificación de que la comunidad haya encargado a un tercero rehacer o reparar estos trabajos; la justificación de que en sentido contrario manifestó ante el Ayuntamiento que los mismos habían sido ejecutados, percibiendo la correspondiente subvención; la comparación, en un examen prima facie,entre las imágenes que se adjuntan al dictamen pericial y las del informe del Sr. Eulalio; y la incertidumbre manifestada en el juicio por el perito acerca de la ubicación en el edificio de la fotografía en que se mostraría el estado de deterioro de una parte de la fachada.

El recurso se estima en este punto.

TERCERO.- Estimación del recurso. Costas de la primera y la segunda instancia. Depósito para recurrir

Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto, de manera que en orden a determinar la suma en definitiva adeudada por la comunidad deberá partirse de la de 17.406,55 € a que se hace referencia en el acuerdo parcial alcanzado por las partes, en que se tienen en cuenta tanto los pagos efectuados por la comunidad como la factura NUM001 que la sentencia da por buena; y deducir por un lado la suma de 3.360 € más IVA correspondiente a la partida de cantos de forjado, y por otro el 50% de la suma de 1.520 más IVA correspondiente a la partida de tendederos, con un IVA del 10% de acuerdo con el presupuesto. De ello resulta, s.e.u.o., la cantidad de 17.406,55 € - 3.696 - 836 = 12.874,55 €.

Deberá en consecuencia acordarse la estimación parcial de la demanda interpuesta por FACILITIES BUILDINGS LJA, condenando a la comunidad demandada al pago de la suma de 12.874,55 € en concepto de principal.

Asimismo, deberá condenarse a la comunidad demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la petición inicial del monitorio, de conformidad con lo solicitado en la demanda y con lo que establecen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

En cuanto a las costas de la primera instancia, habida cuenta de que se acoge de manera parcial la pretensión ejercitada por la demandante, conforme al apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es procedente que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La entidad FACILITIES BUILDINGS LJA presentó petición inicial de proceso monitorio dirigida contra la comunidad de propietarios de DIRECCION000, de Palma de Mallorca, solicitando que se le requiriese para el pago de 23.413,27 €, correspondiente a los trabajos ejecutados para ella, según se desglosaban en las facturas emitidas a su cargo con n.º NUM000, de 10 de agosto de 2020, y n.º NUM001, de 17 de noviembre de 2020. La comunidad se opuso al pago, alegando que FACILITIES BUILDINGS LJA "presupuestó erróneamente los trabajos a realizar, no ha ejecutado la integridad de los trabajos reclamados, los que ha ejecutado no sirven a la finalidad a la que estaban destinados o presentan importantes deficiencias y/o desperfectos hasta el punto de que la Comunidad de Propietarios se ha visto obligada a apuntalar parte del edificio y realizar reparaciones urgentes para evitar daños mayores en el edificio".

A la vista de la referida oposición, FACILITIES BUILDINGS LJA interpuso demanda de juicio ordinario contra la comunidad, en la que solicitaba que se le condenase al pago de la suma antes indicada de 23.413,27 €, más los intereses y las costas.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, sosteniendo que aun cuando la demandante dio por terminados los trabajos en el mes de agosto de 2020, lo cierto es que los mismos no estaban finalizados, pues algunos de ellos no se habían ejecutado, y otros se habían ejecutado incorrectamente; y que ante tal incumplimiento no adeudaría cantidad alguna.

En el curso del procedimiento, las partes alcanzaron un acuerdo parcial, por el que teniendo en cuenta los presupuestos emitidos por la actora y los pagos realizados por la demandada, fijaban el importe de los trabajos por los que subsistía la controversia en 17.406,55 €, y convenían en que de acogerse total o parcialmente tal pretensión, no se condenase en costas a la comunidad.

La sentencia acuerda la íntegra desestimación de la demanda. Considera que en el trance de valorar las pruebas aportadas por una y otra parte, debe reconocerse mayor fuerza de convicción al dictamen pericial que aporta la demandada que a la declaración testifical del técnico responsable de la obra; y que si bien por las partes se documentó el final de obra, fue solo a efectos administrativos, pues la comunidad se hallaba pendiente de la obtención de una subvención. De manera que descontando el importe de una serie de partidas que serían improcedentes conforme a la pericial, y teniendo en cuenta los pagos efectuados por la demandada, el saldo que se obtiene sería negativo para la empresa constructora.

Interpone recurso de apelación la demandante, achacando a la sentencia una errónea valoración de la prueba en relación concretamente con cinco de las partidas cuyos importes se han considerado improcedentes, así como no haber tenido en cuenta el importe de la factura NUM001 pese a considerar procedente la reclamación en este punto; solicitando en definitiva que se dicte nueva sentencia por la que se condene a la comunidad al pago de la suma de 16.570,55 €.

La demandada se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Liquidación de la obra: examen de las partidas discutidas

No se discute la realidad de la relación contractual habida entre las partes, en virtud de la cual la comunidad de propietarios demandada encomendó a la constructora demandante la ejecución de una serie de obras, que según se explica en el escrito de contestación a la demanda eran las correspondientes al supuesto cuarto de la ITE del edificio, confeccionándose y entregándose por la constructora el presupuesto NUM002 de fecha 1 de octubre de 2018 por importe total de 44.246,38 € (documento n.º 2 de la contestación). Es asimismo pacífico que, como se recoge en la sentencia apelada, las partes realizaron modificaciones respecto de las obras inicialmente acordadas, puesto que durante el desarrollo de los trabajos aparecieron deficiencias imprevistas, lo que supuso la eliminación de algunas de las partidas contempladas en el presupuesto 44, plasmándose en definitiva los trabajos a realizar en el presupuesto NUM003 por importe de 22.234,59 € (documento n.º 5 de la contestación) y en el presupuesto NUM004 por importe de 21.829,5 € (documento n.º 6 de la contestación); además, se encargó por la demandada la reparación del forjado del techo de la coladuría de la vivienda de la planta baja del edificio, como trabajo extra.

Acerca de este último punto, que correspondería con la factura NUM001 por importe de 1.639 € (documento n.º 2 de la demanda), la sentencia concluyó que "no procede descontar concepto alguno por los trabajos de reparación del forjado del techo de la coladuría de la vivienda de la planta baja del edificio, puesto que estos no han sido objeto del informe pericial obrante en autos y el testigo Sr. Eulalio manifestó que se habían realizado". Pronunciamiento que no ha sido discutido en esta alzada.

Y a su vez, se acepta por la apelante lo resuelto en la sentencia respecto de la partida 1.5, tendederos, del presupuesto NUM004, esto es, el descuento de la mitad de lo reclamado, puesto que solamente se ejecutaron cuatro de los ocho tendederos acordados.

Así las cosas, la controversia subsiste únicamente respecto de cinco partidas, que en la sentencia, acogiendo el criterio del único informe pericial, aportado a los autos a instancia de la demandada, se consideran improcedentes por no haber sido ejecutadas o bien haberlo sido deficientemente. En concreto, se trata de la partida 1.1 del presupuesto NUM004, rehabilitación de fachada de coladuría, por importe de 10.115 €; la partida 1.3 del presupuesto NUM004, cantos de forjado, por importe de 3.360 €; la partida 1.1 del presupuesto NUM003, reparación de pilares, por importe de 300 €; la partida 1.3 del presupuesto NUM003, reparación de fábricas, por importe de 1.150 €; y la partida 3.1 del presupuesto NUM003, rehabilitación de fachadas, por importe de 3.958,5 €.

Con carácter general, cabe señalar que en el marco del contrato de arrendamiento de obra existente entre las partes, es obligación esencial que incumbe al contratista de conformidad con los artículos 1.544, 1.588 y concordantes del Código Civil, la de ejecutar correctamente la obra que le es encargada, de modo que viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, habiendo de reunir las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Por tanto, si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( artículos 1.098, 1.101 y 1.258 del Código Civil) .

A su vez, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, define en su artículo 11 al constructor como "el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato"(apartado 1); siendo su obligación, entre otras, "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto"(apartado 2.a).

La carga de acreditar la existencia y valoración de los supuestos defectos existentes en la obra incumbe a la comitente, en este caso demandada; pues se trata del hecho en que de manera esencial se sustenta su oposición a la pretensión de la empresa contratista dirigida al pago del precio de la obra; siendo a ella que únicamente perjudica su eventual falta de justificación; y gozando además de una superior disponibilidad y facilidad probatoria, dada la situación de proximidad en que se halla respecto de las fuentes de prueba, pudiendo en su caso justificar haber asumido el coste de los trabajos adicionales que hayan sido necesarios para deshacer y/o reparar lo mal hecho ( apartados 1, 2, 3 y 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Más en general, se ha entendido, en relación con la exceptio non adimpleti contractus,que el deudor ha de alegar y probar el incumplimiento real y efectivo de la otra parte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002); y debe probar que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del acreedor demandante, tiene la suficiente entidad como para determinar que quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989, 12 de julio de 1991 y 17 de febrero de 2003).

Partiendo de lo expuesto, en orden a la adecuada resolución del litigio se pasará a analizar separadamente cada una de las partidas discutidas.

(i) Partida 1.1 del presupuesto NUM004, rehabilitación de fachada de coladuría.

Con un importe de 10.115 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Picado de la totalidad de la fábrica eliminando el mortero y ladrillo en mal estado.

-Aplicación de una capa de puente de unión.

-Atarracado con mortero de cemento de exteriores.

-Malla de fibra de vidrio, resistente a los álcalis (A.R.), con apresto, para el refuerzo armado local de soportes de albañilería.

-Enlucido con mortero fino de exteriores dejando la superficie lista para su posterior pintado".

Se alegaba en el escrito de contestación que esta partida había sido incorrectamente ejecutada. Sin embargo, en el dictamen pericial del Sr. Jose Enrique (acontecimiento 44 del expediente digital), se recoge que la partida no se ha ejecutado.

En el recurso, se aduce que la ejecución completa de esta partida se aprecia partiendo del informe que emitió el técnico responsable de la dirección de las obras, Sr. Eulalio, con fecha 16 de noviembre de 2020 (documento n.º 7 de la contestación), en que se señala que en la obra "se observa un avanzado deterioro del estado de conservación de la fachada con riesgo de desprendimiento de cascotes, por lo que se le solicita a la empresa constructora (Facilities & Buildings S.L.) presentar presupuesto a la comunidad de propietarios para la reparación de dichas patologías, y sustitución de elementos empotrados oxidados que se encuentran deteriorando la fachada";y adjuntándose "imágenes del estado de conservación de la fachada antes de su reparación".Alega la apelante que la comparación de estas fotografías con varias de las contenidas en el informe del Sr. Jose Enrique permite apreciar que la partida se ha ejecutado por completo. Incide además la recurrente en que el Sr. Eulalio suscribió con fecha 24 de agosto de 2020 certificado en el sentido de haber quedado finalizada la obra el anterior día 18, "entregándose al promotor en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada, al fin al que se destina"(documental aportada en la audiencia previa); y en que el mismo técnico testificó en el acto del juicio, manifestando que de las fotografías contenidas en el informe del Sr. Jose Enrique, lo que puede constatarse es que precisamente al contrario de lo que señala el perito, la fachada está completamente repicada y que posteriormente se ha enlucido y pintado. Además, se pone de manifiesto por la apelante que el riesgo de desprendimiento de cascotes a que se refería el informe del Sr. Eulalio, y al que se alude también en el escrito de contestación a la demanda, en la declaración en juicio del administrador de la comunidad Sr. Sixto y en la propia sentencia, no se aprecia ya en el informe pericial del Sr. Jose Enrique, argumentando "que si considerásemos que la partida de rehabilitación de la fachada de la coladuría no se ejecutó (como erróneamente se considera en la Sentencia que nos ocupa), llama poderosamente la atención a esta parte que la Comunidad de Propietarios no procediese a encomendar de forma urgente a la entidad Isla Vertical la reparación de la fachada de las coladurías ante el posible riesgo de desprendimiento y, que en cambio, procediese a encomendar a la citada entidad la reparación de las coladurías, vigas, bajantes en interior, techos y tejado exterior del DIRECCION001 y del DIRECCION002". Por último, sostiene la apelante que la ejecución completa de la partida se justificaría igualmente a través de la documental obrante en el expediente del Ayuntamiento, relativo a la concesión de una subvención para la realización de las obras (acontecimiento 65 del expediente digital). En concreto: a) informe final favorable de los servicios técnicos del Ayuntamiento de 23 de septiembre de 2020, en el que se concluye "que les factures presentades s'ajusten als pressuposts entregats i aprovats, sent adients i factibles com a obres finals per accedir a l'abonament del segon i darrer pagament, amb caràcter de FINALITZACIÓ, de la resta del import de subvenció corresponent al 90% de les factures presentades per a les obres amb ordre d'execució o com a resultat de l'IEE o ITE a l'edifici",constando en el expediente, entre otros, "les fotografies de l?estat finalitzat de les obres";y b) resolución del Gerente del Patronat Municipal de l?Habitatge, acordando abonar a la comunidad la cantidad de 17.500 € que correspondía al segundo y último pago de la subvención de 35.000 € concedida para las obras a la ahora demandada-apelada.

En el escrito de oposición al recurso, se alega por la comunidad apelada que la constructora apelante viene a tergiversar el objeto del litigio, puesto que en relación con esta partida el objeto de discusión no era si había sido o no ejecutada, "sino si estos trabajos habían sido, o no, correctamente ejecutados".

Ahora bien, como antes se indicaba, lo que en el informe pericial del Sr. Jose Enrique se expresa acerca de esta partida (si bien se enumera erróneamente 1.2) es que la misma no ha sido ejecutada. Asimismo, al declarar el Sr. Jose Enrique en el acto del juicio, manifestó entre otros extremos que la fachada de las coladurías es la posterior del edificio, y que la misma no está rehabilitada. Añadiendo en todo caso, que en las fotografías por ejemplo de la pág. 3 de su informe se apreciaba no que estuviese finalizada la fachada, sino que estaba pintada sobre un revestimiento mal ejecutado.

Por consiguiente, si bien resulta de entrada patente en este punto la divergencia entre lo alegado en el escrito de contestación y lo expresado por el perito, en la medida en que la comunidad se vale de manera esencial del informe pericial en orden a sustentar su oposición a la reclamación que contra ella se dirige, entendemos que no supone desvirtuar los términos del debate entrar a dilucidar si la partida ha sido o no ejecutada, incluso en el caso de que se quisiera entender, tal referencia del perito a que no se ha ejecutado, en el sentido de haberse ejecutado de manera tan deficiente que los trabajos no pueden considerarse en absoluto como llevados a cabo.

Y a la hora de resolver la cuestión planteada, hemos de partir de que la valoración del dictamen pericial debe efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; sin que por consiguiente sea procedente acoger sin más, de una manera automática, las conclusiones contenidas en el mismo, ni quepa entender las mismas como vinculantes de cara a determinar el resultado del litigio; pues aun cuando ciertamente no se haya aportado en este caso por la parte demandante otro dictamen pericial de signo contradictorio, como resulta de cuanto antes se ha expuesto, sí se cuenta con otros elementos de juicio que es necesario ponderar debidamente, además lo que expresa el perito.

Según explica por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 1.106/25, de 10 de julio, con cita de la Sentencia 141/21, de 15, de marzo, las reglas de la sana crítica "comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias (...) En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

Pues bien, en relación con el informe pericial del Sr. Jose Enrique, llama la atención a la sala lo extremadamente escueto del mismo, ya que se ciñe en su primera página a efectuar una mera enumeración de las partidas que considera que no han sido ejecutadas o bien que lo han sido de manera incorrecta, pero no se detiene a expresar, siquiera de forma somera, las razones por las que llega a alcanzar tales conclusiones, viniendo ocupadas de manera íntegra las restantes cinco de sus en total seis páginas por una serie de fotografías de distintos elementos del edificio, por demás sin comentario o explicación alguna que las ilustre, acompañe o enriquezca. En cuanto a las fuentes de conocimiento que ha manejado el perito, en su informe consta que efectuó visita al edificio en fecha 27 de septiembre de 2022 "a fin de constatar el nivel de ejecución de las partidas del presupuesto",por tanto dos años después de que se se certificara la finalización de la obra por el técnico que dirigió la misma; y en el juicio, admitió el Sr. Jose Enrique que no conocía el estado de la fachada de manera previa a la realización de las reparaciones por la empresa demandante, y que no comparó la situación en que se encontraba la fachada en el momento de efectuar su visita al edificio, con la que muestran las fotografías del informe del Sr. Eulalio aportado como documento n.º 7 de la contestación. Por otro lado, preguntado el perito acerca de si los trabajos de rehabilitación de la fachada de la coladuría se corresponden con alguna de las fotografías de su informe, respondió que se correspondían con todas ellas, puesto que lo que se ve en las referidas fotografías es la parte exterior del edificio.

Así las cosas, entendemos que de una ponderación conjunta de la totalidad de las pruebas, resulta que frente a lo concluido por el perito, se ha de considerar más convincente en este punto lo expresado por el técnico Sr. Eulalio en el sentido de haberse realizado de manera completa estos trabajos. Ha de tenerse en cuenta ante todo que el Sr. Eulalio fue quien estuvo presente durante la ejecución de las obras, asumiendo como arquitecto la dirección de las mismas, por lo que tiene un conocimiento directo acerca de los extremos que vienen discutidos; y en cuanto a la posible responsabilidad que según se razona en la sentencia podría llegar a alcanzar al propio técnico por razón de los defectos existentes o de la falta de finalización de la obra, consideramos que ello no constituye motivo bastante para dejar de tomar en consideración en este caso lo manifestado por él, dado que no consta, y ni tan siquiera se alega, que en el tiempo transcurrido desde la finalización de los trabajos se haya dirigido la comunidad a él para reclamar tal responsabilidad, ni tampoco lo ha hecho con ocasión del presente procedimiento; y por otro, no cabe soslayar que fue la propia comunidad quien en su momento se habría valido del certificado de final de obra emitido por el técnico para presentar el mismo ante el Ayuntamiento en orden a justificar la finalización de las obras y percibir así la subvención que le había sido concedida.

Por otro lado, frente a lo indicado por el Sr. Eulalio, el informe pericial no expresa, como se ha señalado, las razones por las que concluye que la partida no ha sido ejecutada; y se evidencia que el perito no tenía conocimiento de cuál era el estado de la fachada de manera previa a la intervención llevada a cabo por la demandante. Junto con ello, en línea con la argumentación contenida en el recurso, se constata que por la comunidad no se ha justificado haber encargado y abonado a un tercero el importe que correspondería a estos trabajos, de no haber sido ejecutados los mismos por la demandante o bien haberlo sido de manera tan deficiente que hubieran de reputarse como no realizados, pese a que revestían un carácter urgente ante el riesgo de desprendimiento de cascotes que es pacífico que se puso de manifiesto durante la ejecución de las obras. Finalmente, una comparación prima faciede las fotografías obrantes en el informe del perito y en el del técnico conduce a apreciar que la fachada, en principio, aparece externamente como rehabilitada, sin que se hayan explicado y justificado adecuadamente los graves defectos de los que se dice que adolecerían en este punto los trabajos efectuados, no considerándose suficientes a tales efectos las sucintas explicaciones facilitadas ya en el acto del juicio por el perito, que en todo caso parecerían apuntar no a la total falta de ejecución de la partida que se sostiene, sino a la supuesta existencia de deficiencias en una parte de los trabajos, que como tales no han sido por él adecuadamente valoradas.

El recurso, por consiguiente, debe ser acogido en este punto.

(ii) Partida 1.3 del presupuesto NUM004, cantos de forjado

Con un importe de 3.360 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Mediante el pircado del mismo hasta llegar a armadura para proceder a su lijado, aplicación de mortero pasivador de armaduras y reconstrucción con mortero estructural".

En este caso, tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el informe del Sr. Jose Enrique se indica que la partida no ha sido ejecutada.

En el recurso, se sostiene que la ejecución completa de la partida resultaría del certificado final de obra y de la declaración en juicio del Sr. Eulalio; y que el perito Sr. Jose Enrique emitió su informe dos años después de la finalización de la obra, aportando solo dos fotografías correspondientes a los cantos de forjado y manifestando en el juicio que uno de los que se observan "está totalmente deteriorado",lo que se arguye que podría ser debido al transcurso del tiempo. Por otro lado, solicita que en caso de apreciarse "que los desperfectos derivan de una correcta ejecución",no se elimine la partida en su totalidad, sino solamente respecto de los dos cantos que figuran en el informe del Sr. Jose Enrique, sin que proceda descontar el precio de los otros seis cantos.

Pues bien, acerca de este punto consideramos que sí debe reconocerse eficacia probatoria al informe del perito, pues al intervenir en el acto del juicio, este señaló las fotografías de su informe que ilustran de manera específica la existencia del defecto, explicando que según cabía apreciar en las mismas, los cantos de forjado se hallaban totalmente deteriorados. Mientras que las declaraciones del Sr. Eulalio, y las fotografías que constan en su informe, se refieren de una manera más general o global a los trabajos de rehabilitación de la fachada, en relación especialmente con el riesgo de desprendimiento que existía al iniciarse los trabajos, por lo que entendemos que no desvirtúan en este punto las más concretas explicaciones facilitadas por el perito. Por otro lado, no se justifica técnicamente por la constructora apelante que en el transcurso de un periodo como el de dos años, que a estos efectos no parece quepa considerar como excesivamente largo (cabe recordar que conforme al artículo 17.1.b) de la Ley de ordenación de la edificación, la responsabilidad por los defectos de habitabilidad, entre ellos los que puedan afectar a la estanqueidad del edificio, se extiende a un plazo de tres años desde la recepción de la obra), pueda ser razonable que estos elementos lleguen a deteriorarse de una manera tan significativa como la que mediante una apreciación prima faciecabe constatar mediante las fotografías aportadas. Y en relación con esta partida, que la obra se diera por finalizada por el técnico Sr. Eulalio y se declarase como tal por la comunidad ante el Ayuntamiento, entendemos que no debe considerarse como razón que impida apreciar que en la realidad dejó de culminarse su ejecución por la constructora, pues a más de no tratarse de la partida principal a rehabilitar en el contexto del conjunto de las obras, es la propia constructora quien admite en su recurso estar conforme con que otra de las partidas, la de los tendederos, se ejecutó solo de una manera parcial.

Finalmente, entendemos que no cabe acoger la petición que de manera subsidiaria se viene a efectuar por la apelante, en el sentido de descontar únicamente la parte del precio correspondiente a los dos cantos de forjado que se muestran en las fotografías del informe pericial, puesto que lo que el perito indica es que esta partida no ha sido ejecutada en su totalidad, o si se quiere que lo ha sido de manera tan deficiente que no puede considerarse ejecutada; y según se ha expuesto, por la constructora no se han aportado elementos de prueba que desvirtúen eficazmente tal apreciación.

El recurso, por consiguiente, se desestima en este punto.

(iii) Partida 1.1 del presupuesto NUM003, reparación de pilares

Con un importe de 300 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Reparación de pilares en fachada, mediante su repicado hasta llegar a armadura, para proceder al saneado, pasivado y reconstrucción del mismo con mortero de reparación estructural. Dejando la superficie lista para su posterior pintado".

En el escrito de contestación a la demanda se alegaba que la partida no había sido ejecutada; y así se hacía constar también por el perito Sr. Jose Enrique en su informe.

En el recurso se insiste una vez más, frente a ello, en el certificado de final de obra y en la declaración del Sr. Eulalio, y se hace referencia a lo manifestado por el Sr. Jose Enrique en el juicio.

Efectivamente, el examen de la grabación audiovisual del acto del juicio permite a la sala comprobar que preguntado el perito acerca de las reparaciones en los pilares y las fábricas, si es posible apreciar en las fotografías la falta de ejecución, contestó que no lo era, puesto que los pilares se encuentran ocultos bajo la pintura; y preguntado a su vez cómo podía entonces saber que estas partidas no habían sido ejecutadas, contestó que en una de las fotografías, de una de las esquinas, era posible apreciar que se encontraba en estado de deterioro total. Sin embargo, indicando el perito (no se encuentran numeradas las fotografías de su informe) que se trataría de la cuarta fotografía empezando por la última, observamos que podría corresponderse con la que durante el interrogatorio al Sr. Eulalio fue a su vez identificada como n.º NUM005, mostrándose en la misma según el técnico la fachada frontal esquina con la lateral, que no fue objeto de la intervención efectuada en la obra, referida a la fachada trasera. Manifestando a su vez el perito, que no conocía el estado de las fachadas antes de la reparación, que es cierto que las obras se encomendaron sobre la fachada posterior, y preguntado acerca de a qué fachada corresponde la fotografía n.º 11, terminó señalando que podría ser que correspondiera a la fachada delantera lateral.

Habida cuenta de todo ello, consideramos que no cabe considerar suficientemente justificada la falta de ejecución de la partida, puesto que el perito se habría basado para ello en la simple apreciación a simple vista de un elemento del edificio, acerca de cuya ubicación además viene finalmente a manifestar dudas, pudiendo corresponderse con una parte del mismo al que no venía referida la actuación de la constructora demandante, por lo que entendemos ha de estarse a lo declarado por el técnico Sr. Eulalio en el sentido de haber sido ejecutada la partida.

El recurso debe en consecuencia ser estimado en este punto.

(iv) Partida 1.3 del presupuesto NUM003, fábricas

Con un importe de 1.150 €, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Repicado del revestimiento de mortero en mal estado, incluso reparación de fábrica si así se requiriese. Aplicación de mortero de cemento de exteriores, dejando la superficie lista para su posterior pintado".

En el escrito de contestación y en el informe pericial se habla de una ejecución deficiente, señalando el perito que "se debe rehacer en su integridad",sin más prolijas explicaciones.

Nos remitiremos íntegramente en relación con esta partida a los razonamientos expuestos para la anterior, al ser los mismos tanto los términos en que viene a plantearse la discusión (una ejecución tan deficiente que equivaldría según la demandada-apelada a una falta de ejecución) como los elementos de prueba que se aportan por las partes. El recurso se acoge por tanto también en este punto.

(v) Partida 3.1 del presupuesto NUM003, rehabilitación de fachadas

Con un importe de 3.958,5 € más IVA, se describe en el presupuesto en los siguientes términos:

"Reparación de fisuras y desperfectos en fachada, previa aplicación de una capa de imprimación y dos de pintura de exteriores".

Tanto en el escrito de contestación como en el informe pericial se hace referencia a una incorrecta ejecución, señalando el perito que "se debe rehacer en su integridad",de nuevo sin añadir mayores explicaciones al respecto.

En el recurso se insiste, por contraposición, en los mismos elementos de prueba a los que viene haciéndose referencia, y se señala que (como antes hemos apuntado) el perito vino a referirse a la fotografía n.º NUM005, que se corresponde con una fachada en la que no intervino la constructora.

Los argumentos de la apelante se han de acoger con remisión a las mismas razones que han venido exponiéndose en relación con anteriores partidas, en particular: la falta de una explicación detallada en el informe pericial de las razones técnicas por las que se considera que la partida debe rehacerse en su totalidad; la falta de justificación de que la comunidad haya encargado a un tercero rehacer o reparar estos trabajos; la justificación de que en sentido contrario manifestó ante el Ayuntamiento que los mismos habían sido ejecutados, percibiendo la correspondiente subvención; la comparación, en un examen prima facie,entre las imágenes que se adjuntan al dictamen pericial y las del informe del Sr. Eulalio; y la incertidumbre manifestada en el juicio por el perito acerca de la ubicación en el edificio de la fotografía en que se mostraría el estado de deterioro de una parte de la fachada.

El recurso se estima en este punto.

TERCERO.- Estimación del recurso. Costas de la primera y la segunda instancia. Depósito para recurrir

Los anteriores razonamientos dan lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto, de manera que en orden a determinar la suma en definitiva adeudada por la comunidad deberá partirse de la de 17.406,55 € a que se hace referencia en el acuerdo parcial alcanzado por las partes, en que se tienen en cuenta tanto los pagos efectuados por la comunidad como la factura NUM001 que la sentencia da por buena; y deducir por un lado la suma de 3.360 € más IVA correspondiente a la partida de cantos de forjado, y por otro el 50% de la suma de 1.520 más IVA correspondiente a la partida de tendederos, con un IVA del 10% de acuerdo con el presupuesto. De ello resulta, s.e.u.o., la cantidad de 17.406,55 € - 3.696 - 836 = 12.874,55 €.

Deberá en consecuencia acordarse la estimación parcial de la demanda interpuesta por FACILITIES BUILDINGS LJA, condenando a la comunidad demandada al pago de la suma de 12.874,55 € en concepto de principal.

Asimismo, deberá condenarse a la comunidad demandada al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la petición inicial del monitorio, de conformidad con lo solicitado en la demanda y con lo que establecen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

En cuanto a las costas de la primera instancia, habida cuenta de que se acoge de manera parcial la pretensión ejercitada por la demandante, conforme al apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es procedente que cada una de las partes abone las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Por lo que se refiere a las costas de la apelación, al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, que conforme a su Disposición transitoria 2.ª es la que resulta de aplicación al caso); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido (apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).