Sentencia Civil 33/2025 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Illes Balears, Rec. 753/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del incidente está conformado por la oposición a la aprobación judicial del convenio de acreedores de la entidad CALAS IBICENCAS, S.L. Se opone el acreedor con privilegio especial SAREB, S.L.

2. La sentencia de instancia descarta la falta de legitimación del acreedor con privilegio especial SAREB que cuestionó la concursada. Razona que en base al artículo 382 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante , TRLC), como acreedor que no se ha adherido a la propuesta de convenio cuenta con legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial.

3. A continuación, expone que no procede atender a la petición de suspensión por prejudicialidad civil interesada por la concursada en atención al incidente concursal núm. 1 del concurso núm. 491/2022 en trámite en impugnación del inventario y la lista de acreedores. Incidente en el que se discute el valor razonable de la finca registral núm. NUM000 de Sant Josep de Sa Talaia afecta a un crédito con privilegio especial que titula la entidad SAREB y cuya situación urbanística determina la viabilidad del convenio. A fecha del rechazo de la suspensión del incidente por prejudicialidad civil había recaído sentencia no firme con el núm. 116/2023, de 18 de diciembre, por la que se desestima la demanda.

4. La sentencia rechaza la aprobación del convenio al estimar la oposición declarando la propuesta de convenio contraria a la legalidad ( artículo 397 del TRLC) e inviable objetivamente.

5. En cuanto a la inviabilidad del convenio sostiene que no se acreditan los recursos financieros, la viabilidad real de la urbanización planeada y que el plan de viabilidad y de pagos carece de racionalidad al no contemplarse remanente una vez atendidos los costes de construcción y el importe de los créditos privilegiados para pagar, siquiera parcialmente, crédito ordinario.

6. Finalmente, tras resaltar las contradicciones que se aprecian con relación a la valoración del bien inmueble en el incidente en impugnación del inventario y en la propuesta del convenio, la sentencia declara contario la legalidad por infracción del artículo 397 del TRLC al pretender extender el convenio a un acreedor privilegiado cuando no se dan ninguno de los supuestos legales que prevén la vinculación.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La entidad declarada en situación de concurso de acreedores, CALAS IBICENCAS, S.L. interpone recurso de apelación en atención a motivos procesales y sustantivos.

Motivos procesales:

2. Infracción del artículo 540 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que sea aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante, TRLC) y del artículo 120 de la Constitución por falta de motivación de la decisión de no celebrar vista.

3. Infracción del artículo 43 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante , LEC), por no acordarse la suspensión del proceso por prejudicialidad civil ante la inexistencia de textos definitivos por la pendencia de un incidente concursal en impugnación del inventario y la lista de acreedores en trámite.

Motivos sustantivos:

4. Infracción en la aplicación de los artículos 397 y 148 del TRLC por no corresponderse con la realidad que el convenio se imponga al acreedor con privilegios especial con su voluntad en contra.

5. Infracción del artículo 384 del TRLC por no apreciar falta de legitimación activa de la entidad SAREB para oponerse a la aprobación judicial del convenio.

6. Error en la valoración de la prueba con relación a la falta de viabilidad objetiva del convenio.

TERCERO.- Inexistencia de infracciones procesales.

1. Bajo la denominación de motivos "preliminares", que expone con carácter previo a argumentar los motivos de impugnación de la sentencia, el recurrente alega la existencia de una serie de irregularidades de naturaleza procesal.

2. En esta exposición achaca la contrariedad de los razonamientos de la sentencia recurrida, de 13 de mayo de 2024, con la inicialmente recaída con fecha 27 de julio de 2023. Tal sentencia fue declarada nula por auto de 6 de noviembre de 2023 al haberse aprobado la propuesta de convenio presentada por la concursada con infracción del derecho de audiencia, retrotrayendo las actuaciones a los efectos de otorgar plazo a los acreedores que no se hubieran adherido al convenio y a la administración concursal para que puedan oponerse a la aprobación judicial del convenio.

3. El recurrente no cuestiona la corrección de la nulidad y, por tanto, carece de total relevancia que la juez de instancia, incluso sobre cuestiones de oficio, se pronuncie de forma dispar en una y otra sentencia. La sentencia declarada nula carece totalmente de efectos y, por tanto, no puede pretenderse que en apelación de otra sentencia se analicen aspectos de otra sentencia declarada nula. Y en base a tal comparativa se analice la corrección de la sentencia que se recurre. Ni existe infracción procesal por dictarse sentencia con un contenido distinto a otra sentencia declarada nula ni la disparidad de criterios con una sentencia nula puede tener trascendencia alguna.

4. La infracción del artículo 540 del TRLC por no haber celebrado vista para examinar un perito de parte y la falta de motivación de la decisión carece de recorrido. No toda irregularidad procesal determina la nulidad de actuaciones, debe producir indefensión. Y la infracción en sí, podría haber sido subsanada en segunda instancia con la práctica de la prueba en atención a lo previsto en el artículo 460.2.1ª de la LEC. El recurrente interesó la práctica de la prueba. Sin embargo, sin haberse recurrido en reposición y, por tanto, aquietándose a la decisión, tal solicitud fue denegada por auto de 22 de noviembre de 2024 al no considerar la sala necesario el examen del perito. Ello, especialmente en atención a cuál es el objeto del proceso y la prueba existente. Por estas razones el motivo de impugnación no puede prosperar.

5. En el plano procesal también se alega la infracción del artículo 43 de la LEC por no haber acordado la suspensión del proceso por prejudicialidad civil. El planteamiento ya resulta algo contradictorio cuando se da la circunstancia que no se reproduce la petición de suspensión en la segunda instancia. No resulta comprensible que se alegue la infracción del artículo 43 de la LEC en la primera instancia y, sin embargo, sin interesar la suspensión del procedimiento en segunda instancia se peticione que se revoque la sentencia de primera instancia y se resuelva según sus intereses desestimando la demanda incidental en oposición a la aprobación judicial del convenio.

6. En cualquier caso, la sala aprecia una total corrección en la decisión de la juez de instancia en no apreciar prejudicialidad civil.

7. El recurrente no rebate los razonamientos. La sentencia expone con claridad el desacierto inicial de la concursada que argumentaba la necesidad de suspender el presente procedimiento porque según su entender si se confirmaba la sentencia núm. 116/2023, de 18 de diciembre, el convenio resultaría objetivamente inviable. Como indica la sentencia, la realidad es todo lo contrario. En el supuesto que se revoque la sentencia y se determine que el valor razonable del inmueble debe guardar relación con la calificación rústica del suelo, no podrá darse cumplimiento al plan de viabilidad y de pagos y, por tanto, el convenio sería inviable.

8. El recurrente no lo cuestiona en el recurso de apelación. Como motivo de impugnación se alega exclusivamente que debe suspenderse el incidente en oposición a la aprobación del convenio de acreedores por no existir textos definitivos. Aduce que ese es "el sentido jurídico y económico de la prejudicialidad para tomar decisiones razonables y rigurosas". Y por tal motivo debería haberse suspendido el procedimiento porque hasta que no haya textos definitivos y se concrete si el privilegio especial es de 155.273,64 euros o 2.601.029,61 euros "no es posible realizar oportunamente los cálculos económicos del plan de viabilidad".

9. Compartimos con la sentencia la falta de rigor que tiene el planteamiento. La viabilidad del convenio no está determinada por el límite del privilegio especial de un crédito en atención al valor razonable del bien que lo garantiza. La viabilidad del convenio está determinada por la posibilidad o no de acometer la promoción inmobiliaria en atención a la naturaleza actual del suelo o su eventual reclasificación. Y como indica la sentencia el planteamiento que sostiene la concursada en el incidente de impugnación del inventario y la lista de acreedores sosteniendo la calificación rústica, aun albergando una hipotética posibilidad futura de recalificación, no aconseja en modo alguno suspender este otro incidente por prejudicialidad civil.

10. Al margen de esto, se obvia que el convenio no es en sí inviable objetivamente en atención al propio plan de viabilidad. Aunque lo niegue el recurrente, como se razonará a continuación, existe una clara contravención del artículo 397 del TRLC que lo hace inviable. El convenio supedita su viabilidad a que no se ejerciten acciones por parte del acreedor con privilegio especial. Y como determina el indicado artículo 397.1 del TRLC, salvo en supuestos de arrastre, resulta preceptivo la adhesión del acreedor con privilegio especial para quedar vinculado. Y, sin embargo, consta su oposición.

11. Centrándonos, no obstante, en el motivo de impugnación, no puede acogerse la necesidad de suspender el procedimiento por la existencia de impugnaciones de la lista de acreedores en trámite. El legislador con la reforma del texto refundido de la ley concursal acometida con la ley 16/2022, de 5 de septiembre, abandona el régimen general de la necesidad de contar con textos definitivos para dar por finalizada la fase común y abrir la fase de convenio.

12. Ya no resulta solo posible una finalización anticipada de la fase común en los supuestos en los que las impugnaciones del inventario o la lista de acreedores afectasen a menos del veinte por ciento de la masa activa o de la masa activa, como así preveía el artículo 307 del TRLC. Tras la reforma la finalización de la fase común conforme al artículo 296 bis del TRLC se produce dentro de los quince días siguientes a la presentación del informe provisional de la administración concursal.

13. No resulta preceptivo esperar a la existencia de textos definitivos para presentar una propuesta de convenio. El concursado podrá presentar propuesta de convenio junto con la solicitud de declaración de concurso o en cualquier momento posterior siempre que no hayan transcurrido quince días a contar desde la presentación del informe provisional de la administración concursal ( artículo 337 del TRLC) .

14. El legislador opta por la celeridad de la tramitación y aprobación del convenio. Y apostando decididamente por la corrección del informe de la administración concursal tras el trámite previo de revisión del proyecto que prevé el artículo 289 del TRLC asume la posibilidad que las sentencias que resuelvan los incidentes en impugnación de la lista de acreedores pongan de manifiesto que el convenio aprobado por las mayorías obtenidas conforme a la lista de acreedores provisional según los textos definitivos no hubieran determinado la aprobación del convenio. El sistema diseñado pretende que la propuesta de convenio y el plan de viabilidad tenga presente esta circunstancia para ajustar en consecuencia los términos y condiciones de la propuesta. Hasta el punto, que el artículo 360.3 del TRLC prevé que "una vez aprobado el convenio, aunque la sentencia que recaiga en el incidente de impugnación modifique el importe o la clase del crédito, la adhesión efectuada en el tiempo y forma no podrá ser revocada".

15. Por estas razones, no podemos acoger los motivos de impugnación de naturaleza procesal alegados.

CUARTO.- Legitimación activa de la entidad SAREB.

1. Entre los motivos de impugnación materiales o sustantivos el recurrente alega la falta de legitimación activa de la entidad SAREB para oponerse a la aprobación judicial del convenio. Sostiene que tras la modificación de la lista de acreedores del informe inicial de la administración concursal en escrito firmado el 7 de diciembre de 2022, el SAREB solo tiene reconocido un crédito con privilegio especial por importe de 2.601.029,61 euros. Y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 384 del TRLC al no titular ningún crédito ordinario carecería de legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial del convenio por ser su cumplimiento objetivamente inviable.

2. La sala no comparte tal parecer. Obvia el recurrente que la entidad SAREB, en su condición de acreedor con privilegio especial, aunque en atención a cuál sea el devenir del incidente en impugnación de la lista de acreedores tendrá reconocido parte de su crédito con la clasificación de ordinario ( artículo 272.2 del TRLC) , se opone a la aprobación judicial del convenio por prever su vinculación al mismo en contravención a lo previsto en el artículo 397.1 del TRLC.

3. En realidad, la previsión de una indebida extensión del convenio a un acreedor privilegiado que no se ha adherido al convenio ni ha sido arrastrado determina la inviabilidad objetiva del convenio. En el supuesto en cuestión, el bien inmueble que garantiza el crédito es indispensable para el cumplimiento del convenio según el plan de viabilidad. No obstante, aunque no se diera la circunstancia que el inmueble que garantiza el crédito sea el bien indispensable para la actividad empresarial de la sociedad y fuera determinante para cumplimiento objetivo del convenio, el acreedor con privilegio especial cuenta con total legitimación para oponerse a la aprobación judicial del convenio por los motivos previstos en el artículo 383 en relación con el 382 del TRLC. Y, en concreto, además de por otros motivos que no se alegan expresamente, por contemplar el convenio un contenido contrario a la ley previendo la vinculación indebida del acreedor con privilegio especial al convenio.

QUINTO.- Extensión indebida del convenio a un acreedor privilegiado.

1. Alega también el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba con relación a la inviabilidad objetiva del convenio y que es incorrecto interpretar que la propuesta de convenio contemple la vinculación del acreedor privilegiado sin que voluntariamente se adhiera al convenio.

2. La sala no comparte tal crítica de la sentencia. El recurrente distingue, de un lado, entre la inexistencia de vinculación indebida del acreedor con privilegio especial y, de otro, la viabilidad objetiva del convenio. Sin embargo, uno y otro aspecto están íntimamente ligados puesto que sin contar con la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Ibiza no existe posibilidad alguna de cumplir con el convenio al ser éste absolutamente inviable.

3. Sostiene el recurrente que no existe infracción alguna del artículo 397 del TRLC puesto que los acreedores privilegiados y, en concreto, la entidad SAREB, en atención a la propuesta de convenio en cuanto a su ámbito de aplicación y eficacia del convenio (estipulaciones primera y quinta) sólo quedarán vinculados si "votan a favor" o se adhieren. Sin embargo, obvia el recurrente la realidad de las cosas. Como aprecia la sentencia la estipulación cuarta, relativa a los "efectos para garantizar el cumplimiento del convenio", al margen que exista o no adhesión del acreedor con privilegio especial se prevé una "limitación del ejercicio del derecho de ejecución forzosa de los bienes inmuebles afectos al pago de créditos con privilegio especial durante la fase de cumplimiento del convenio".

4. Tal circunstancia, cuando por las alegaciones del acreedor con privilegio especial SAREB consta su voluntad de reanudar la ejecución separada suspendida (autos núm. 124/2019, del juzgado de primera instancia núm. 3 de Ibiza) ponen de manifiesto no solo que el convenio resulta objetivamente inviable por no poder contar con la finca registral sobre la que pivota el plan de viabilidad y la posibilidad de cumplimiento del convenio, sino específicamente una infracción palmaría del artículo 397 del TRLC al preverse una extensión del convenio al acreedor con privilegio especial sin amparo legal.

5. La sala comparte en integridad los razonamientos dados por la juez de instancia con relación a la constatación de la inviabilidad objetiva de cumplimiento del convenio. No constan los recursos financieros para llevar a cabo la promoción inmobiliaria. Ni consta un compromiso expreso de los socios de realizar aportaciones ni solicitud de obtención de financiación a cargo de los fondos europeos New Generation.Y al margen de la calificación urbanística que a efectos meramente prejudiciales se determine en el incidente en impugnación de la lista de acreedores respecto de la apreciación del valor razonable del bien afecto para limitar el privilegio especial, no consta certeza alguna respecto de las posibilidades urbanísticas de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Ibiza. Y con independencia de las incoherencias que se aprecia en el plan de viabilidad con relación a los costes de construcción y posibilidad real de pago de crédito ordinario, el cumplimiento del convenio se antoja del todo inviable al solo poder cumplirse si los acreedores con privilegios especiales a pesar de no haberse adherido al convenio ven limitados sus derechos de ejecución separada.

6. Por estos motivos, constatamos la inviabilidad objetiva del convenio y la infracción del artículo 397 del TRLC al prever una extensión indebida del convenio a acreedores con privilegio especial que no se han adherido al mismo y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer el pago de las costas causadas en la segunda instancia en atención al principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC ( Artículo 398.1 LEC) .

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del incidente está conformado por la oposición a la aprobación judicial del convenio de acreedores de la entidad CALAS IBICENCAS, S.L. Se opone el acreedor con privilegio especial SAREB, S.L.

2. La sentencia de instancia descarta la falta de legitimación del acreedor con privilegio especial SAREB que cuestionó la concursada. Razona que en base al artículo 382 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante , TRLC), como acreedor que no se ha adherido a la propuesta de convenio cuenta con legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial.

3. A continuación, expone que no procede atender a la petición de suspensión por prejudicialidad civil interesada por la concursada en atención al incidente concursal núm. 1 del concurso núm. 491/2022 en trámite en impugnación del inventario y la lista de acreedores. Incidente en el que se discute el valor razonable de la finca registral núm. NUM000 de Sant Josep de Sa Talaia afecta a un crédito con privilegio especial que titula la entidad SAREB y cuya situación urbanística determina la viabilidad del convenio. A fecha del rechazo de la suspensión del incidente por prejudicialidad civil había recaído sentencia no firme con el núm. 116/2023, de 18 de diciembre, por la que se desestima la demanda.

4. La sentencia rechaza la aprobación del convenio al estimar la oposición declarando la propuesta de convenio contraria a la legalidad ( artículo 397 del TRLC) e inviable objetivamente.

5. En cuanto a la inviabilidad del convenio sostiene que no se acreditan los recursos financieros, la viabilidad real de la urbanización planeada y que el plan de viabilidad y de pagos carece de racionalidad al no contemplarse remanente una vez atendidos los costes de construcción y el importe de los créditos privilegiados para pagar, siquiera parcialmente, crédito ordinario.

6. Finalmente, tras resaltar las contradicciones que se aprecian con relación a la valoración del bien inmueble en el incidente en impugnación del inventario y en la propuesta del convenio, la sentencia declara contario la legalidad por infracción del artículo 397 del TRLC al pretender extender el convenio a un acreedor privilegiado cuando no se dan ninguno de los supuestos legales que prevén la vinculación.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La entidad declarada en situación de concurso de acreedores, CALAS IBICENCAS, S.L. interpone recurso de apelación en atención a motivos procesales y sustantivos.

Motivos procesales:

2. Infracción del artículo 540 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que sea aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante, TRLC) y del artículo 120 de la Constitución por falta de motivación de la decisión de no celebrar vista.

3. Infracción del artículo 43 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante , LEC), por no acordarse la suspensión del proceso por prejudicialidad civil ante la inexistencia de textos definitivos por la pendencia de un incidente concursal en impugnación del inventario y la lista de acreedores en trámite.

Motivos sustantivos:

4. Infracción en la aplicación de los artículos 397 y 148 del TRLC por no corresponderse con la realidad que el convenio se imponga al acreedor con privilegios especial con su voluntad en contra.

5. Infracción del artículo 384 del TRLC por no apreciar falta de legitimación activa de la entidad SAREB para oponerse a la aprobación judicial del convenio.

6. Error en la valoración de la prueba con relación a la falta de viabilidad objetiva del convenio.

TERCERO.- Inexistencia de infracciones procesales.

1. Bajo la denominación de motivos "preliminares", que expone con carácter previo a argumentar los motivos de impugnación de la sentencia, el recurrente alega la existencia de una serie de irregularidades de naturaleza procesal.

2. En esta exposición achaca la contrariedad de los razonamientos de la sentencia recurrida, de 13 de mayo de 2024, con la inicialmente recaída con fecha 27 de julio de 2023. Tal sentencia fue declarada nula por auto de 6 de noviembre de 2023 al haberse aprobado la propuesta de convenio presentada por la concursada con infracción del derecho de audiencia, retrotrayendo las actuaciones a los efectos de otorgar plazo a los acreedores que no se hubieran adherido al convenio y a la administración concursal para que puedan oponerse a la aprobación judicial del convenio.

3. El recurrente no cuestiona la corrección de la nulidad y, por tanto, carece de total relevancia que la juez de instancia, incluso sobre cuestiones de oficio, se pronuncie de forma dispar en una y otra sentencia. La sentencia declarada nula carece totalmente de efectos y, por tanto, no puede pretenderse que en apelación de otra sentencia se analicen aspectos de otra sentencia declarada nula. Y en base a tal comparativa se analice la corrección de la sentencia que se recurre. Ni existe infracción procesal por dictarse sentencia con un contenido distinto a otra sentencia declarada nula ni la disparidad de criterios con una sentencia nula puede tener trascendencia alguna.

4. La infracción del artículo 540 del TRLC por no haber celebrado vista para examinar un perito de parte y la falta de motivación de la decisión carece de recorrido. No toda irregularidad procesal determina la nulidad de actuaciones, debe producir indefensión. Y la infracción en sí, podría haber sido subsanada en segunda instancia con la práctica de la prueba en atención a lo previsto en el artículo 460.2.1ª de la LEC. El recurrente interesó la práctica de la prueba. Sin embargo, sin haberse recurrido en reposición y, por tanto, aquietándose a la decisión, tal solicitud fue denegada por auto de 22 de noviembre de 2024 al no considerar la sala necesario el examen del perito. Ello, especialmente en atención a cuál es el objeto del proceso y la prueba existente. Por estas razones el motivo de impugnación no puede prosperar.

5. En el plano procesal también se alega la infracción del artículo 43 de la LEC por no haber acordado la suspensión del proceso por prejudicialidad civil. El planteamiento ya resulta algo contradictorio cuando se da la circunstancia que no se reproduce la petición de suspensión en la segunda instancia. No resulta comprensible que se alegue la infracción del artículo 43 de la LEC en la primera instancia y, sin embargo, sin interesar la suspensión del procedimiento en segunda instancia se peticione que se revoque la sentencia de primera instancia y se resuelva según sus intereses desestimando la demanda incidental en oposición a la aprobación judicial del convenio.

6. En cualquier caso, la sala aprecia una total corrección en la decisión de la juez de instancia en no apreciar prejudicialidad civil.

7. El recurrente no rebate los razonamientos. La sentencia expone con claridad el desacierto inicial de la concursada que argumentaba la necesidad de suspender el presente procedimiento porque según su entender si se confirmaba la sentencia núm. 116/2023, de 18 de diciembre, el convenio resultaría objetivamente inviable. Como indica la sentencia, la realidad es todo lo contrario. En el supuesto que se revoque la sentencia y se determine que el valor razonable del inmueble debe guardar relación con la calificación rústica del suelo, no podrá darse cumplimiento al plan de viabilidad y de pagos y, por tanto, el convenio sería inviable.

8. El recurrente no lo cuestiona en el recurso de apelación. Como motivo de impugnación se alega exclusivamente que debe suspenderse el incidente en oposición a la aprobación del convenio de acreedores por no existir textos definitivos. Aduce que ese es "el sentido jurídico y económico de la prejudicialidad para tomar decisiones razonables y rigurosas". Y por tal motivo debería haberse suspendido el procedimiento porque hasta que no haya textos definitivos y se concrete si el privilegio especial es de 155.273,64 euros o 2.601.029,61 euros "no es posible realizar oportunamente los cálculos económicos del plan de viabilidad".

9. Compartimos con la sentencia la falta de rigor que tiene el planteamiento. La viabilidad del convenio no está determinada por el límite del privilegio especial de un crédito en atención al valor razonable del bien que lo garantiza. La viabilidad del convenio está determinada por la posibilidad o no de acometer la promoción inmobiliaria en atención a la naturaleza actual del suelo o su eventual reclasificación. Y como indica la sentencia el planteamiento que sostiene la concursada en el incidente de impugnación del inventario y la lista de acreedores sosteniendo la calificación rústica, aun albergando una hipotética posibilidad futura de recalificación, no aconseja en modo alguno suspender este otro incidente por prejudicialidad civil.

10. Al margen de esto, se obvia que el convenio no es en sí inviable objetivamente en atención al propio plan de viabilidad. Aunque lo niegue el recurrente, como se razonará a continuación, existe una clara contravención del artículo 397 del TRLC que lo hace inviable. El convenio supedita su viabilidad a que no se ejerciten acciones por parte del acreedor con privilegio especial. Y como determina el indicado artículo 397.1 del TRLC, salvo en supuestos de arrastre, resulta preceptivo la adhesión del acreedor con privilegio especial para quedar vinculado. Y, sin embargo, consta su oposición.

11. Centrándonos, no obstante, en el motivo de impugnación, no puede acogerse la necesidad de suspender el procedimiento por la existencia de impugnaciones de la lista de acreedores en trámite. El legislador con la reforma del texto refundido de la ley concursal acometida con la ley 16/2022, de 5 de septiembre, abandona el régimen general de la necesidad de contar con textos definitivos para dar por finalizada la fase común y abrir la fase de convenio.

12. Ya no resulta solo posible una finalización anticipada de la fase común en los supuestos en los que las impugnaciones del inventario o la lista de acreedores afectasen a menos del veinte por ciento de la masa activa o de la masa activa, como así preveía el artículo 307 del TRLC. Tras la reforma la finalización de la fase común conforme al artículo 296 bis del TRLC se produce dentro de los quince días siguientes a la presentación del informe provisional de la administración concursal.

13. No resulta preceptivo esperar a la existencia de textos definitivos para presentar una propuesta de convenio. El concursado podrá presentar propuesta de convenio junto con la solicitud de declaración de concurso o en cualquier momento posterior siempre que no hayan transcurrido quince días a contar desde la presentación del informe provisional de la administración concursal ( artículo 337 del TRLC) .

14. El legislador opta por la celeridad de la tramitación y aprobación del convenio. Y apostando decididamente por la corrección del informe de la administración concursal tras el trámite previo de revisión del proyecto que prevé el artículo 289 del TRLC asume la posibilidad que las sentencias que resuelvan los incidentes en impugnación de la lista de acreedores pongan de manifiesto que el convenio aprobado por las mayorías obtenidas conforme a la lista de acreedores provisional según los textos definitivos no hubieran determinado la aprobación del convenio. El sistema diseñado pretende que la propuesta de convenio y el plan de viabilidad tenga presente esta circunstancia para ajustar en consecuencia los términos y condiciones de la propuesta. Hasta el punto, que el artículo 360.3 del TRLC prevé que "una vez aprobado el convenio, aunque la sentencia que recaiga en el incidente de impugnación modifique el importe o la clase del crédito, la adhesión efectuada en el tiempo y forma no podrá ser revocada".

15. Por estas razones, no podemos acoger los motivos de impugnación de naturaleza procesal alegados.

CUARTO.- Legitimación activa de la entidad SAREB.

1. Entre los motivos de impugnación materiales o sustantivos el recurrente alega la falta de legitimación activa de la entidad SAREB para oponerse a la aprobación judicial del convenio. Sostiene que tras la modificación de la lista de acreedores del informe inicial de la administración concursal en escrito firmado el 7 de diciembre de 2022, el SAREB solo tiene reconocido un crédito con privilegio especial por importe de 2.601.029,61 euros. Y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 384 del TRLC al no titular ningún crédito ordinario carecería de legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial del convenio por ser su cumplimiento objetivamente inviable.

2. La sala no comparte tal parecer. Obvia el recurrente que la entidad SAREB, en su condición de acreedor con privilegio especial, aunque en atención a cuál sea el devenir del incidente en impugnación de la lista de acreedores tendrá reconocido parte de su crédito con la clasificación de ordinario ( artículo 272.2 del TRLC) , se opone a la aprobación judicial del convenio por prever su vinculación al mismo en contravención a lo previsto en el artículo 397.1 del TRLC.

3. En realidad, la previsión de una indebida extensión del convenio a un acreedor privilegiado que no se ha adherido al convenio ni ha sido arrastrado determina la inviabilidad objetiva del convenio. En el supuesto en cuestión, el bien inmueble que garantiza el crédito es indispensable para el cumplimiento del convenio según el plan de viabilidad. No obstante, aunque no se diera la circunstancia que el inmueble que garantiza el crédito sea el bien indispensable para la actividad empresarial de la sociedad y fuera determinante para cumplimiento objetivo del convenio, el acreedor con privilegio especial cuenta con total legitimación para oponerse a la aprobación judicial del convenio por los motivos previstos en el artículo 383 en relación con el 382 del TRLC. Y, en concreto, además de por otros motivos que no se alegan expresamente, por contemplar el convenio un contenido contrario a la ley previendo la vinculación indebida del acreedor con privilegio especial al convenio.

QUINTO.- Extensión indebida del convenio a un acreedor privilegiado.

1. Alega también el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba con relación a la inviabilidad objetiva del convenio y que es incorrecto interpretar que la propuesta de convenio contemple la vinculación del acreedor privilegiado sin que voluntariamente se adhiera al convenio.

2. La sala no comparte tal crítica de la sentencia. El recurrente distingue, de un lado, entre la inexistencia de vinculación indebida del acreedor con privilegio especial y, de otro, la viabilidad objetiva del convenio. Sin embargo, uno y otro aspecto están íntimamente ligados puesto que sin contar con la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Ibiza no existe posibilidad alguna de cumplir con el convenio al ser éste absolutamente inviable.

3. Sostiene el recurrente que no existe infracción alguna del artículo 397 del TRLC puesto que los acreedores privilegiados y, en concreto, la entidad SAREB, en atención a la propuesta de convenio en cuanto a su ámbito de aplicación y eficacia del convenio (estipulaciones primera y quinta) sólo quedarán vinculados si "votan a favor" o se adhieren. Sin embargo, obvia el recurrente la realidad de las cosas. Como aprecia la sentencia la estipulación cuarta, relativa a los "efectos para garantizar el cumplimiento del convenio", al margen que exista o no adhesión del acreedor con privilegio especial se prevé una "limitación del ejercicio del derecho de ejecución forzosa de los bienes inmuebles afectos al pago de créditos con privilegio especial durante la fase de cumplimiento del convenio".

4. Tal circunstancia, cuando por las alegaciones del acreedor con privilegio especial SAREB consta su voluntad de reanudar la ejecución separada suspendida (autos núm. 124/2019, del juzgado de primera instancia núm. 3 de Ibiza) ponen de manifiesto no solo que el convenio resulta objetivamente inviable por no poder contar con la finca registral sobre la que pivota el plan de viabilidad y la posibilidad de cumplimiento del convenio, sino específicamente una infracción palmaría del artículo 397 del TRLC al preverse una extensión del convenio al acreedor con privilegio especial sin amparo legal.

5. La sala comparte en integridad los razonamientos dados por la juez de instancia con relación a la constatación de la inviabilidad objetiva de cumplimiento del convenio. No constan los recursos financieros para llevar a cabo la promoción inmobiliaria. Ni consta un compromiso expreso de los socios de realizar aportaciones ni solicitud de obtención de financiación a cargo de los fondos europeos New Generation.Y al margen de la calificación urbanística que a efectos meramente prejudiciales se determine en el incidente en impugnación de la lista de acreedores respecto de la apreciación del valor razonable del bien afecto para limitar el privilegio especial, no consta certeza alguna respecto de las posibilidades urbanísticas de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Ibiza. Y con independencia de las incoherencias que se aprecia en el plan de viabilidad con relación a los costes de construcción y posibilidad real de pago de crédito ordinario, el cumplimiento del convenio se antoja del todo inviable al solo poder cumplirse si los acreedores con privilegios especiales a pesar de no haberse adherido al convenio ven limitados sus derechos de ejecución separada.

6. Por estos motivos, constatamos la inviabilidad objetiva del convenio y la infracción del artículo 397 del TRLC al prever una extensión indebida del convenio a acreedores con privilegio especial que no se han adherido al mismo y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer el pago de las costas causadas en la segunda instancia en atención al principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC ( Artículo 398.1 LEC) .

PRIMERO.- El objeto del proceso y la sentencia de instancia.

1. El objeto del incidente está conformado por la oposición a la aprobación judicial del convenio de acreedores de la entidad CALAS IBICENCAS, S.L. Se opone el acreedor con privilegio especial SAREB, S.L.

2. La sentencia de instancia descarta la falta de legitimación del acreedor con privilegio especial SAREB que cuestionó la concursada. Razona que en base al artículo 382 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante , TRLC), como acreedor que no se ha adherido a la propuesta de convenio cuenta con legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial.

3. A continuación, expone que no procede atender a la petición de suspensión por prejudicialidad civil interesada por la concursada en atención al incidente concursal núm. 1 del concurso núm. 491/2022 en trámite en impugnación del inventario y la lista de acreedores. Incidente en el que se discute el valor razonable de la finca registral núm. NUM000 de Sant Josep de Sa Talaia afecta a un crédito con privilegio especial que titula la entidad SAREB y cuya situación urbanística determina la viabilidad del convenio. A fecha del rechazo de la suspensión del incidente por prejudicialidad civil había recaído sentencia no firme con el núm. 116/2023, de 18 de diciembre, por la que se desestima la demanda.

4. La sentencia rechaza la aprobación del convenio al estimar la oposición declarando la propuesta de convenio contraria a la legalidad ( artículo 397 del TRLC) e inviable objetivamente.

5. En cuanto a la inviabilidad del convenio sostiene que no se acreditan los recursos financieros, la viabilidad real de la urbanización planeada y que el plan de viabilidad y de pagos carece de racionalidad al no contemplarse remanente una vez atendidos los costes de construcción y el importe de los créditos privilegiados para pagar, siquiera parcialmente, crédito ordinario.

6. Finalmente, tras resaltar las contradicciones que se aprecian con relación a la valoración del bien inmueble en el incidente en impugnación del inventario y en la propuesta del convenio, la sentencia declara contario la legalidad por infracción del artículo 397 del TRLC al pretender extender el convenio a un acreedor privilegiado cuando no se dan ninguno de los supuestos legales que prevén la vinculación.

SEGUNDO.- Formulación de los motivos de apelación.

1. La entidad declarada en situación de concurso de acreedores, CALAS IBICENCAS, S.L. interpone recurso de apelación en atención a motivos procesales y sustantivos.

Motivos procesales:

2. Infracción del artículo 540 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que sea aprueba el texto refundido de la ley concursal (en adelante, TRLC) y del artículo 120 de la Constitución por falta de motivación de la decisión de no celebrar vista.

3. Infracción del artículo 43 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante , LEC), por no acordarse la suspensión del proceso por prejudicialidad civil ante la inexistencia de textos definitivos por la pendencia de un incidente concursal en impugnación del inventario y la lista de acreedores en trámite.

Motivos sustantivos:

4. Infracción en la aplicación de los artículos 397 y 148 del TRLC por no corresponderse con la realidad que el convenio se imponga al acreedor con privilegios especial con su voluntad en contra.

5. Infracción del artículo 384 del TRLC por no apreciar falta de legitimación activa de la entidad SAREB para oponerse a la aprobación judicial del convenio.

6. Error en la valoración de la prueba con relación a la falta de viabilidad objetiva del convenio.

TERCERO.- Inexistencia de infracciones procesales.

1. Bajo la denominación de motivos "preliminares", que expone con carácter previo a argumentar los motivos de impugnación de la sentencia, el recurrente alega la existencia de una serie de irregularidades de naturaleza procesal.

2. En esta exposición achaca la contrariedad de los razonamientos de la sentencia recurrida, de 13 de mayo de 2024, con la inicialmente recaída con fecha 27 de julio de 2023. Tal sentencia fue declarada nula por auto de 6 de noviembre de 2023 al haberse aprobado la propuesta de convenio presentada por la concursada con infracción del derecho de audiencia, retrotrayendo las actuaciones a los efectos de otorgar plazo a los acreedores que no se hubieran adherido al convenio y a la administración concursal para que puedan oponerse a la aprobación judicial del convenio.

3. El recurrente no cuestiona la corrección de la nulidad y, por tanto, carece de total relevancia que la juez de instancia, incluso sobre cuestiones de oficio, se pronuncie de forma dispar en una y otra sentencia. La sentencia declarada nula carece totalmente de efectos y, por tanto, no puede pretenderse que en apelación de otra sentencia se analicen aspectos de otra sentencia declarada nula. Y en base a tal comparativa se analice la corrección de la sentencia que se recurre. Ni existe infracción procesal por dictarse sentencia con un contenido distinto a otra sentencia declarada nula ni la disparidad de criterios con una sentencia nula puede tener trascendencia alguna.

4. La infracción del artículo 540 del TRLC por no haber celebrado vista para examinar un perito de parte y la falta de motivación de la decisión carece de recorrido. No toda irregularidad procesal determina la nulidad de actuaciones, debe producir indefensión. Y la infracción en sí, podría haber sido subsanada en segunda instancia con la práctica de la prueba en atención a lo previsto en el artículo 460.2.1ª de la LEC. El recurrente interesó la práctica de la prueba. Sin embargo, sin haberse recurrido en reposición y, por tanto, aquietándose a la decisión, tal solicitud fue denegada por auto de 22 de noviembre de 2024 al no considerar la sala necesario el examen del perito. Ello, especialmente en atención a cuál es el objeto del proceso y la prueba existente. Por estas razones el motivo de impugnación no puede prosperar.

5. En el plano procesal también se alega la infracción del artículo 43 de la LEC por no haber acordado la suspensión del proceso por prejudicialidad civil. El planteamiento ya resulta algo contradictorio cuando se da la circunstancia que no se reproduce la petición de suspensión en la segunda instancia. No resulta comprensible que se alegue la infracción del artículo 43 de la LEC en la primera instancia y, sin embargo, sin interesar la suspensión del procedimiento en segunda instancia se peticione que se revoque la sentencia de primera instancia y se resuelva según sus intereses desestimando la demanda incidental en oposición a la aprobación judicial del convenio.

6. En cualquier caso, la sala aprecia una total corrección en la decisión de la juez de instancia en no apreciar prejudicialidad civil.

7. El recurrente no rebate los razonamientos. La sentencia expone con claridad el desacierto inicial de la concursada que argumentaba la necesidad de suspender el presente procedimiento porque según su entender si se confirmaba la sentencia núm. 116/2023, de 18 de diciembre, el convenio resultaría objetivamente inviable. Como indica la sentencia, la realidad es todo lo contrario. En el supuesto que se revoque la sentencia y se determine que el valor razonable del inmueble debe guardar relación con la calificación rústica del suelo, no podrá darse cumplimiento al plan de viabilidad y de pagos y, por tanto, el convenio sería inviable.

8. El recurrente no lo cuestiona en el recurso de apelación. Como motivo de impugnación se alega exclusivamente que debe suspenderse el incidente en oposición a la aprobación del convenio de acreedores por no existir textos definitivos. Aduce que ese es "el sentido jurídico y económico de la prejudicialidad para tomar decisiones razonables y rigurosas". Y por tal motivo debería haberse suspendido el procedimiento porque hasta que no haya textos definitivos y se concrete si el privilegio especial es de 155.273,64 euros o 2.601.029,61 euros "no es posible realizar oportunamente los cálculos económicos del plan de viabilidad".

9. Compartimos con la sentencia la falta de rigor que tiene el planteamiento. La viabilidad del convenio no está determinada por el límite del privilegio especial de un crédito en atención al valor razonable del bien que lo garantiza. La viabilidad del convenio está determinada por la posibilidad o no de acometer la promoción inmobiliaria en atención a la naturaleza actual del suelo o su eventual reclasificación. Y como indica la sentencia el planteamiento que sostiene la concursada en el incidente de impugnación del inventario y la lista de acreedores sosteniendo la calificación rústica, aun albergando una hipotética posibilidad futura de recalificación, no aconseja en modo alguno suspender este otro incidente por prejudicialidad civil.

10. Al margen de esto, se obvia que el convenio no es en sí inviable objetivamente en atención al propio plan de viabilidad. Aunque lo niegue el recurrente, como se razonará a continuación, existe una clara contravención del artículo 397 del TRLC que lo hace inviable. El convenio supedita su viabilidad a que no se ejerciten acciones por parte del acreedor con privilegio especial. Y como determina el indicado artículo 397.1 del TRLC, salvo en supuestos de arrastre, resulta preceptivo la adhesión del acreedor con privilegio especial para quedar vinculado. Y, sin embargo, consta su oposición.

11. Centrándonos, no obstante, en el motivo de impugnación, no puede acogerse la necesidad de suspender el procedimiento por la existencia de impugnaciones de la lista de acreedores en trámite. El legislador con la reforma del texto refundido de la ley concursal acometida con la ley 16/2022, de 5 de septiembre, abandona el régimen general de la necesidad de contar con textos definitivos para dar por finalizada la fase común y abrir la fase de convenio.

12. Ya no resulta solo posible una finalización anticipada de la fase común en los supuestos en los que las impugnaciones del inventario o la lista de acreedores afectasen a menos del veinte por ciento de la masa activa o de la masa activa, como así preveía el artículo 307 del TRLC. Tras la reforma la finalización de la fase común conforme al artículo 296 bis del TRLC se produce dentro de los quince días siguientes a la presentación del informe provisional de la administración concursal.

13. No resulta preceptivo esperar a la existencia de textos definitivos para presentar una propuesta de convenio. El concursado podrá presentar propuesta de convenio junto con la solicitud de declaración de concurso o en cualquier momento posterior siempre que no hayan transcurrido quince días a contar desde la presentación del informe provisional de la administración concursal ( artículo 337 del TRLC) .

14. El legislador opta por la celeridad de la tramitación y aprobación del convenio. Y apostando decididamente por la corrección del informe de la administración concursal tras el trámite previo de revisión del proyecto que prevé el artículo 289 del TRLC asume la posibilidad que las sentencias que resuelvan los incidentes en impugnación de la lista de acreedores pongan de manifiesto que el convenio aprobado por las mayorías obtenidas conforme a la lista de acreedores provisional según los textos definitivos no hubieran determinado la aprobación del convenio. El sistema diseñado pretende que la propuesta de convenio y el plan de viabilidad tenga presente esta circunstancia para ajustar en consecuencia los términos y condiciones de la propuesta. Hasta el punto, que el artículo 360.3 del TRLC prevé que "una vez aprobado el convenio, aunque la sentencia que recaiga en el incidente de impugnación modifique el importe o la clase del crédito, la adhesión efectuada en el tiempo y forma no podrá ser revocada".

15. Por estas razones, no podemos acoger los motivos de impugnación de naturaleza procesal alegados.

CUARTO.- Legitimación activa de la entidad SAREB.

1. Entre los motivos de impugnación materiales o sustantivos el recurrente alega la falta de legitimación activa de la entidad SAREB para oponerse a la aprobación judicial del convenio. Sostiene que tras la modificación de la lista de acreedores del informe inicial de la administración concursal en escrito firmado el 7 de diciembre de 2022, el SAREB solo tiene reconocido un crédito con privilegio especial por importe de 2.601.029,61 euros. Y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 384 del TRLC al no titular ningún crédito ordinario carecería de legitimación activa para oponerse a la aprobación judicial del convenio por ser su cumplimiento objetivamente inviable.

2. La sala no comparte tal parecer. Obvia el recurrente que la entidad SAREB, en su condición de acreedor con privilegio especial, aunque en atención a cuál sea el devenir del incidente en impugnación de la lista de acreedores tendrá reconocido parte de su crédito con la clasificación de ordinario ( artículo 272.2 del TRLC) , se opone a la aprobación judicial del convenio por prever su vinculación al mismo en contravención a lo previsto en el artículo 397.1 del TRLC.

3. En realidad, la previsión de una indebida extensión del convenio a un acreedor privilegiado que no se ha adherido al convenio ni ha sido arrastrado determina la inviabilidad objetiva del convenio. En el supuesto en cuestión, el bien inmueble que garantiza el crédito es indispensable para el cumplimiento del convenio según el plan de viabilidad. No obstante, aunque no se diera la circunstancia que el inmueble que garantiza el crédito sea el bien indispensable para la actividad empresarial de la sociedad y fuera determinante para cumplimiento objetivo del convenio, el acreedor con privilegio especial cuenta con total legitimación para oponerse a la aprobación judicial del convenio por los motivos previstos en el artículo 383 en relación con el 382 del TRLC. Y, en concreto, además de por otros motivos que no se alegan expresamente, por contemplar el convenio un contenido contrario a la ley previendo la vinculación indebida del acreedor con privilegio especial al convenio.

QUINTO.- Extensión indebida del convenio a un acreedor privilegiado.

1. Alega también el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba con relación a la inviabilidad objetiva del convenio y que es incorrecto interpretar que la propuesta de convenio contemple la vinculación del acreedor privilegiado sin que voluntariamente se adhiera al convenio.

2. La sala no comparte tal crítica de la sentencia. El recurrente distingue, de un lado, entre la inexistencia de vinculación indebida del acreedor con privilegio especial y, de otro, la viabilidad objetiva del convenio. Sin embargo, uno y otro aspecto están íntimamente ligados puesto que sin contar con la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Ibiza no existe posibilidad alguna de cumplir con el convenio al ser éste absolutamente inviable.

3. Sostiene el recurrente que no existe infracción alguna del artículo 397 del TRLC puesto que los acreedores privilegiados y, en concreto, la entidad SAREB, en atención a la propuesta de convenio en cuanto a su ámbito de aplicación y eficacia del convenio (estipulaciones primera y quinta) sólo quedarán vinculados si "votan a favor" o se adhieren. Sin embargo, obvia el recurrente la realidad de las cosas. Como aprecia la sentencia la estipulación cuarta, relativa a los "efectos para garantizar el cumplimiento del convenio", al margen que exista o no adhesión del acreedor con privilegio especial se prevé una "limitación del ejercicio del derecho de ejecución forzosa de los bienes inmuebles afectos al pago de créditos con privilegio especial durante la fase de cumplimiento del convenio".

4. Tal circunstancia, cuando por las alegaciones del acreedor con privilegio especial SAREB consta su voluntad de reanudar la ejecución separada suspendida (autos núm. 124/2019, del juzgado de primera instancia núm. 3 de Ibiza) ponen de manifiesto no solo que el convenio resulta objetivamente inviable por no poder contar con la finca registral sobre la que pivota el plan de viabilidad y la posibilidad de cumplimiento del convenio, sino específicamente una infracción palmaría del artículo 397 del TRLC al preverse una extensión del convenio al acreedor con privilegio especial sin amparo legal.

5. La sala comparte en integridad los razonamientos dados por la juez de instancia con relación a la constatación de la inviabilidad objetiva de cumplimiento del convenio. No constan los recursos financieros para llevar a cabo la promoción inmobiliaria. Ni consta un compromiso expreso de los socios de realizar aportaciones ni solicitud de obtención de financiación a cargo de los fondos europeos New Generation.Y al margen de la calificación urbanística que a efectos meramente prejudiciales se determine en el incidente en impugnación de la lista de acreedores respecto de la apreciación del valor razonable del bien afecto para limitar el privilegio especial, no consta certeza alguna respecto de las posibilidades urbanísticas de la finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Ibiza. Y con independencia de las incoherencias que se aprecia en el plan de viabilidad con relación a los costes de construcción y posibilidad real de pago de crédito ordinario, el cumplimiento del convenio se antoja del todo inviable al solo poder cumplirse si los acreedores con privilegios especiales a pesar de no haberse adherido al convenio ven limitados sus derechos de ejecución separada.

6. Por estos motivos, constatamos la inviabilidad objetiva del convenio y la infracción del artículo 397 del TRLC al prever una extensión indebida del convenio a acreedores con privilegio especial que no se han adherido al mismo y, en consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Costas.

La desestimación del recurso de apelación determina la procedencia de imponer el pago de las costas causadas en la segunda instancia en atención al principio del vencimiento objetivo contemplado en el artículo 394 LEC ( Artículo 398.1 LEC) .