Sentencia Civil 543/2024 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Las Palmas, Rec. 459/2023 de 13 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Desistimiento del recurso de apelación del demandado y condenado "BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C." en el que suplicaba su estimación y que revocara la sentencia declarando válida y no usuraria la TAE pactada en el contrato de tarjeta revolving objeto de controversia de fecha 16 de septiembre de 2013 (Bankinter Card Obsidiana) desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en ambas instancias.

En materia del desistimiento en los recursos, el art. 450.1 LEC prevé que: «todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución»; lo que es razonable ya que el derecho a recurrir es de naturaleza dispositiva.

El desistimiento constituye la máxima expresión del principio dispositivo, que es objeto de declaración general en el art. 19 LEC, añadiéndose en el nº 3 de dicho precepto que: "los actos (el desistimiento )... podrán realizarse, según su naturaleza en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia".

Esta declaración de voluntad lleva consigo la declaración de firmeza de la resolución recurrida, aceptando en su consecuencia la parte recurrente el contenido de dicha resolución.

SEGUNDO.- El art. 450 LEC guarda silencio respecto a la imposición de las costas cuando el apelante desiste de su recurso.

No se desconoce que se trata de una materia controvertida. Así algunos autores consideran que procede la imposición de las costas a la parte que desiste y justifican su posición en la aplicación analógica de los arts. 396 y 398 LEC, pues aunque es cierto -dicen- que el art. 396 sólo contempla la primera instancia, es llano que la filosofía que encierra es analógicamente aplicable cuando se trata de recursos; es decir, consideran aplicable el criterio del vencimiento. En cambio, para otros autores la cuestión difiere diametralmente, entendiendo que cuando la ley ha querido imponer las costas en un supuesto de truncamiento del camino del recurso lo ha hecho.

Aunque, no sin vacilaciones, el Tribunal Supremo se ha decantado por la primera de dichas posiciones. Así, en el Auto de 16-06-2020, rec. 4431/2018 ( ROJ: ATS 3833/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3833A) señaló, obviamente en relación los recursos extraordinarios, pero mutatis mutandis sus razonamientos son extrapolables a la presente apelación, que:

« Esta sala tiene dicho en numerosas resoluciones (por ejemplo, en el auto de 12 de febrero de 2019, recurso 4488/2018, y los que en él se citan) que el desistimiento en un recurso extraordinario comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a su desestimación. Y, en tal caso, resulta aplicable el art. 398.1 LEC, que remite al art. 394 LEC. Todo ello al margen de que, si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte, no se practique la posterior tasación de costas.

Como excepción, y en atención al carácter no preceptivo de la imposición de costas en la regulación del desistimiento por el art. 450 LEC, es reiterado el criterio de no hacer pronunciamiento alguno sobre costas cuando haya conformidad de las partes sobre su no imposición (entre otros, auto de 4 de marzo de 2015, recurso 191/2014).

Y también como excepción, en ocasiones, esta sala ha tenido en cuenta el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional para decidir la no imposición de costas al recurrente desistido. Si bien, declaró el auto de 15 de junio de 2016, recurso 1923/2013, lo siguiente:

"...la no condena en costas en estos supuestos pasa porque se produzca una auténtica situación de desaparición sobrevenida del interés casacional, esto es, que la cuestión controvertida quede definitivamente resuelta en un momento posterior, de forma que la parte recurrente no haya dispuesto de la oportunidad de desistir y apartarse del recurso antes, para no ocasionar gastos a la parte contraria" »

Criterio que se mantiene en las más recientes resoluciones como es el ATS de 06 de febrero de 2024 ( ROJ: ATS 1340/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1340A )

TERCERO.- En atención a dichos criterios resulta procedente, tras acordar el desistimiento de la parte apelante principal "BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C.", su condena en las costas derivadas de su recurso.

Y es que de no existir la condena en costas se causaría al apelado un daño injusto al tener que soportar unos gastos de abogado y procurador que no se habrían generado de no haberse interpuesto el recurso del que después se desiste. Ciertamente, tras el dictado de la resolución apelada (el 5 de diciembre de 2022) nuestro Tribunal Supremo ha pronunciado la STS 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) que viene a dotar de mayor seguridad jurídica los criterios utilizados para determinar el carácter usurario de las tarjetas revolving. Sin embargo tal resolución en modo alguno vendría a suponer que, de no haberse dictado, el recurso tuviera visos de prosperar. Todo lo contrario. Esta Sala ha venido siendo aún más restrictiva considerando hasta el dictado de dicha resolución que un exceso en más de dos puntos, una vez superado el 20%, sobre la media de créditos ya vendría a suponer usura.

CUARTO.- El desistimiento determina también la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la parte actora la cual sostiene la inexistencia de prescripción de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta revolving de fecha 16 de septiembre de 2013 (Bankinter Card Obsidiana) alegando que aquellos son una consecuencia jurídica automática e inescindible ex lege de la propia declaración de nulidad del art 3 de la LEY DE REPRESIÓN DE LA USURA de 1908 y del artículo 1.303 del Código civil y que aunque se admitiera la autónoma prescripción de la acción de reintegro, en ningún caso cabría entender que la fecha inicial es aquella en que se hicieron las indebidos pagos, sino que el día inicial para el cómputo de la prescripción es el de la sentencia que declara la nulidad y no la instauración de doctrina jurisprudencial fijada a partir de la STS de 25 de noviembre de 2015 que se pronunció sobre la usura de los revolving.

Precisamente el "Juez a quo" ha adoptado el criterio de que desde el dictado de la STS que se pronunció sobre la usura de los revolving el 25 de noviembre de 2015 esa es la fecha que marca el comienzo, por seguridad jurídica y general conocimiento de los consumidores, del día inicial de prescripción para poder recuperar el dinero pagado con posterioridad al 07/10/2015 pues la consumidora pudo conocer la doctrina del Alto Tribunal aplicable a su tarjeta, y que el plazo de cinco años (según la reforma del art. 1939 del Código civil operada por la Ley 42/ 2015) con más los 82 días de suspensión COVID, contabilizado desde el 24 de noviembre de 2015, concluiría en febrero de 2021, de manera que la parte actora solamente podría obtener la restitución de las cantidades abonadas con posterioridad a la fecha que corresponda a 5 años y 82 días anteriores al día 8 de octubre de 2021 cuando la prestataria formuló su reclamación extrajudicial, y el Juez estableció que consecuentemente procedía restar de la cantidad a devolver por la estimada acción principal de nulidad por usura, una cantidad a determinar eventualmente en ejecución de sentencia.

El motivo del recurso de apelación de la prestataria ha de ser estimado pues - como dijimos en nuestra anterior sentencia con número 653/2023, de veinte de octubre, en el recurso de apelación con número de rollo 1.021 de 2022, de la ponencia de don Víctor Manuel Martín Calvo- no solo de la aplicación estricta del artículo 3 de la Ley de Usura conforme al cual «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», sino también porque no consideramos que pueda atenderse la "prescripción" de la acción restitutoria en los contratos nulos contándose el plazo desde su celebración o desde cada liquidación y/o pago parcial de intereses que pudiera efectuarse sino desde que es declarada judicialmente la nulidad>>.

En este mismo sentido nuestra sentencia con número 147/2024, de siete de marzo (recurso de apelación con número de rollo 1.572 de 2022, Ponente don Víctor Caba Villarejo) según la cual << Además, ha de tenerse en consideración que el art. 1969 del Código Civil dispone que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" y es obvio que no se puede ejercitar la "acción restitutoria basada en la nulidad" sin previamente haberse pedido y obtenido la nulidad del negocio jurídico [así se expresa el citado art. 1303 CC cuando dice que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas materia del contrato una vez "declarada la nulidad de la obligación"] por lo que, a lo más, cabría considerar la prescripción de la acción de tal reclamación autónoma (acción restitutoria) en el eventual supuesto de que se hubiera judicialmente declarado simplemente la nulidad del negocio reservándose las partes las acciones restitutorias de ella derivada, en cuyo caso el plazo (quince años antes, hoy, cinco - art. 1964 CC -) comenzaría con la firmeza de la declaración judicial de nulidad. Precisamente esta tesis ha sido asumida por el TJUE en su reciente sentencia de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell) en respuesta a la cuestión prejudicial formulada al efecto por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con si el plazo de prescripción de la acción restitutoria empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad, o se hacía necesario que este dispusiese de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos, descartando el tribunal europeo la fijación del dies a quo en el momento del conocimiento de los hechos determinantes de la abusividad, aun cuando exista una jurisprudencia consolidada que declare la nulidad de cláusulas similares. Siguiendo las directrices marcadas por la doctrina antes expuesta, suscribimos la tesis de imprescriptibilidad de la acción resarcitoria consecuente de la nulidad, fijando el inicio de su ejercicio en el momento en que se declaró la nulidad del contrato o, si se quiere, en el que esta fue solicitada a través de la pertinente demanda o reconvención>>.

Corolario de todo lo anterior es que la pretensión actora continua sustancialmente acogida pues no impugnó el cliente el pronunciamiento que denegaba la devolución de las cantidades pagadas por comisiones o seguro (fundamento de derecho cuarto penúltimo párrafo) si bien ha de repararse que en la primera instancia recayó pronunciamiento condenatorio en costas sobre la entidad bancaria prestamista que ha de ser confirmado especialmente porque era uno de los motivos del recurso de apelación del que ha desistido, como arriba se expuso.

ÚLTIMO.- La estimación de la impugnación de la sentencia conlleva que no se impongan a esta parte apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso conforme al artículo 398,2 de la Ley de enjuiciamiento civil y que se le devuelva el depósito que se hubiere constituido para recurrir.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.- Desistimiento del recurso de apelación del demandado y condenado "BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C." en el que suplicaba su estimación y que revocara la sentencia declarando válida y no usuraria la TAE pactada en el contrato de tarjeta revolving objeto de controversia de fecha 16 de septiembre de 2013 (Bankinter Card Obsidiana) desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en ambas instancias.

En materia del desistimiento en los recursos, el art. 450.1 LEC prevé que: «todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución»; lo que es razonable ya que el derecho a recurrir es de naturaleza dispositiva.

El desistimiento constituye la máxima expresión del principio dispositivo, que es objeto de declaración general en el art. 19 LEC, añadiéndose en el nº 3 de dicho precepto que: "los actos (el desistimiento )... podrán realizarse, según su naturaleza en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia".

Esta declaración de voluntad lleva consigo la declaración de firmeza de la resolución recurrida, aceptando en su consecuencia la parte recurrente el contenido de dicha resolución.

SEGUNDO.- El art. 450 LEC guarda silencio respecto a la imposición de las costas cuando el apelante desiste de su recurso.

No se desconoce que se trata de una materia controvertida. Así algunos autores consideran que procede la imposición de las costas a la parte que desiste y justifican su posición en la aplicación analógica de los arts. 396 y 398 LEC, pues aunque es cierto -dicen- que el art. 396 sólo contempla la primera instancia, es llano que la filosofía que encierra es analógicamente aplicable cuando se trata de recursos; es decir, consideran aplicable el criterio del vencimiento. En cambio, para otros autores la cuestión difiere diametralmente, entendiendo que cuando la ley ha querido imponer las costas en un supuesto de truncamiento del camino del recurso lo ha hecho.

Aunque, no sin vacilaciones, el Tribunal Supremo se ha decantado por la primera de dichas posiciones. Así, en el Auto de 16-06-2020, rec. 4431/2018 ( ROJ: ATS 3833/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3833A) señaló, obviamente en relación los recursos extraordinarios, pero mutatis mutandis sus razonamientos son extrapolables a la presente apelación, que:

« Esta sala tiene dicho en numerosas resoluciones (por ejemplo, en el auto de 12 de febrero de 2019, recurso 4488/2018, y los que en él se citan) que el desistimiento en un recurso extraordinario comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a su desestimación. Y, en tal caso, resulta aplicable el art. 398.1 LEC, que remite al art. 394 LEC. Todo ello al margen de que, si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte, no se practique la posterior tasación de costas.

Como excepción, y en atención al carácter no preceptivo de la imposición de costas en la regulación del desistimiento por el art. 450 LEC, es reiterado el criterio de no hacer pronunciamiento alguno sobre costas cuando haya conformidad de las partes sobre su no imposición (entre otros, auto de 4 de marzo de 2015, recurso 191/2014).

Y también como excepción, en ocasiones, esta sala ha tenido en cuenta el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional para decidir la no imposición de costas al recurrente desistido. Si bien, declaró el auto de 15 de junio de 2016, recurso 1923/2013, lo siguiente:

"...la no condena en costas en estos supuestos pasa porque se produzca una auténtica situación de desaparición sobrevenida del interés casacional, esto es, que la cuestión controvertida quede definitivamente resuelta en un momento posterior, de forma que la parte recurrente no haya dispuesto de la oportunidad de desistir y apartarse del recurso antes, para no ocasionar gastos a la parte contraria" »

Criterio que se mantiene en las más recientes resoluciones como es el ATS de 06 de febrero de 2024 ( ROJ: ATS 1340/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1340A )

TERCERO.- En atención a dichos criterios resulta procedente, tras acordar el desistimiento de la parte apelante principal "BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C.", su condena en las costas derivadas de su recurso.

Y es que de no existir la condena en costas se causaría al apelado un daño injusto al tener que soportar unos gastos de abogado y procurador que no se habrían generado de no haberse interpuesto el recurso del que después se desiste. Ciertamente, tras el dictado de la resolución apelada (el 5 de diciembre de 2022) nuestro Tribunal Supremo ha pronunciado la STS 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) que viene a dotar de mayor seguridad jurídica los criterios utilizados para determinar el carácter usurario de las tarjetas revolving. Sin embargo tal resolución en modo alguno vendría a suponer que, de no haberse dictado, el recurso tuviera visos de prosperar. Todo lo contrario. Esta Sala ha venido siendo aún más restrictiva considerando hasta el dictado de dicha resolución que un exceso en más de dos puntos, una vez superado el 20%, sobre la media de créditos ya vendría a suponer usura.

CUARTO.- El desistimiento determina también la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la parte actora la cual sostiene la inexistencia de prescripción de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta revolving de fecha 16 de septiembre de 2013 (Bankinter Card Obsidiana) alegando que aquellos son una consecuencia jurídica automática e inescindible ex lege de la propia declaración de nulidad del art 3 de la LEY DE REPRESIÓN DE LA USURA de 1908 y del artículo 1.303 del Código civil y que aunque se admitiera la autónoma prescripción de la acción de reintegro, en ningún caso cabría entender que la fecha inicial es aquella en que se hicieron las indebidos pagos, sino que el día inicial para el cómputo de la prescripción es el de la sentencia que declara la nulidad y no la instauración de doctrina jurisprudencial fijada a partir de la STS de 25 de noviembre de 2015 que se pronunció sobre la usura de los revolving.

Precisamente el "Juez a quo" ha adoptado el criterio de que desde el dictado de la STS que se pronunció sobre la usura de los revolving el 25 de noviembre de 2015 esa es la fecha que marca el comienzo, por seguridad jurídica y general conocimiento de los consumidores, del día inicial de prescripción para poder recuperar el dinero pagado con posterioridad al 07/10/2015 pues la consumidora pudo conocer la doctrina del Alto Tribunal aplicable a su tarjeta, y que el plazo de cinco años (según la reforma del art. 1939 del Código civil operada por la Ley 42/ 2015) con más los 82 días de suspensión COVID, contabilizado desde el 24 de noviembre de 2015, concluiría en febrero de 2021, de manera que la parte actora solamente podría obtener la restitución de las cantidades abonadas con posterioridad a la fecha que corresponda a 5 años y 82 días anteriores al día 8 de octubre de 2021 cuando la prestataria formuló su reclamación extrajudicial, y el Juez estableció que consecuentemente procedía restar de la cantidad a devolver por la estimada acción principal de nulidad por usura, una cantidad a determinar eventualmente en ejecución de sentencia.

El motivo del recurso de apelación de la prestataria ha de ser estimado pues - como dijimos en nuestra anterior sentencia con número 653/2023, de veinte de octubre, en el recurso de apelación con número de rollo 1.021 de 2022, de la ponencia de don Víctor Manuel Martín Calvo- no solo de la aplicación estricta del artículo 3 de la Ley de Usura conforme al cual «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», sino también porque no consideramos que pueda atenderse la "prescripción" de la acción restitutoria en los contratos nulos contándose el plazo desde su celebración o desde cada liquidación y/o pago parcial de intereses que pudiera efectuarse sino desde que es declarada judicialmente la nulidad>>.

En este mismo sentido nuestra sentencia con número 147/2024, de siete de marzo (recurso de apelación con número de rollo 1.572 de 2022, Ponente don Víctor Caba Villarejo) según la cual << Además, ha de tenerse en consideración que el art. 1969 del Código Civil dispone que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" y es obvio que no se puede ejercitar la "acción restitutoria basada en la nulidad" sin previamente haberse pedido y obtenido la nulidad del negocio jurídico [así se expresa el citado art. 1303 CC cuando dice que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas materia del contrato una vez "declarada la nulidad de la obligación"] por lo que, a lo más, cabría considerar la prescripción de la acción de tal reclamación autónoma (acción restitutoria) en el eventual supuesto de que se hubiera judicialmente declarado simplemente la nulidad del negocio reservándose las partes las acciones restitutorias de ella derivada, en cuyo caso el plazo (quince años antes, hoy, cinco - art. 1964 CC -) comenzaría con la firmeza de la declaración judicial de nulidad. Precisamente esta tesis ha sido asumida por el TJUE en su reciente sentencia de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell) en respuesta a la cuestión prejudicial formulada al efecto por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con si el plazo de prescripción de la acción restitutoria empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad, o se hacía necesario que este dispusiese de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos, descartando el tribunal europeo la fijación del dies a quo en el momento del conocimiento de los hechos determinantes de la abusividad, aun cuando exista una jurisprudencia consolidada que declare la nulidad de cláusulas similares. Siguiendo las directrices marcadas por la doctrina antes expuesta, suscribimos la tesis de imprescriptibilidad de la acción resarcitoria consecuente de la nulidad, fijando el inicio de su ejercicio en el momento en que se declaró la nulidad del contrato o, si se quiere, en el que esta fue solicitada a través de la pertinente demanda o reconvención>>.

Corolario de todo lo anterior es que la pretensión actora continua sustancialmente acogida pues no impugnó el cliente el pronunciamiento que denegaba la devolución de las cantidades pagadas por comisiones o seguro (fundamento de derecho cuarto penúltimo párrafo) si bien ha de repararse que en la primera instancia recayó pronunciamiento condenatorio en costas sobre la entidad bancaria prestamista que ha de ser confirmado especialmente porque era uno de los motivos del recurso de apelación del que ha desistido, como arriba se expuso.

ÚLTIMO.- La estimación de la impugnación de la sentencia conlleva que no se impongan a esta parte apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso conforme al artículo 398,2 de la Ley de enjuiciamiento civil y que se le devuelva el depósito que se hubiere constituido para recurrir.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

PRIMERO.- Desistimiento del recurso de apelación del demandado y condenado "BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C." en el que suplicaba su estimación y que revocara la sentencia declarando válida y no usuraria la TAE pactada en el contrato de tarjeta revolving objeto de controversia de fecha 16 de septiembre de 2013 (Bankinter Card Obsidiana) desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición a la parte demandante-apelada de las costas generadas en ambas instancias.

En materia del desistimiento en los recursos, el art. 450.1 LEC prevé que: «todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución»; lo que es razonable ya que el derecho a recurrir es de naturaleza dispositiva.

El desistimiento constituye la máxima expresión del principio dispositivo, que es objeto de declaración general en el art. 19 LEC, añadiéndose en el nº 3 de dicho precepto que: "los actos (el desistimiento )... podrán realizarse, según su naturaleza en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de sentencia".

Esta declaración de voluntad lleva consigo la declaración de firmeza de la resolución recurrida, aceptando en su consecuencia la parte recurrente el contenido de dicha resolución.

SEGUNDO.- El art. 450 LEC guarda silencio respecto a la imposición de las costas cuando el apelante desiste de su recurso.

No se desconoce que se trata de una materia controvertida. Así algunos autores consideran que procede la imposición de las costas a la parte que desiste y justifican su posición en la aplicación analógica de los arts. 396 y 398 LEC, pues aunque es cierto -dicen- que el art. 396 sólo contempla la primera instancia, es llano que la filosofía que encierra es analógicamente aplicable cuando se trata de recursos; es decir, consideran aplicable el criterio del vencimiento. En cambio, para otros autores la cuestión difiere diametralmente, entendiendo que cuando la ley ha querido imponer las costas en un supuesto de truncamiento del camino del recurso lo ha hecho.

Aunque, no sin vacilaciones, el Tribunal Supremo se ha decantado por la primera de dichas posiciones. Así, en el Auto de 16-06-2020, rec. 4431/2018 ( ROJ: ATS 3833/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3833A) señaló, obviamente en relación los recursos extraordinarios, pero mutatis mutandis sus razonamientos son extrapolables a la presente apelación, que:

« Esta sala tiene dicho en numerosas resoluciones (por ejemplo, en el auto de 12 de febrero de 2019, recurso 4488/2018, y los que en él se citan) que el desistimiento en un recurso extraordinario comporta la condena en costas para la parte que lo interpuso, ya que crea una situación que equivale a su desestimación. Y, en tal caso, resulta aplicable el art. 398.1 LEC, que remite al art. 394 LEC. Todo ello al margen de que, si no ha existido actuación procesal alguna de la contraparte, no se practique la posterior tasación de costas.

Como excepción, y en atención al carácter no preceptivo de la imposición de costas en la regulación del desistimiento por el art. 450 LEC, es reiterado el criterio de no hacer pronunciamiento alguno sobre costas cuando haya conformidad de las partes sobre su no imposición (entre otros, auto de 4 de marzo de 2015, recurso 191/2014).

Y también como excepción, en ocasiones, esta sala ha tenido en cuenta el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional para decidir la no imposición de costas al recurrente desistido. Si bien, declaró el auto de 15 de junio de 2016, recurso 1923/2013, lo siguiente:

"...la no condena en costas en estos supuestos pasa porque se produzca una auténtica situación de desaparición sobrevenida del interés casacional, esto es, que la cuestión controvertida quede definitivamente resuelta en un momento posterior, de forma que la parte recurrente no haya dispuesto de la oportunidad de desistir y apartarse del recurso antes, para no ocasionar gastos a la parte contraria" »

Criterio que se mantiene en las más recientes resoluciones como es el ATS de 06 de febrero de 2024 ( ROJ: ATS 1340/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1340A )

TERCERO.- En atención a dichos criterios resulta procedente, tras acordar el desistimiento de la parte apelante principal "BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C.", su condena en las costas derivadas de su recurso.

Y es que de no existir la condena en costas se causaría al apelado un daño injusto al tener que soportar unos gastos de abogado y procurador que no se habrían generado de no haberse interpuesto el recurso del que después se desiste. Ciertamente, tras el dictado de la resolución apelada (el 5 de diciembre de 2022) nuestro Tribunal Supremo ha pronunciado la STS 15 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 442/2023 - ECLI:ES:TS:2023:442) que viene a dotar de mayor seguridad jurídica los criterios utilizados para determinar el carácter usurario de las tarjetas revolving. Sin embargo tal resolución en modo alguno vendría a suponer que, de no haberse dictado, el recurso tuviera visos de prosperar. Todo lo contrario. Esta Sala ha venido siendo aún más restrictiva considerando hasta el dictado de dicha resolución que un exceso en más de dos puntos, una vez superado el 20%, sobre la media de créditos ya vendría a suponer usura.

CUARTO.- El desistimiento determina también la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la parte actora la cual sostiene la inexistencia de prescripción de los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta revolving de fecha 16 de septiembre de 2013 (Bankinter Card Obsidiana) alegando que aquellos son una consecuencia jurídica automática e inescindible ex lege de la propia declaración de nulidad del art 3 de la LEY DE REPRESIÓN DE LA USURA de 1908 y del artículo 1.303 del Código civil y que aunque se admitiera la autónoma prescripción de la acción de reintegro, en ningún caso cabría entender que la fecha inicial es aquella en que se hicieron las indebidos pagos, sino que el día inicial para el cómputo de la prescripción es el de la sentencia que declara la nulidad y no la instauración de doctrina jurisprudencial fijada a partir de la STS de 25 de noviembre de 2015 que se pronunció sobre la usura de los revolving.

Precisamente el "Juez a quo" ha adoptado el criterio de que desde el dictado de la STS que se pronunció sobre la usura de los revolving el 25 de noviembre de 2015 esa es la fecha que marca el comienzo, por seguridad jurídica y general conocimiento de los consumidores, del día inicial de prescripción para poder recuperar el dinero pagado con posterioridad al 07/10/2015 pues la consumidora pudo conocer la doctrina del Alto Tribunal aplicable a su tarjeta, y que el plazo de cinco años (según la reforma del art. 1939 del Código civil operada por la Ley 42/ 2015) con más los 82 días de suspensión COVID, contabilizado desde el 24 de noviembre de 2015, concluiría en febrero de 2021, de manera que la parte actora solamente podría obtener la restitución de las cantidades abonadas con posterioridad a la fecha que corresponda a 5 años y 82 días anteriores al día 8 de octubre de 2021 cuando la prestataria formuló su reclamación extrajudicial, y el Juez estableció que consecuentemente procedía restar de la cantidad a devolver por la estimada acción principal de nulidad por usura, una cantidad a determinar eventualmente en ejecución de sentencia.

El motivo del recurso de apelación de la prestataria ha de ser estimado pues - como dijimos en nuestra anterior sentencia con número 653/2023, de veinte de octubre, en el recurso de apelación con número de rollo 1.021 de 2022, de la ponencia de don Víctor Manuel Martín Calvo- no solo de la aplicación estricta del artículo 3 de la Ley de Usura conforme al cual «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», sino también porque no consideramos que pueda atenderse la "prescripción" de la acción restitutoria en los contratos nulos contándose el plazo desde su celebración o desde cada liquidación y/o pago parcial de intereses que pudiera efectuarse sino desde que es declarada judicialmente la nulidad>>.

En este mismo sentido nuestra sentencia con número 147/2024, de siete de marzo (recurso de apelación con número de rollo 1.572 de 2022, Ponente don Víctor Caba Villarejo) según la cual << Además, ha de tenerse en consideración que el art. 1969 del Código Civil dispone que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" y es obvio que no se puede ejercitar la "acción restitutoria basada en la nulidad" sin previamente haberse pedido y obtenido la nulidad del negocio jurídico [así se expresa el citado art. 1303 CC cuando dice que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas materia del contrato una vez "declarada la nulidad de la obligación"] por lo que, a lo más, cabría considerar la prescripción de la acción de tal reclamación autónoma (acción restitutoria) en el eventual supuesto de que se hubiera judicialmente declarado simplemente la nulidad del negocio reservándose las partes las acciones restitutorias de ella derivada, en cuyo caso el plazo (quince años antes, hoy, cinco - art. 1964 CC -) comenzaría con la firmeza de la declaración judicial de nulidad. Precisamente esta tesis ha sido asumida por el TJUE en su reciente sentencia de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell) en respuesta a la cuestión prejudicial formulada al efecto por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con si el plazo de prescripción de la acción restitutoria empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad, o se hacía necesario que este dispusiese de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos, descartando el tribunal europeo la fijación del dies a quo en el momento del conocimiento de los hechos determinantes de la abusividad, aun cuando exista una jurisprudencia consolidada que declare la nulidad de cláusulas similares. Siguiendo las directrices marcadas por la doctrina antes expuesta, suscribimos la tesis de imprescriptibilidad de la acción resarcitoria consecuente de la nulidad, fijando el inicio de su ejercicio en el momento en que se declaró la nulidad del contrato o, si se quiere, en el que esta fue solicitada a través de la pertinente demanda o reconvención>>.

Corolario de todo lo anterior es que la pretensión actora continua sustancialmente acogida pues no impugnó el cliente el pronunciamiento que denegaba la devolución de las cantidades pagadas por comisiones o seguro (fundamento de derecho cuarto penúltimo párrafo) si bien ha de repararse que en la primera instancia recayó pronunciamiento condenatorio en costas sobre la entidad bancaria prestamista que ha de ser confirmado especialmente porque era uno de los motivos del recurso de apelación del que ha desistido, como arriba se expuso.

ÚLTIMO.- La estimación de la impugnación de la sentencia conlleva que no se impongan a esta parte apelante las costas derivadas de la tramitación del recurso conforme al artículo 398,2 de la Ley de enjuiciamiento civil y que se le devuelva el depósito que se hubiere constituido para recurrir.

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;