Sentencia Civil 11/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 1763/2024 de 12 de enero del 2026

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso y dejase sin efecto el pronunciamiento relativo a la prescripción y condenase a la entidad bancaria a abonar al demandante las cantidades pagadas por la cláusula suelo, con condena en costas. Alegó que en la demanda se solicitaba la nulidad de las cláusulas de limitación a la variación de tipos de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura préstamo hipotecario otorgada el 12 de febrero de 2004 ante Notario, así como la restitución de las cantidades pagadas en virtud de dichas cláusulas, que se habían calculado en 1.632'02 euros de principal, más intereses, así como la nulidad de la comisión de reclamación de posición deudora con restitución de 9 euros más intereses y costas. La sentencia estima la demanda declarando la nulidad de las dos cláusulas citadas, pero estima la prescripción de la acción de restitución de cantidades al considerar que, desde el 17 de marzo de 2017, fecha del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras en las que se acordó modificar el tipo aplicable dejando de aplicar la cláusula suelo, el cliente hubiera podido ejercitar la acción. De manera que, habiendo presentado la reclamación extrajudicial el 1 de febrero de 2024 y la demanda el 21 de junio de 2024, la acción para solicitar la reclamación de cantidades habría prescrito. El presente recurso tiende a combatir dicho pronunciamiento: 1. La acción restitutiva de cantidades derivadas de una "cláusula suelo" deriva directamente de la ley ( art. 1303 CC y art. 6 Dva 93/13) puesto que tiene por objetivo hacer efectivo el principio de no vinculación del consumidor respecto de la cláusula declarada nula por abusiva. Por tanto, a diferencia del régimen legal aplicable a las cláusulas de "gastos", que sí es susceptible de prescripción, a la cláusula suelo no le es de aplicación el régimen de la prescriptibilidad, puesto que el efecto devolutivo nace de la ley. Por eso, como único motivo de apelación se alega la infracción del art. 1303 CC y del art. 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la Jurisprudencia en aplicación de tales preceptos. En principio, a diferencia de cuando se trata de la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, supuesto que permite distinguir entre acción de nulidad por abusividad de aquélla y la de restitución de cantidades abonadas (ver la sentencia del TS 725/2018 de 19 de diciembre), cuando se trata de una cláusula de otro tipo, como es la cláusula suelo que nos ocupa, la restitución se deriva directamente del artículo 1303 del Código Civil, no se tiene que acudir al pago de lo indebido o al enriquecimiento injusto para justificar esa condena dineraria que se impone a la entidad predisponente. No se trata de acción independiente, sino de la misma acción. Por otro lado, evidentemente esa restitución, que es efecto automático de la nulidad, no se puede pedir antes de que se consiga el pronunciamiento de la nulidad. El efecto propio de la declaración de nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato o cláusula nula ( art. 1303 CC) de manera que la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Pero en el caso de las cláusulas suelo la devolución de cantidades cobradas directamente por el predisponente de la cláusula abusiva es, además, consecuencia de los principios de no vinculación y equivalencia. Respecto del principio de no vinculación, es evidente que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Respecto del principio de equivalencia, en situaciones de derecho interno, el diez ad quo no comienza hasta la íntegra consumación del contrato; por ello, adelantar el diez ad quo a momentos anteriores a la consumación, como hace la sentencia de instancia, atentaría contra el principio de equivalencia. Sobre esta cuestión la sentencia de la AIP de Málaga, Secc. 6ª, nº 1170/2022, de 27 de junio, o la sentencia de la AP de Málaga, Secc. 6ª, nº 427/2024, de 19 de marzo. De conformidad con el principio de equivalencia, si el consumidor ha tenido conocimiento de la nulidad de la cláusula antes de la consumación del contrato, la acción para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente empezaría a contar desde la consumación. Pero si el contrato ha quedado consumado sin que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, es el conocimiento de la cláusula lo que determina el inicio del cómputo. En el presente caso: se trata de un préstamo hipotecario que sigue en vigor, no se ha consumado; la nulidad de la cláusula no ha sido reconocida por la entidad bancaria en ningún momento ni en sede extrajudicial ni en sede judicial (podría haberse allanado a la nulidad de la cláusula y solo se ha allanado a la nulidad de la comisión de reclamación de posición deudora). Como decimos, la nulidad ha sido declarada por primera vez en la sentencia. Se dejó de aplicar la cláusula suelo como consecuencia de un acuerdo novatorio para que la cuota hipotecaria fuera más reducida, pero jamás la entidad bancaria ha informado al cliente de las cantidades que habría pagado de más por dicho límite mínimo. Por tanto, no estando consumado el contrato y habiéndose declarado la nulidad en sentencia, no existiendo cosa juzgada ni ningún tipo de renuncia del cliente a la reclamación de tales cantidades, no cabe apreciar la prescripción al efecto restitutivo y procede la estimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del citado recurso y con expresa condena en costas de la apelación, añadiendo que la sentencia de instancia debe ser confirmada íntegramente por sus propios y acertados razonamientos, y en base a los cuales debe desestimarse de plano el recurso interpuesto de adverso. Y es que de acuerdo con la interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa sobre la materia, teniendo en cuenta las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484121 y C-561121, especialmente esta última, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, debe de entenderse que comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula, que es lo que ha ocurrido en este caso. Siendo de destacar, para centrar el debate objeto de recurso, que la recurrente se alza bajo el motivo único, de que la doctrina expuesta en la sentencia no es aplicable a supuestos de Cláusula Suelo, (para la recurrente solo sería aplicable a supuestos de Gastos). Sin que se alce contra la concusión del Juzgado de primera instancia de que con la suscripción del acuerdo de novación del tipo mínimo la actora conoció o pudo razonablemente haber conocido que podía exigir la restitución de los importes, que queda como hecho firme, en los términos expuestos en la sentencia. Pretende la recurrente, como único motivo de su recurso, establecer una distinción entre la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos (respecto de la que reconoce la prescribilidad de la acción restitutoria), de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la Cláusula Suelo (como el supuesto enjuiciado) en la que, en definitiva, viene a mantener que no es posible su prescripción. Y nada más lejos de la realidad: La prescriptibilidad de la acción restitutoria (también en cláusula suelo, negada de contrario), es aceptada de manera unánime por la Jurisprudencia Nacional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como recoge la sentencia de Pleno del TS nº 857/2024 de 14 de junio, compilando sentencias anteriores. En relación al principio de no vinculación, la alegación del recurso de contrario basada en la supuesta vulneración del citado principio debe decaer en tanto que el principio de no vinculación no es absoluto, y en este sentido el TJUE ha resuelto de manera reiterada que . Ello supone que el propio consumidor debe llevar una conducta activa en cuanto a la defensa de sus intereses, dado que el consumidor "motu proprio" puede hacer efectivos sus derechos, aunque no sea por la vía judicial. La inaplicación del principio de efectividad en relación con el enjuiciamiento de cláusulas abusivas también ha sido objeto de pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal a propósito de las citadas resoluciones del TJUE. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala Primera) nº 483/2016, de 14 de julio. En relación al principio de equivalencia, la misma suerte desestimatoria debe correr la alegación referente al mismo, que se dice de contrario que se vulnera con la decisión de la sentencia. Así, para sostener su tesis el recurrente, pretende comparar el inicio del ejercicio de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula con el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de tracto sucesivo por error o vicio en el consentimiento, lo que debe necesariamente desestimarse en tanto que la doctrina del Pleno del TS es meridianamente clara y tajante: el plazo de prescripción de la acción restitutoria comenzará a computarse desde que el Empresario pueda acreditar que el consumidor conocía, o podría razonablemente conocer, la abusividad de la cláusula. La Jurisprudencia del TS atiende al principio de equivalencia: las acciones comienzan a prescribir desde que pudieron ser ejercitadas.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que, en el presente proceso, se ejercitan por la parte actora una serie de acciones de carácter personal, contra la entidad bancaria demandada, dirigidas a obtener, de un lado, la declaración de nulidad, por tener carácter abusivo, de las estipulaciones 3 bis 3 (suelo) y 4 párrafo último (comisión de reclamación de posición deudora), de la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda, con eliminación de tales cláusulas del contrato; y, de otro lado, la condena de la entidad financiera demandada a devolver al prestatario la cantidad de 1.632'02 euros, por la cláusula suelo, cual es la cantidad abonada de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; y la cantidad de 9'02 euros, por la cláusula de comisión de reclamación de posición deudora, más el interés legal desde la fecha de su cobro. Añade el Juez que la parte demandada se allanó a las pretensiones actoras de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de restitución de 9'02 euros, con sus intereses legales desde su pago; pero se opuso a las restantes, relacionadas con la cláusula suelo, en atención al acuerdo transaccional suscrito por las partes sobre dicha cláusula, el 17/03/2017, invocando en todo caso la prescripción de la acción restitutoria. Razona seguidamente el juzgador que, sobre el allanamiento de las pretensiones actoras de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de restitución de 9'02 euros, con sus intereses legales desde su pago, ha de traerse a colación el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la institución del allanamiento. Y, en el supuesto de litis, constando la declaración expresa de la parte demandada de allanamiento a tales pretensiones, y no apreciándose que resulte contrario al orden público o que se cause perjuicio de tercero, es por lo que deben surtir los efectos ya mencionados, es decir, que se dicte una sentencia conforme a dichas pretensiones actoras. Sentado lo anterior, por lo que respecta a la cláusula suelo, sobre el denominado "acuerdo transaccional" suscrito entre las partes, puede traerse a colación la sentencia de la AP de Málaga (Secc. 6ª), nº 498/2024, de 3 de abril, que se pronuncia sobre un supuesto similar. Aplicando lo expuesto en ella al caso que nos ocupa, resulta que, a través del acuerdo suscrito por las partes el 17/03/2017 (y que ya acompañaba la parte actora con su demanda), se producía una novación del tipo mínimo de interés de la cláusula suelo; de manera que esta modificación de la cláusula suelo operará a partir de la fecha del contrato privado, lo que no obsta a que pueda declararse nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, al no subsanar la novación dicha posible nulidad. Nulidad por abusiva de la cláusula suelo originaria en cuestión, que ha de ser declarada toda vez que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no se acredita debidamente por la entidad bancaria que el consumidor prestatario hubiera sido advertido adecuadamente de la carga económica del contrato; pues no resulta suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el Notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza. Ahora bien, por lo que respecta a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario y hasta el momento de la suscripción del pacto privado (que es lo que la parte actora solicita, según aclara en su último escrito, en que indica que la suma reclamada por aplicación de la cláusula suelo se ha calculado hasta la novación del tipo de interés), debe considerarse prescrita dicha acción restitutoria, toda vez que, tal y como plantea la demandada, desde que la parte actora suscribió el acuerdo de novación del tipo mínimo de la cláusula suelo, el día 17/03/2017, conoció, o como mínimo pudo razonablemente haber conocido, que podía exigir la restitución de los importes que abonó como consecuencia de la cláusula suelo originaria. Esto es, desde esa fecha la parte actora pudo ejercitar su derecho antes de que transcurriera el plazo de prescripción, o interrumpir ese plazo presentando una reclamación extrajudicial; sin embargo, la reclamación extrajudicial que consta (de fecha 1/02/2024, documento nº 6) y posterior demanda (21/06/2024) se presentan cuando ya ha transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años. Y es que, de acuerdo con la interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa sobre la materia, teniendo en cuenta las Sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484121 y C-561121, especialmente esta última, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, debe de entenderse que comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula, que es lo que ha ocurrido en este caso. En cuanto a las costas, en un caso como el de litis han de imponerse a la entidad bancaria demandada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la materia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Así, su sentencia nº 472/2020, 17 de septiembre, con cita de otra anterior, la nº 419/2017, de 4 de julio. A su vez, cita el Alto Tribunal la sentencia del TJUE dictada el día 16 de julio de 2020, en la que el Tribunal Europeo ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. En definitiva, estima parcialmente la demanda formulada y declara la nulidad, por tener carácter abusivo, de las estipulaciones 3 bis 3 (suelo) y 4ª, párrafo último, (comisión de reclamación de posición deudora), de la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda, con eliminación de tales cláusulas del contrato; así como condena a la entidad demandada a devolver al prestatario la cantidad de 9'02 euros por la cláusula de comisión de reclamación de posición deudora, más el interés legal desde la fecha de su cobro. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Considerando que, resolviendo la Sala sobre el único motivo del recurso que plantea en esta segunda instancia el demandante, es decir, la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de lo abonado en relación con la cláusula suelo del contrato, procede señalar de entrada que, hasta el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024, este Tribunal de alzada venía manteniendo, en relación con la excepción perentoria de prescripción, opuesta en este caso por la entidad demandada - ahora apelada -, y ello al amparo de lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que no era cuestión pacífica en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales; pudiendo distinguirse dos posiciones diametralmente opuestas: por un lado, la de aquellos tribunales que entendían que, siendo la acción de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, que no caduca, ni prescribe, sucede lo mismo con la acción resarcitoria en virtud de la cual se reclaman los gastos, entendiendo que esta última es una acción accesoria o consecuencia de la nulidad y que está plenamente vinculada a ésta, de modo que no puede hablarse de dos acciones, sino una sola, la de nulidad absoluta, de manera que, según esta doctrina, siendo de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, la acción resarcitoria no tiene una naturaleza independiente o autónoma respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, pues supone sencillamente la restitución de las cosas materia del contrato, de las prestaciones recíprocas, o en el caso de los gastos, la devolución de aquellos que se impusieron al prestatario sin corresponderle, pronunciándose en este sentido diversas Audiencias Provinciales; y, por otro lado, la de aquellos tribunales que consideraban que es procedente distinguir entre la acción de nulidad y la de restitución o reclamación dineraria, de modo que la primera, que es una acción declarativa por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho, no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues lo que es nulo no debe surtir efectos, y ello, incluso, sin necesidad de declaración judicial, pues la sentencia que la declara es por eso declarativa, pero no constitutiva, ahora bien, la segunda de las acciones, la restitutoria, es una acción de condena que sí está sujeta a un plazo de ejercicio, como cualquier acción o derecho, sencillamente, por razones de certidumbre en las relaciones jurídicas, de modo que en esta línea según estos tribunales, la distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, partiendo de que la acción de anulabilidad del artículo 1303 del Código Civil se concibe como una acción doble, la declarativa y la restitutoria, pero sobre todo, porque, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, "los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el artículo 1930, párrafo segundo, del CC", ello teniendo en cuenta que, entre las acciones que el artículo 1965 del Código Civil declara imprescriptibles, no se encuentra la acción de restitución. Y a ello se añade que también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión Europea, debiendo distinguirse entre la aplicación de una regla procesal - como es un plazo razonable de prescripción - y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, encontrándose en esta posición otras Audiencias Provinciales que indican que, de no aceptarse dicho plazo de prescripción respecto de la acción de resarcimiento, habrá de aceptarse sin discusión la posibilidad de reclamar los gastos de escrituras de préstamo sin limitación temporal alguna, incluso, si se quiere, del siglo pasado, reforzando tres argumentos esta tesis como más ajustada a derecho: por un lado, el fundamento del resarcimiento en el caso de las cláusulas de gastos no se encuentra realmente en el artículo 1301 del Código Civil (que invocan las Audiencias que defienden la imprescriptibilidad del resarcimiento), sino en los conceptos del enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido conforme al artículo 1895 del Código Civil, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido a un tercero, y la entidad financiera, aunque no recibió directamente dicho pago, se benefició de él; por otro lado, la jurisprudencia admite que puedan ejercitarse separadamente, en procesos distintos, la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, y posteriormente, en otro proceso distinto, la acción de reclamación o condena dineraria consecuencia de dicha nulidad, lo que viene siendo relativamente frecuente en la práctica, y pone de manifiesto que sí que puede hablarse de dos acciones distintas; y finalmente, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación y la protección de los consumidores, los artículos 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo establecen expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de cesación, de retracción y declarativas de nulidad, pero no respecto de la acción de resarcimiento. De todo lo expuesto, considera este posicionamiento doctrinal como aceptable la segunda de las posiciones a que hemos hecho referencia. Y bajo este prisma, por lo que se refiere a la prescripción, únicamente de la acción de resarcimiento de los gastos y no a la acción de nulidad, se acepta la tesis que mantiene la posibilidad de prescripción del derecho a ser resarcido de los gastos. Y seguidamente procede resolver las dos cuestiones que surgen, relativas a cuál sea el plazo de prescripción y desde cuándo deba computarse ("dies a quo"); y así, en cuanto a cuál sea el plazo de prescripción de esta acción de restitución, se señala que el plazo de prescripción no puede ser el de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, pues en el caso de nulidad de las cláusulas abusivas no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, sino, como ya hemos reiterado, ante una nulidad radical o de pleno derecho, y tampoco la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece ningún plazo de prescripción para la acción de restitución, por lo que le será de aplicación el plazo general previsto, para las acciones personales que no tienen señalado un plazo especial, en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 42/2015 era de 15 años, y a partir de la fecha de entrada en vigor de dicha reforma, el 7 de octubre de 2015, será de 5 años; y, finalmente, en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se defiende por un sector doctrinal que, conforme al artículo 1969 del Código Civil, no existiendo otra norma especial, el plazo ha de contarse desde el día en que pudo ejercitarse la acción, de modo que no puede considerarse de aplicación el artículo 1971 del Código Civil, que habla del cumplimiento de "obligaciones declaradas por sentencia", pues no es el caso de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que no necesita de declaración judicial; y por la misma razón, debía rechazarse que el día inicial pueda ser el de la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de gastos), o el de la fecha en que, en el ejercicio de la acción individual, se dictara la sentencia que declare la nulidad de la cláusula de gastos concreta de que se trate, pues ni las sentencias son equiparables a la ley como fuente del ordenamiento jurídico, ni tampoco la sentencia que declara una nulidad de pleno derecho, es constitutiva, sino declarativa, ya que dicha nulidad existía desde siempre y no es necesaria su declaración judicial, procediendo añadir que de aceptarse la fecha de la sentencia como día de inicio del cómputo, se llegaría al absurdo de admitir que la acción de nulidad pudiera ejercitarse toda la vida, y además la de resarcimiento, otros 15 o 5 años más según el caso, lo que va en contra de la certidumbre y la seguridad jurídica que se defiende al admitir la prescripción de la acción de resarcimiento; por ello, el cómputo del plazo de prescripción debería comenzar desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas a la entidad financiera, o que ésta recibió indebidamente, pues es desde este momento, desde el que pudo ejercitarse, también, la acción de declaración de nulidad de la cláusula que se considera abusiva. En definitiva, desde la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario, o en el caso de los gastos, desde la fecha de las facturas en las que conste el pago hecho por el consumidor, doctrina que, en aplicación al presente caso, podría suponer que la acción restitutoria estuviera prescrita, razón por la cual no es procedente el pronunciamiento de condena dineraria que, como consecuencia de la nulidad, se solicitaba también en la demanda inicial, y que el Juez "a quo", acertadamente, ha denegado. En definitiva, el paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo, o una cláusula nula; sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de dicha declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil) , así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria. Es más, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso; y en cuanto al tema concerniente a la determinación del momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula, ciertamente, por un lado, se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos; otros, desde la firma del contrato; y otros que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento. Lo cierto es que el demandante suscribió un acuerdo de novación sobre el tipo mínimo de la cláusula suelo el 17 de marzo de 2017 y desde entonces pudo conocer, como bien indica el Juez, que podía exigir la restitución de los importes abonados por la originaria cláusula - ya nula de pleno derecho, con independencia de su posterior declaración judicial -, por lo que desde entonces pudo ejercitar su derecho. Consta en autos una reclamación extrajudicial el 1 de febrero de 2024 y que la demanda se interpone el 21 de junio de 2024, por lo que, ciertamente, ha transcurrido el plazo de prescripción fijado en cinco años. Es decir, transcurrido con exceso el plazo de los cinco años, aún sin computar el plazo de suspensión marcado por la pandemia de 82 días, según lo establecido en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la conclusión no puede ser otra que es pertinente apreciar la excepción perentoria de prescripción defendida por la entidad demandada y, en consecuencia, que se ha de declarar improcedente la devolución de cuántas cantidades derivan de la nulidad del clausulado negocial por abusividad. Por todo lo razonado, por la reciente jurisprudencia tuitiva con los derechos del consumidor, y por no haber sido impugnado por la entidad demandada, no cabe modificar tampoco el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia establece la sentencia recurrida.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso y dejase sin efecto el pronunciamiento relativo a la prescripción y condenase a la entidad bancaria a abonar al demandante las cantidades pagadas por la cláusula suelo, con condena en costas. Alegó que en la demanda se solicitaba la nulidad de las cláusulas de limitación a la variación de tipos de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura préstamo hipotecario otorgada el 12 de febrero de 2004 ante Notario, así como la restitución de las cantidades pagadas en virtud de dichas cláusulas, que se habían calculado en 1.632'02 euros de principal, más intereses, así como la nulidad de la comisión de reclamación de posición deudora con restitución de 9 euros más intereses y costas. La sentencia estima la demanda declarando la nulidad de las dos cláusulas citadas, pero estima la prescripción de la acción de restitución de cantidades al considerar que, desde el 17 de marzo de 2017, fecha del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras en las que se acordó modificar el tipo aplicable dejando de aplicar la cláusula suelo, el cliente hubiera podido ejercitar la acción. De manera que, habiendo presentado la reclamación extrajudicial el 1 de febrero de 2024 y la demanda el 21 de junio de 2024, la acción para solicitar la reclamación de cantidades habría prescrito. El presente recurso tiende a combatir dicho pronunciamiento: 1. La acción restitutiva de cantidades derivadas de una "cláusula suelo" deriva directamente de la ley ( art. 1303 CC y art. 6 Dva 93/13) puesto que tiene por objetivo hacer efectivo el principio de no vinculación del consumidor respecto de la cláusula declarada nula por abusiva. Por tanto, a diferencia del régimen legal aplicable a las cláusulas de "gastos", que sí es susceptible de prescripción, a la cláusula suelo no le es de aplicación el régimen de la prescriptibilidad, puesto que el efecto devolutivo nace de la ley. Por eso, como único motivo de apelación se alega la infracción del art. 1303 CC y del art. 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la Jurisprudencia en aplicación de tales preceptos. En principio, a diferencia de cuando se trata de la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, supuesto que permite distinguir entre acción de nulidad por abusividad de aquélla y la de restitución de cantidades abonadas (ver la sentencia del TS 725/2018 de 19 de diciembre), cuando se trata de una cláusula de otro tipo, como es la cláusula suelo que nos ocupa, la restitución se deriva directamente del artículo 1303 del Código Civil, no se tiene que acudir al pago de lo indebido o al enriquecimiento injusto para justificar esa condena dineraria que se impone a la entidad predisponente. No se trata de acción independiente, sino de la misma acción. Por otro lado, evidentemente esa restitución, que es efecto automático de la nulidad, no se puede pedir antes de que se consiga el pronunciamiento de la nulidad. El efecto propio de la declaración de nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato o cláusula nula ( art. 1303 CC) de manera que la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Pero en el caso de las cláusulas suelo la devolución de cantidades cobradas directamente por el predisponente de la cláusula abusiva es, además, consecuencia de los principios de no vinculación y equivalencia. Respecto del principio de no vinculación, es evidente que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Respecto del principio de equivalencia, en situaciones de derecho interno, el diez ad quo no comienza hasta la íntegra consumación del contrato; por ello, adelantar el diez ad quo a momentos anteriores a la consumación, como hace la sentencia de instancia, atentaría contra el principio de equivalencia. Sobre esta cuestión la sentencia de la AIP de Málaga, Secc. 6ª, nº 1170/2022, de 27 de junio, o la sentencia de la AP de Málaga, Secc. 6ª, nº 427/2024, de 19 de marzo. De conformidad con el principio de equivalencia, si el consumidor ha tenido conocimiento de la nulidad de la cláusula antes de la consumación del contrato, la acción para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente empezaría a contar desde la consumación. Pero si el contrato ha quedado consumado sin que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, es el conocimiento de la cláusula lo que determina el inicio del cómputo. En el presente caso: se trata de un préstamo hipotecario que sigue en vigor, no se ha consumado; la nulidad de la cláusula no ha sido reconocida por la entidad bancaria en ningún momento ni en sede extrajudicial ni en sede judicial (podría haberse allanado a la nulidad de la cláusula y solo se ha allanado a la nulidad de la comisión de reclamación de posición deudora). Como decimos, la nulidad ha sido declarada por primera vez en la sentencia. Se dejó de aplicar la cláusula suelo como consecuencia de un acuerdo novatorio para que la cuota hipotecaria fuera más reducida, pero jamás la entidad bancaria ha informado al cliente de las cantidades que habría pagado de más por dicho límite mínimo. Por tanto, no estando consumado el contrato y habiéndose declarado la nulidad en sentencia, no existiendo cosa juzgada ni ningún tipo de renuncia del cliente a la reclamación de tales cantidades, no cabe apreciar la prescripción al efecto restitutivo y procede la estimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del citado recurso y con expresa condena en costas de la apelación, añadiendo que la sentencia de instancia debe ser confirmada íntegramente por sus propios y acertados razonamientos, y en base a los cuales debe desestimarse de plano el recurso interpuesto de adverso. Y es que de acuerdo con la interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa sobre la materia, teniendo en cuenta las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484121 y C-561121, especialmente esta última, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, debe de entenderse que comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula, que es lo que ha ocurrido en este caso. Siendo de destacar, para centrar el debate objeto de recurso, que la recurrente se alza bajo el motivo único, de que la doctrina expuesta en la sentencia no es aplicable a supuestos de Cláusula Suelo, (para la recurrente solo sería aplicable a supuestos de Gastos). Sin que se alce contra la concusión del Juzgado de primera instancia de que con la suscripción del acuerdo de novación del tipo mínimo la actora conoció o pudo razonablemente haber conocido que podía exigir la restitución de los importes, que queda como hecho firme, en los términos expuestos en la sentencia. Pretende la recurrente, como único motivo de su recurso, establecer una distinción entre la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos (respecto de la que reconoce la prescribilidad de la acción restitutoria), de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la Cláusula Suelo (como el supuesto enjuiciado) en la que, en definitiva, viene a mantener que no es posible su prescripción. Y nada más lejos de la realidad: La prescriptibilidad de la acción restitutoria (también en cláusula suelo, negada de contrario), es aceptada de manera unánime por la Jurisprudencia Nacional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como recoge la sentencia de Pleno del TS nº 857/2024 de 14 de junio, compilando sentencias anteriores. En relación al principio de no vinculación, la alegación del recurso de contrario basada en la supuesta vulneración del citado principio debe decaer en tanto que el principio de no vinculación no es absoluto, y en este sentido el TJUE ha resuelto de manera reiterada que . Ello supone que el propio consumidor debe llevar una conducta activa en cuanto a la defensa de sus intereses, dado que el consumidor "motu proprio" puede hacer efectivos sus derechos, aunque no sea por la vía judicial. La inaplicación del principio de efectividad en relación con el enjuiciamiento de cláusulas abusivas también ha sido objeto de pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal a propósito de las citadas resoluciones del TJUE. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala Primera) nº 483/2016, de 14 de julio. En relación al principio de equivalencia, la misma suerte desestimatoria debe correr la alegación referente al mismo, que se dice de contrario que se vulnera con la decisión de la sentencia. Así, para sostener su tesis el recurrente, pretende comparar el inicio del ejercicio de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula con el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de tracto sucesivo por error o vicio en el consentimiento, lo que debe necesariamente desestimarse en tanto que la doctrina del Pleno del TS es meridianamente clara y tajante: el plazo de prescripción de la acción restitutoria comenzará a computarse desde que el Empresario pueda acreditar que el consumidor conocía, o podría razonablemente conocer, la abusividad de la cláusula. La Jurisprudencia del TS atiende al principio de equivalencia: las acciones comienzan a prescribir desde que pudieron ser ejercitadas.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que, en el presente proceso, se ejercitan por la parte actora una serie de acciones de carácter personal, contra la entidad bancaria demandada, dirigidas a obtener, de un lado, la declaración de nulidad, por tener carácter abusivo, de las estipulaciones 3 bis 3 (suelo) y 4 párrafo último (comisión de reclamación de posición deudora), de la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda, con eliminación de tales cláusulas del contrato; y, de otro lado, la condena de la entidad financiera demandada a devolver al prestatario la cantidad de 1.632'02 euros, por la cláusula suelo, cual es la cantidad abonada de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; y la cantidad de 9'02 euros, por la cláusula de comisión de reclamación de posición deudora, más el interés legal desde la fecha de su cobro. Añade el Juez que la parte demandada se allanó a las pretensiones actoras de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de restitución de 9'02 euros, con sus intereses legales desde su pago; pero se opuso a las restantes, relacionadas con la cláusula suelo, en atención al acuerdo transaccional suscrito por las partes sobre dicha cláusula, el 17/03/2017, invocando en todo caso la prescripción de la acción restitutoria. Razona seguidamente el juzgador que, sobre el allanamiento de las pretensiones actoras de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de restitución de 9'02 euros, con sus intereses legales desde su pago, ha de traerse a colación el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la institución del allanamiento. Y, en el supuesto de litis, constando la declaración expresa de la parte demandada de allanamiento a tales pretensiones, y no apreciándose que resulte contrario al orden público o que se cause perjuicio de tercero, es por lo que deben surtir los efectos ya mencionados, es decir, que se dicte una sentencia conforme a dichas pretensiones actoras. Sentado lo anterior, por lo que respecta a la cláusula suelo, sobre el denominado "acuerdo transaccional" suscrito entre las partes, puede traerse a colación la sentencia de la AP de Málaga (Secc. 6ª), nº 498/2024, de 3 de abril, que se pronuncia sobre un supuesto similar. Aplicando lo expuesto en ella al caso que nos ocupa, resulta que, a través del acuerdo suscrito por las partes el 17/03/2017 (y que ya acompañaba la parte actora con su demanda), se producía una novación del tipo mínimo de interés de la cláusula suelo; de manera que esta modificación de la cláusula suelo operará a partir de la fecha del contrato privado, lo que no obsta a que pueda declararse nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, al no subsanar la novación dicha posible nulidad. Nulidad por abusiva de la cláusula suelo originaria en cuestión, que ha de ser declarada toda vez que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no se acredita debidamente por la entidad bancaria que el consumidor prestatario hubiera sido advertido adecuadamente de la carga económica del contrato; pues no resulta suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el Notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza. Ahora bien, por lo que respecta a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario y hasta el momento de la suscripción del pacto privado (que es lo que la parte actora solicita, según aclara en su último escrito, en que indica que la suma reclamada por aplicación de la cláusula suelo se ha calculado hasta la novación del tipo de interés), debe considerarse prescrita dicha acción restitutoria, toda vez que, tal y como plantea la demandada, desde que la parte actora suscribió el acuerdo de novación del tipo mínimo de la cláusula suelo, el día 17/03/2017, conoció, o como mínimo pudo razonablemente haber conocido, que podía exigir la restitución de los importes que abonó como consecuencia de la cláusula suelo originaria. Esto es, desde esa fecha la parte actora pudo ejercitar su derecho antes de que transcurriera el plazo de prescripción, o interrumpir ese plazo presentando una reclamación extrajudicial; sin embargo, la reclamación extrajudicial que consta (de fecha 1/02/2024, documento nº 6) y posterior demanda (21/06/2024) se presentan cuando ya ha transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años. Y es que, de acuerdo con la interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa sobre la materia, teniendo en cuenta las Sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484121 y C-561121, especialmente esta última, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, debe de entenderse que comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula, que es lo que ha ocurrido en este caso. En cuanto a las costas, en un caso como el de litis han de imponerse a la entidad bancaria demandada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la materia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Así, su sentencia nº 472/2020, 17 de septiembre, con cita de otra anterior, la nº 419/2017, de 4 de julio. A su vez, cita el Alto Tribunal la sentencia del TJUE dictada el día 16 de julio de 2020, en la que el Tribunal Europeo ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. En definitiva, estima parcialmente la demanda formulada y declara la nulidad, por tener carácter abusivo, de las estipulaciones 3 bis 3 (suelo) y 4ª, párrafo último, (comisión de reclamación de posición deudora), de la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda, con eliminación de tales cláusulas del contrato; así como condena a la entidad demandada a devolver al prestatario la cantidad de 9'02 euros por la cláusula de comisión de reclamación de posición deudora, más el interés legal desde la fecha de su cobro. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Considerando que, resolviendo la Sala sobre el único motivo del recurso que plantea en esta segunda instancia el demandante, es decir, la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de lo abonado en relación con la cláusula suelo del contrato, procede señalar de entrada que, hasta el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024, este Tribunal de alzada venía manteniendo, en relación con la excepción perentoria de prescripción, opuesta en este caso por la entidad demandada - ahora apelada -, y ello al amparo de lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que no era cuestión pacífica en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales; pudiendo distinguirse dos posiciones diametralmente opuestas: por un lado, la de aquellos tribunales que entendían que, siendo la acción de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, que no caduca, ni prescribe, sucede lo mismo con la acción resarcitoria en virtud de la cual se reclaman los gastos, entendiendo que esta última es una acción accesoria o consecuencia de la nulidad y que está plenamente vinculada a ésta, de modo que no puede hablarse de dos acciones, sino una sola, la de nulidad absoluta, de manera que, según esta doctrina, siendo de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, la acción resarcitoria no tiene una naturaleza independiente o autónoma respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, pues supone sencillamente la restitución de las cosas materia del contrato, de las prestaciones recíprocas, o en el caso de los gastos, la devolución de aquellos que se impusieron al prestatario sin corresponderle, pronunciándose en este sentido diversas Audiencias Provinciales; y, por otro lado, la de aquellos tribunales que consideraban que es procedente distinguir entre la acción de nulidad y la de restitución o reclamación dineraria, de modo que la primera, que es una acción declarativa por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho, no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues lo que es nulo no debe surtir efectos, y ello, incluso, sin necesidad de declaración judicial, pues la sentencia que la declara es por eso declarativa, pero no constitutiva, ahora bien, la segunda de las acciones, la restitutoria, es una acción de condena que sí está sujeta a un plazo de ejercicio, como cualquier acción o derecho, sencillamente, por razones de certidumbre en las relaciones jurídicas, de modo que en esta línea según estos tribunales, la distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, partiendo de que la acción de anulabilidad del artículo 1303 del Código Civil se concibe como una acción doble, la declarativa y la restitutoria, pero sobre todo, porque, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, "los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el artículo 1930, párrafo segundo, del CC", ello teniendo en cuenta que, entre las acciones que el artículo 1965 del Código Civil declara imprescriptibles, no se encuentra la acción de restitución. Y a ello se añade que también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión Europea, debiendo distinguirse entre la aplicación de una regla procesal - como es un plazo razonable de prescripción - y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, encontrándose en esta posición otras Audiencias Provinciales que indican que, de no aceptarse dicho plazo de prescripción respecto de la acción de resarcimiento, habrá de aceptarse sin discusión la posibilidad de reclamar los gastos de escrituras de préstamo sin limitación temporal alguna, incluso, si se quiere, del siglo pasado, reforzando tres argumentos esta tesis como más ajustada a derecho: por un lado, el fundamento del resarcimiento en el caso de las cláusulas de gastos no se encuentra realmente en el artículo 1301 del Código Civil (que invocan las Audiencias que defienden la imprescriptibilidad del resarcimiento), sino en los conceptos del enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido conforme al artículo 1895 del Código Civil, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido a un tercero, y la entidad financiera, aunque no recibió directamente dicho pago, se benefició de él; por otro lado, la jurisprudencia admite que puedan ejercitarse separadamente, en procesos distintos, la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, y posteriormente, en otro proceso distinto, la acción de reclamación o condena dineraria consecuencia de dicha nulidad, lo que viene siendo relativamente frecuente en la práctica, y pone de manifiesto que sí que puede hablarse de dos acciones distintas; y finalmente, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación y la protección de los consumidores, los artículos 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo establecen expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de cesación, de retracción y declarativas de nulidad, pero no respecto de la acción de resarcimiento. De todo lo expuesto, considera este posicionamiento doctrinal como aceptable la segunda de las posiciones a que hemos hecho referencia. Y bajo este prisma, por lo que se refiere a la prescripción, únicamente de la acción de resarcimiento de los gastos y no a la acción de nulidad, se acepta la tesis que mantiene la posibilidad de prescripción del derecho a ser resarcido de los gastos. Y seguidamente procede resolver las dos cuestiones que surgen, relativas a cuál sea el plazo de prescripción y desde cuándo deba computarse ("dies a quo"); y así, en cuanto a cuál sea el plazo de prescripción de esta acción de restitución, se señala que el plazo de prescripción no puede ser el de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, pues en el caso de nulidad de las cláusulas abusivas no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, sino, como ya hemos reiterado, ante una nulidad radical o de pleno derecho, y tampoco la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece ningún plazo de prescripción para la acción de restitución, por lo que le será de aplicación el plazo general previsto, para las acciones personales que no tienen señalado un plazo especial, en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 42/2015 era de 15 años, y a partir de la fecha de entrada en vigor de dicha reforma, el 7 de octubre de 2015, será de 5 años; y, finalmente, en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se defiende por un sector doctrinal que, conforme al artículo 1969 del Código Civil, no existiendo otra norma especial, el plazo ha de contarse desde el día en que pudo ejercitarse la acción, de modo que no puede considerarse de aplicación el artículo 1971 del Código Civil, que habla del cumplimiento de "obligaciones declaradas por sentencia", pues no es el caso de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que no necesita de declaración judicial; y por la misma razón, debía rechazarse que el día inicial pueda ser el de la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de gastos), o el de la fecha en que, en el ejercicio de la acción individual, se dictara la sentencia que declare la nulidad de la cláusula de gastos concreta de que se trate, pues ni las sentencias son equiparables a la ley como fuente del ordenamiento jurídico, ni tampoco la sentencia que declara una nulidad de pleno derecho, es constitutiva, sino declarativa, ya que dicha nulidad existía desde siempre y no es necesaria su declaración judicial, procediendo añadir que de aceptarse la fecha de la sentencia como día de inicio del cómputo, se llegaría al absurdo de admitir que la acción de nulidad pudiera ejercitarse toda la vida, y además la de resarcimiento, otros 15 o 5 años más según el caso, lo que va en contra de la certidumbre y la seguridad jurídica que se defiende al admitir la prescripción de la acción de resarcimiento; por ello, el cómputo del plazo de prescripción debería comenzar desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas a la entidad financiera, o que ésta recibió indebidamente, pues es desde este momento, desde el que pudo ejercitarse, también, la acción de declaración de nulidad de la cláusula que se considera abusiva. En definitiva, desde la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario, o en el caso de los gastos, desde la fecha de las facturas en las que conste el pago hecho por el consumidor, doctrina que, en aplicación al presente caso, podría suponer que la acción restitutoria estuviera prescrita, razón por la cual no es procedente el pronunciamiento de condena dineraria que, como consecuencia de la nulidad, se solicitaba también en la demanda inicial, y que el Juez "a quo", acertadamente, ha denegado. En definitiva, el paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo, o una cláusula nula; sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de dicha declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil) , así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria. Es más, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso; y en cuanto al tema concerniente a la determinación del momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula, ciertamente, por un lado, se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos; otros, desde la firma del contrato; y otros que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento. Lo cierto es que el demandante suscribió un acuerdo de novación sobre el tipo mínimo de la cláusula suelo el 17 de marzo de 2017 y desde entonces pudo conocer, como bien indica el Juez, que podía exigir la restitución de los importes abonados por la originaria cláusula - ya nula de pleno derecho, con independencia de su posterior declaración judicial -, por lo que desde entonces pudo ejercitar su derecho. Consta en autos una reclamación extrajudicial el 1 de febrero de 2024 y que la demanda se interpone el 21 de junio de 2024, por lo que, ciertamente, ha transcurrido el plazo de prescripción fijado en cinco años. Es decir, transcurrido con exceso el plazo de los cinco años, aún sin computar el plazo de suspensión marcado por la pandemia de 82 días, según lo establecido en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la conclusión no puede ser otra que es pertinente apreciar la excepción perentoria de prescripción defendida por la entidad demandada y, en consecuencia, que se ha de declarar improcedente la devolución de cuántas cantidades derivan de la nulidad del clausulado negocial por abusividad. Por todo lo razonado, por la reciente jurisprudencia tuitiva con los derechos del consumidor, y por no haber sido impugnado por la entidad demandada, no cabe modificar tampoco el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia establece la sentencia recurrida.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el recurso y dejase sin efecto el pronunciamiento relativo a la prescripción y condenase a la entidad bancaria a abonar al demandante las cantidades pagadas por la cláusula suelo, con condena en costas. Alegó que en la demanda se solicitaba la nulidad de las cláusulas de limitación a la variación de tipos de interés (cláusula suelo) contenida en la escritura préstamo hipotecario otorgada el 12 de febrero de 2004 ante Notario, así como la restitución de las cantidades pagadas en virtud de dichas cláusulas, que se habían calculado en 1.632'02 euros de principal, más intereses, así como la nulidad de la comisión de reclamación de posición deudora con restitución de 9 euros más intereses y costas. La sentencia estima la demanda declarando la nulidad de las dos cláusulas citadas, pero estima la prescripción de la acción de restitución de cantidades al considerar que, desde el 17 de marzo de 2017, fecha del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras en las que se acordó modificar el tipo aplicable dejando de aplicar la cláusula suelo, el cliente hubiera podido ejercitar la acción. De manera que, habiendo presentado la reclamación extrajudicial el 1 de febrero de 2024 y la demanda el 21 de junio de 2024, la acción para solicitar la reclamación de cantidades habría prescrito. El presente recurso tiende a combatir dicho pronunciamiento: 1. La acción restitutiva de cantidades derivadas de una "cláusula suelo" deriva directamente de la ley ( art. 1303 CC y art. 6 Dva 93/13) puesto que tiene por objetivo hacer efectivo el principio de no vinculación del consumidor respecto de la cláusula declarada nula por abusiva. Por tanto, a diferencia del régimen legal aplicable a las cláusulas de "gastos", que sí es susceptible de prescripción, a la cláusula suelo no le es de aplicación el régimen de la prescriptibilidad, puesto que el efecto devolutivo nace de la ley. Por eso, como único motivo de apelación se alega la infracción del art. 1303 CC y del art. 6 y 7 de la Directiva 93/13 y la Jurisprudencia en aplicación de tales preceptos. En principio, a diferencia de cuando se trata de la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, supuesto que permite distinguir entre acción de nulidad por abusividad de aquélla y la de restitución de cantidades abonadas (ver la sentencia del TS 725/2018 de 19 de diciembre), cuando se trata de una cláusula de otro tipo, como es la cláusula suelo que nos ocupa, la restitución se deriva directamente del artículo 1303 del Código Civil, no se tiene que acudir al pago de lo indebido o al enriquecimiento injusto para justificar esa condena dineraria que se impone a la entidad predisponente. No se trata de acción independiente, sino de la misma acción. Por otro lado, evidentemente esa restitución, que es efecto automático de la nulidad, no se puede pedir antes de que se consiga el pronunciamiento de la nulidad. El efecto propio de la declaración de nulidad es la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato o cláusula nula ( art. 1303 CC) de manera que la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Pero en el caso de las cláusulas suelo la devolución de cantidades cobradas directamente por el predisponente de la cláusula abusiva es, además, consecuencia de los principios de no vinculación y equivalencia. Respecto del principio de no vinculación, es evidente que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Respecto del principio de equivalencia, en situaciones de derecho interno, el diez ad quo no comienza hasta la íntegra consumación del contrato; por ello, adelantar el diez ad quo a momentos anteriores a la consumación, como hace la sentencia de instancia, atentaría contra el principio de equivalencia. Sobre esta cuestión la sentencia de la AIP de Málaga, Secc. 6ª, nº 1170/2022, de 27 de junio, o la sentencia de la AP de Málaga, Secc. 6ª, nº 427/2024, de 19 de marzo. De conformidad con el principio de equivalencia, si el consumidor ha tenido conocimiento de la nulidad de la cláusula antes de la consumación del contrato, la acción para la restitución de las cantidades pagadas indebidamente empezaría a contar desde la consumación. Pero si el contrato ha quedado consumado sin que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, es el conocimiento de la cláusula lo que determina el inicio del cómputo. En el presente caso: se trata de un préstamo hipotecario que sigue en vigor, no se ha consumado; la nulidad de la cláusula no ha sido reconocida por la entidad bancaria en ningún momento ni en sede extrajudicial ni en sede judicial (podría haberse allanado a la nulidad de la cláusula y solo se ha allanado a la nulidad de la comisión de reclamación de posición deudora). Como decimos, la nulidad ha sido declarada por primera vez en la sentencia. Se dejó de aplicar la cláusula suelo como consecuencia de un acuerdo novatorio para que la cuota hipotecaria fuera más reducida, pero jamás la entidad bancaria ha informado al cliente de las cantidades que habría pagado de más por dicho límite mínimo. Por tanto, no estando consumado el contrato y habiéndose declarado la nulidad en sentencia, no existiendo cosa juzgada ni ningún tipo de renuncia del cliente a la reclamación de tales cantidades, no cabe apreciar la prescripción al efecto restitutivo y procede la estimación del presente recurso.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del citado recurso y con expresa condena en costas de la apelación, añadiendo que la sentencia de instancia debe ser confirmada íntegramente por sus propios y acertados razonamientos, y en base a los cuales debe desestimarse de plano el recurso interpuesto de adverso. Y es que de acuerdo con la interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa sobre la materia, teniendo en cuenta las sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484121 y C-561121, especialmente esta última, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, debe de entenderse que comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula, que es lo que ha ocurrido en este caso. Siendo de destacar, para centrar el debate objeto de recurso, que la recurrente se alza bajo el motivo único, de que la doctrina expuesta en la sentencia no es aplicable a supuestos de Cláusula Suelo, (para la recurrente solo sería aplicable a supuestos de Gastos). Sin que se alce contra la concusión del Juzgado de primera instancia de que con la suscripción del acuerdo de novación del tipo mínimo la actora conoció o pudo razonablemente haber conocido que podía exigir la restitución de los importes, que queda como hecho firme, en los términos expuestos en la sentencia. Pretende la recurrente, como único motivo de su recurso, establecer una distinción entre la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos (respecto de la que reconoce la prescribilidad de la acción restitutoria), de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la Cláusula Suelo (como el supuesto enjuiciado) en la que, en definitiva, viene a mantener que no es posible su prescripción. Y nada más lejos de la realidad: La prescriptibilidad de la acción restitutoria (también en cláusula suelo, negada de contrario), es aceptada de manera unánime por la Jurisprudencia Nacional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal como recoge la sentencia de Pleno del TS nº 857/2024 de 14 de junio, compilando sentencias anteriores. En relación al principio de no vinculación, la alegación del recurso de contrario basada en la supuesta vulneración del citado principio debe decaer en tanto que el principio de no vinculación no es absoluto, y en este sentido el TJUE ha resuelto de manera reiterada que . Ello supone que el propio consumidor debe llevar una conducta activa en cuanto a la defensa de sus intereses, dado que el consumidor "motu proprio" puede hacer efectivos sus derechos, aunque no sea por la vía judicial. La inaplicación del principio de efectividad en relación con el enjuiciamiento de cláusulas abusivas también ha sido objeto de pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal a propósito de las citadas resoluciones del TJUE. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno de la Sala Primera) nº 483/2016, de 14 de julio. En relación al principio de equivalencia, la misma suerte desestimatoria debe correr la alegación referente al mismo, que se dice de contrario que se vulnera con la decisión de la sentencia. Así, para sostener su tesis el recurrente, pretende comparar el inicio del ejercicio de la acción restitutoria derivada de la nulidad de una cláusula con el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de tracto sucesivo por error o vicio en el consentimiento, lo que debe necesariamente desestimarse en tanto que la doctrina del Pleno del TS es meridianamente clara y tajante: el plazo de prescripción de la acción restitutoria comenzará a computarse desde que el Empresario pueda acreditar que el consumidor conocía, o podría razonablemente conocer, la abusividad de la cláusula. La Jurisprudencia del TS atiende al principio de equivalencia: las acciones comienzan a prescribir desde que pudieron ser ejercitadas.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que, en el presente proceso, se ejercitan por la parte actora una serie de acciones de carácter personal, contra la entidad bancaria demandada, dirigidas a obtener, de un lado, la declaración de nulidad, por tener carácter abusivo, de las estipulaciones 3 bis 3 (suelo) y 4 párrafo último (comisión de reclamación de posición deudora), de la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda, con eliminación de tales cláusulas del contrato; y, de otro lado, la condena de la entidad financiera demandada a devolver al prestatario la cantidad de 1.632'02 euros, por la cláusula suelo, cual es la cantidad abonada de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro; y la cantidad de 9'02 euros, por la cláusula de comisión de reclamación de posición deudora, más el interés legal desde la fecha de su cobro. Añade el Juez que la parte demandada se allanó a las pretensiones actoras de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de restitución de 9'02 euros, con sus intereses legales desde su pago; pero se opuso a las restantes, relacionadas con la cláusula suelo, en atención al acuerdo transaccional suscrito por las partes sobre dicha cláusula, el 17/03/2017, invocando en todo caso la prescripción de la acción restitutoria. Razona seguidamente el juzgador que, sobre el allanamiento de las pretensiones actoras de nulidad de la cláusula de comisión de posiciones deudoras y de restitución de 9'02 euros, con sus intereses legales desde su pago, ha de traerse a colación el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la institución del allanamiento. Y, en el supuesto de litis, constando la declaración expresa de la parte demandada de allanamiento a tales pretensiones, y no apreciándose que resulte contrario al orden público o que se cause perjuicio de tercero, es por lo que deben surtir los efectos ya mencionados, es decir, que se dicte una sentencia conforme a dichas pretensiones actoras. Sentado lo anterior, por lo que respecta a la cláusula suelo, sobre el denominado "acuerdo transaccional" suscrito entre las partes, puede traerse a colación la sentencia de la AP de Málaga (Secc. 6ª), nº 498/2024, de 3 de abril, que se pronuncia sobre un supuesto similar. Aplicando lo expuesto en ella al caso que nos ocupa, resulta que, a través del acuerdo suscrito por las partes el 17/03/2017 (y que ya acompañaba la parte actora con su demanda), se producía una novación del tipo mínimo de interés de la cláusula suelo; de manera que esta modificación de la cláusula suelo operará a partir de la fecha del contrato privado, lo que no obsta a que pueda declararse nula la cláusula suelo pactada en la escritura originaria, al no subsanar la novación dicha posible nulidad. Nulidad por abusiva de la cláusula suelo originaria en cuestión, que ha de ser declarada toda vez que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no se acredita debidamente por la entidad bancaria que el consumidor prestatario hubiera sido advertido adecuadamente de la carga económica del contrato; pues no resulta suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el Notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza. Ahora bien, por lo que respecta a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario y hasta el momento de la suscripción del pacto privado (que es lo que la parte actora solicita, según aclara en su último escrito, en que indica que la suma reclamada por aplicación de la cláusula suelo se ha calculado hasta la novación del tipo de interés), debe considerarse prescrita dicha acción restitutoria, toda vez que, tal y como plantea la demandada, desde que la parte actora suscribió el acuerdo de novación del tipo mínimo de la cláusula suelo, el día 17/03/2017, conoció, o como mínimo pudo razonablemente haber conocido, que podía exigir la restitución de los importes que abonó como consecuencia de la cláusula suelo originaria. Esto es, desde esa fecha la parte actora pudo ejercitar su derecho antes de que transcurriera el plazo de prescripción, o interrumpir ese plazo presentando una reclamación extrajudicial; sin embargo, la reclamación extrajudicial que consta (de fecha 1/02/2024, documento nº 6) y posterior demanda (21/06/2024) se presentan cuando ya ha transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años. Y es que, de acuerdo con la interpretación de la última doctrina vinculante del Tribunal de Justicia de la Unión Europa sobre la materia, teniendo en cuenta las Sentencias del TJUE de 25 de abril de 2024, asuntos C-484121 y C-561121, especialmente esta última, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción en las acciones de restitución derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva, debe de entenderse que comienza a contar desde la firmeza de la resolución que declare la nulidad de la cláusula abusiva, salvo que la entidad de crédito logre probar que el consumidor hubiese tenido conocimiento previo a dicho momento del carácter abusivo de la cláusula, que es lo que ha ocurrido en este caso. En cuanto a las costas, en un caso como el de litis han de imponerse a la entidad bancaria demandada, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sobre la materia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Así, su sentencia nº 472/2020, 17 de septiembre, con cita de otra anterior, la nº 419/2017, de 4 de julio. A su vez, cita el Alto Tribunal la sentencia del TJUE dictada el día 16 de julio de 2020, en la que el Tribunal Europeo ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. En definitiva, estima parcialmente la demanda formulada y declara la nulidad, por tener carácter abusivo, de las estipulaciones 3 bis 3 (suelo) y 4ª, párrafo último, (comisión de reclamación de posición deudora), de la escritura aportada como documento nº 3 de la demanda, con eliminación de tales cláusulas del contrato; así como condena a la entidad demandada a devolver al prestatario la cantidad de 9'02 euros por la cláusula de comisión de reclamación de posición deudora, más el interés legal desde la fecha de su cobro. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Considerando que, resolviendo la Sala sobre el único motivo del recurso que plantea en esta segunda instancia el demandante, es decir, la imprescriptibilidad de la acción de reclamación de lo abonado en relación con la cláusula suelo del contrato, procede señalar de entrada que, hasta el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2024, este Tribunal de alzada venía manteniendo, en relación con la excepción perentoria de prescripción, opuesta en este caso por la entidad demandada - ahora apelada -, y ello al amparo de lo previsto en el artículo 1964 del Código Civil, que no era cuestión pacífica en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales; pudiendo distinguirse dos posiciones diametralmente opuestas: por un lado, la de aquellos tribunales que entendían que, siendo la acción de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, que no caduca, ni prescribe, sucede lo mismo con la acción resarcitoria en virtud de la cual se reclaman los gastos, entendiendo que esta última es una acción accesoria o consecuencia de la nulidad y que está plenamente vinculada a ésta, de modo que no puede hablarse de dos acciones, sino una sola, la de nulidad absoluta, de manera que, según esta doctrina, siendo de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, la acción resarcitoria no tiene una naturaleza independiente o autónoma respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, pues supone sencillamente la restitución de las cosas materia del contrato, de las prestaciones recíprocas, o en el caso de los gastos, la devolución de aquellos que se impusieron al prestatario sin corresponderle, pronunciándose en este sentido diversas Audiencias Provinciales; y, por otro lado, la de aquellos tribunales que consideraban que es procedente distinguir entre la acción de nulidad y la de restitución o reclamación dineraria, de modo que la primera, que es una acción declarativa por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho, no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues lo que es nulo no debe surtir efectos, y ello, incluso, sin necesidad de declaración judicial, pues la sentencia que la declara es por eso declarativa, pero no constitutiva, ahora bien, la segunda de las acciones, la restitutoria, es una acción de condena que sí está sujeta a un plazo de ejercicio, como cualquier acción o derecho, sencillamente, por razones de certidumbre en las relaciones jurídicas, de modo que en esta línea según estos tribunales, la distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, partiendo de que la acción de anulabilidad del artículo 1303 del Código Civil se concibe como una acción doble, la declarativa y la restitutoria, pero sobre todo, porque, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, "los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el artículo 1930, párrafo segundo, del CC", ello teniendo en cuenta que, entre las acciones que el artículo 1965 del Código Civil declara imprescriptibles, no se encuentra la acción de restitución. Y a ello se añade que también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión Europea, debiendo distinguirse entre la aplicación de una regla procesal - como es un plazo razonable de prescripción - y la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, encontrándose en esta posición otras Audiencias Provinciales que indican que, de no aceptarse dicho plazo de prescripción respecto de la acción de resarcimiento, habrá de aceptarse sin discusión la posibilidad de reclamar los gastos de escrituras de préstamo sin limitación temporal alguna, incluso, si se quiere, del siglo pasado, reforzando tres argumentos esta tesis como más ajustada a derecho: por un lado, el fundamento del resarcimiento en el caso de las cláusulas de gastos no se encuentra realmente en el artículo 1301 del Código Civil (que invocan las Audiencias que defienden la imprescriptibilidad del resarcimiento), sino en los conceptos del enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido conforme al artículo 1895 del Código Civil, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido a un tercero, y la entidad financiera, aunque no recibió directamente dicho pago, se benefició de él; por otro lado, la jurisprudencia admite que puedan ejercitarse separadamente, en procesos distintos, la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, y posteriormente, en otro proceso distinto, la acción de reclamación o condena dineraria consecuencia de dicha nulidad, lo que viene siendo relativamente frecuente en la práctica, y pone de manifiesto que sí que puede hablarse de dos acciones distintas; y finalmente, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación y la protección de los consumidores, los artículos 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo establecen expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de cesación, de retracción y declarativas de nulidad, pero no respecto de la acción de resarcimiento. De todo lo expuesto, considera este posicionamiento doctrinal como aceptable la segunda de las posiciones a que hemos hecho referencia. Y bajo este prisma, por lo que se refiere a la prescripción, únicamente de la acción de resarcimiento de los gastos y no a la acción de nulidad, se acepta la tesis que mantiene la posibilidad de prescripción del derecho a ser resarcido de los gastos. Y seguidamente procede resolver las dos cuestiones que surgen, relativas a cuál sea el plazo de prescripción y desde cuándo deba computarse ("dies a quo"); y así, en cuanto a cuál sea el plazo de prescripción de esta acción de restitución, se señala que el plazo de prescripción no puede ser el de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, pues en el caso de nulidad de las cláusulas abusivas no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, sino, como ya hemos reiterado, ante una nulidad radical o de pleno derecho, y tampoco la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece ningún plazo de prescripción para la acción de restitución, por lo que le será de aplicación el plazo general previsto, para las acciones personales que no tienen señalado un plazo especial, en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 42/2015 era de 15 años, y a partir de la fecha de entrada en vigor de dicha reforma, el 7 de octubre de 2015, será de 5 años; y, finalmente, en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se defiende por un sector doctrinal que, conforme al artículo 1969 del Código Civil, no existiendo otra norma especial, el plazo ha de contarse desde el día en que pudo ejercitarse la acción, de modo que no puede considerarse de aplicación el artículo 1971 del Código Civil, que habla del cumplimiento de "obligaciones declaradas por sentencia", pues no es el caso de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que no necesita de declaración judicial; y por la misma razón, debía rechazarse que el día inicial pueda ser el de la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de gastos), o el de la fecha en que, en el ejercicio de la acción individual, se dictara la sentencia que declare la nulidad de la cláusula de gastos concreta de que se trate, pues ni las sentencias son equiparables a la ley como fuente del ordenamiento jurídico, ni tampoco la sentencia que declara una nulidad de pleno derecho, es constitutiva, sino declarativa, ya que dicha nulidad existía desde siempre y no es necesaria su declaración judicial, procediendo añadir que de aceptarse la fecha de la sentencia como día de inicio del cómputo, se llegaría al absurdo de admitir que la acción de nulidad pudiera ejercitarse toda la vida, y además la de resarcimiento, otros 15 o 5 años más según el caso, lo que va en contra de la certidumbre y la seguridad jurídica que se defiende al admitir la prescripción de la acción de resarcimiento; por ello, el cómputo del plazo de prescripción debería comenzar desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas a la entidad financiera, o que ésta recibió indebidamente, pues es desde este momento, desde el que pudo ejercitarse, también, la acción de declaración de nulidad de la cláusula que se considera abusiva. En definitiva, desde la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario, o en el caso de los gastos, desde la fecha de las facturas en las que conste el pago hecho por el consumidor, doctrina que, en aplicación al presente caso, podría suponer que la acción restitutoria estuviera prescrita, razón por la cual no es procedente el pronunciamiento de condena dineraria que, como consecuencia de la nulidad, se solicitaba también en la demanda inicial, y que el Juez "a quo", acertadamente, ha denegado. En definitiva, el paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo, o una cláusula nula; sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de dicha declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 del Código Civil) , así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria. Es más, debe traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso; y en cuanto al tema concerniente a la determinación del momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula, ciertamente, por un lado, se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos; otros, desde la firma del contrato; y otros que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento. Lo cierto es que el demandante suscribió un acuerdo de novación sobre el tipo mínimo de la cláusula suelo el 17 de marzo de 2017 y desde entonces pudo conocer, como bien indica el Juez, que podía exigir la restitución de los importes abonados por la originaria cláusula - ya nula de pleno derecho, con independencia de su posterior declaración judicial -, por lo que desde entonces pudo ejercitar su derecho. Consta en autos una reclamación extrajudicial el 1 de febrero de 2024 y que la demanda se interpone el 21 de junio de 2024, por lo que, ciertamente, ha transcurrido el plazo de prescripción fijado en cinco años. Es decir, transcurrido con exceso el plazo de los cinco años, aún sin computar el plazo de suspensión marcado por la pandemia de 82 días, según lo establecido en la Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, la conclusión no puede ser otra que es pertinente apreciar la excepción perentoria de prescripción defendida por la entidad demandada y, en consecuencia, que se ha de declarar improcedente la devolución de cuántas cantidades derivan de la nulidad del clausulado negocial por abusividad. Por todo lo razonado, por la reciente jurisprudencia tuitiva con los derechos del consumidor, y por no haber sido impugnado por la entidad demandada, no cabe modificar tampoco el pronunciamiento que sobre las costas de la primera instancia establece la sentencia recurrida.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.