Sentencia Civil 13/2026 Audiencia Provincial Civil nº 5 de Málaga, Rec. 133/2025 de 12 de enero del 2026

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimándose la demanda interpuesta con expresa condena en costas de la parte actora. Subsidiariamente, en caso de desestimarse dicha excepción, se desestime la demanda por no encontrarse el demandado apelante en situación de precarista al amparo de todo lo indicado en este escrito, del artículo 394 del CC y de la propia jurisprudencia que lo interpreta, y ello con expresa condena en costas de la parte actora. Y todo ello con expresa condena en costas del presente recurso a la parte apelada si se opusiere al mismo. Alegó que la juzgadora parte del hecho de considerar que existe título de propiedad o legitimación en la actora, cuando ni actora ni demandado tienen título o son copropietarios en sentido estricto. Cabe recordar que la sociedad de gananciales, a la que pertenece el inmueble como la parte actora concreta en su demanda, se concibe en nuestro derecho como una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son dueños conjuntos del patrimonio común y no de la mitad de los bienes que lo integran. Ello implica que ninguno de los cónyuges tiene una cuota sobre bienes concretos ni puede, por tanto, trasmitirla a terceros. La sociedad de gananciales es una comunidad en la que ambos consortes son dueños conjuntamente de todo, pero no de bienes concretos. Y esa naturaleza no solo actúa mientras la sociedad de gananciales está vigente, sino que se refleja incluso después de su terminación, hasta tanto no se hayan liquidado los gananciales. En el caso que nos ocupa, al estar disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Es decir, estando pendiente de liquidar la disuelta sociedad de gananciales ambos son los administradores de los bienes, pues así lo establece el art. 1375 del Código Civil. Por lo que deberá estarse al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales. Dicho lo anterior, y en cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, la misma se desestima al amparo de la sentencia nº 657/2023 de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 24 de octubre de 2023, siendo éste el único argumento fáctico y jurídico que utiliza la juzgadora para desestimar dicha excepción. Pues bien, realizando una lectura de la citada sentencia, podemos constatar que los hechos enjuiciados en dicha sentencia son distintos a los que ahora nos ocupan. En el caso que nos ocupa, no estamos ante la vivienda familiar cuyo uso y disfrute fuera en su día atribuido al Sr. Patricio ni que éste haya seguido ocupando el inmueble a pesar de haberse acordado con posterioridad la extinción de dicho uso. Estamos ante un inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales de ambos, que está siendo objeto de liquidación en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, y en el que la Sra. Africa, pudiendo, no solicitó ninguna norma de administración al respecto. Esta parte no lo ha hecho, pero tampoco la actora que es la que, a la postre, está ejercitando el precario y reclamando la posesión del inmueble. Para apreciar la aplicación de la citada excepción de inadecuación de procedimiento, en este caso, es necesario partir del artículo 250.1.2 de la LEC. La jurisprudencia, entre la que podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 que recoge pacífica doctrina jurisprudencial, ha definido el "precario" identificándolo con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material; se basa, pues, en la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, bien porque nunca se tuvo, bien porque, habiendo existido, se pierda o devenga ineficaz, de modo que comprende tanto la posesión sin título, como la posesión tolerada y la posesión concedida. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título, bien porque no exista o porque sea inválido, y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquella sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. En definitiva, y atendiendo a la jurisprudencia alegada, para poder ejercitar la acción de precario se necesitarían los siguientes elementos: utilización gratuita de un bien inmueble ajeno; falta de título que justifique la posesión; que la posesión jurídica no le corresponde al demandado; y que entre las partes no medie relación alguna que justificase la posesión de la finca por el demandado. Pues bien, en el presente caso no concurre ninguno de los citados elementos, y por lo tanto no se da una situación de precario, ya que, como consta en las actuaciones, el demandado es propietario de la vivienda objeto de litis y, aunque se encuentren en una sociedad post ganancial, tanto uno como otro son propietarios del 100% del inmueble hasta que se produzca la liquidación de dicho régimen económico, propiedad sobre el inmueble. A este respecto ha de tenerse en cuenta que la Sra. Africa interpone la demanda en su propio nombre y derecho y no en nombre de la comunidad post ganancial. Ello determina que el Sr. Patricio tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis; por lo tanto no está realizando una utilización gratuita de un bien ajeno; al ser propietario del mismo, le corresponde la posesión jurídica que actualmente ostenta del inmueble; y todo ello, precisamente, derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda. Es por ello por lo que entiende esta parte que cualquier decisión o actuación relativa a esta vivienda y su uso debe adoptarse, no en un procedimiento de precario, sino en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, donde no solo puede efectuarse el inventario y reparto de bienes, sino también adoptarse las normas de administración que sean necesarias en relación con los bienes que componen la citada sociedad de gananciales y el uso de los mismos. Y, no habiendo las partes solicitado normas especiales de administración, rige el citado artículo 1375 CC, esto es, que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges. Por lo que deberá estarse al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales y a las adjudicaciones que en la misma se realicen. Se citan algunas sentencias que dan solución, en trámite de liquidación de gananciales y como solicitud de normas de administración, a la situación en la que nos encontramos, en cuanto al uso de una vivienda común. Es por ello por lo que ha de ser estimada la excepción planteada, debiendo desestimarse íntegramente la demanda presentada y ello con expresa condena en costas de la parte actora. El segundo motivo del recurso, que se alega para el caso de que no sea estimada la anterior excepción, es que se entre y valore el fondo del asunto atendiendo a las alegaciones que esta parte ya realizó en el escrito de contestación a la demanda, examen que la juzgadora no ha realizado pues se ha limitado únicamente a entender que procede el desahucio por precario al ser desestimada la excepción de inadecuación de procedimiento, no resultando por lo tanto congruente dicha sentencia con la oposición formulada por esta parte, lo que conlleva una evidente indefensión. Puede rechazarse dicha excepción, pero ello no impide que se entre a valorar el fondo del asunto, esto es, si el uso que está realizando uno de los comuneros, en este caso el Sr. Patricio, es ilegítimo y excluyente, es decir, si se está llevando a cabo o no conforme establece el artículo 394 del Código Civil que es el que ha de aplicarse al encontrarnos en una sociedad post ganancial, tal y como la propia parte actora indica en su demanda. Se produce una clara infracción del art. 394 del CC que supone que cualquier comunero podrá usar la cosa común siempre que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarla según su derecho, circunstancias y elementos que no concurren en el presente caso, ya que la posesión de la vivienda por parte del demandado ni está perjudicando el interés de la comunidad ni está impidiendo a la hoy actora utilizarla conforme al derecho que ésta posee en el inmueble. Es totalmente incierto que el demandado decidiera de forma unilateral no renovar el contrato de arrendamiento de la vivienda objeto de litis, como se manifiesta en la demanda faltando a la verdad. Por acuerdo de ambas partes hoy litigantes se acordó no prorrogar el mismo porque la intención de la Sra. Africa era precisamente quedarse con esta vivienda para irse a vivir allí cuando vendieran el inmueble que había constituido domicilio familiar, sito en Benalmádena. Así puede deducirse claramente de los emails que las partes se cruzaron en el mes de febrero de 2021. Igualmente, las partes se cruzaron wasaps en julio de 2021, en los que dejan constancia de que el inquilino dejará el inmueble el 31 de agosto de ese año y que cada cual ha de devolver un mes de fianza para que éste entregue las llaves y deje libre el inmueble. Tras la entrega de la vivienda por el inquilino, los meses fueron pasando y la Sra. Africa finalmente no ocupó la vivienda ni planteó al Sr. Patricio quedarse con ella, ni tampoco adoptaron ninguna decisión de volver a arrendar el inmueble. Ante ello, el hoy demandado, que tras la ruptura matrimonial se encontraba viviendo en el inmueble de un conocido abonando renta, pero sin contrato de alquiler firmado y del que se le había comunicado que tenía que desalojar, comunicó a la hoy actora con fecha 23 de marzo de 2022, y a través de email, que a partir del día 1 de abril iba a trasladar su domicilio al piso de DIRECCION000, el cual se encontraba vacío y sin mantenimiento alguno. A dicho email la Sra. Africa contestó, no oponiéndose a que el demandado ocupara el domicilio, sino que manifestó que cualquier comunicación relacionada con el patrimonio común se hiciera a través de los abogados. Por lo tanto, el Sr. Patricio no ocupó la vivienda contra la voluntad de la Sra. Africa, por lo que en modo alguno se ha colocado en condición de precarista: en primer lugar, porque es propietario del inmueble; y, en segundo lugar, porque comunicó debidamente que se trasladaba a vivir a dicho inmueble sin que de contrario se manifestara en ningún momento, desde el 22 de marzo de 2022, oposición a ello. Por otra parte, esta situación no está causando perjuicio a la sociedad post ganancial, pues se llevó a cabo la resolución anticipada del contrato de arrendamiento porque era la Sra. Africa la que quería quedarse con el inmueble y ocuparlo tras la venta de la casa familiar, a lo que en su día esta parte no se opuso. Poco perjuicio, además, puede alegarse cuando desde septiembre de 2021, en que se marcha el inquilino, hasta abril de 2022, en que entra el demandado, el piso quedó desocupado y libre, sin intención de las partes ni de venderlo ni de volverlo a alquilar. Nada de esto, desde luego, ha acreditado la actora. Y en modo alguno la actitud del demandado, a la vista de las comunicaciones aportadas, denota abuso en el ejercicio del derecho, pues el arrendamiento anterior se resolvió de forma anticipada, porque era la Sra. Africa la que tenía intención de trasladarse a vivir a este inmueble, es decir, ocuparlo en beneficio propio y además sin oposición del hoy demandado; no lo hizo, pasó el tiempo y tras siete meses en que el mismo se encontraba vacío y desocupado, sin intención alguna de las partes de volver a alquilarlo para obtener beneficio, el demandado que, tras la ruptura matrimonial, necesitaba una vivienda en la que poder vivir, comunica que se traslada a este piso sin recibir oposición ni requerimiento de desalojo por parte de la Sra. Africa. En cuanto a la calificación de ocupación ilegítima que la parte actora menciona en su demanda al amparo de la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2020, por analogía de las comunidades hereditarias, esta parte viene a alegar otra sentencia de nuestro Alto Tribunal, más reciente que la alegada de contrario, cuya aplicación nos lleva rechazar de plano que nos encontremos ante una ocupación ilegítima o ilícita. Es la sentencia de 29 de marzo de 2022. Y de dicha resolución podemos extraer las siguientes conclusiones aplicables al caso que nos ocupa: un comunero puede usar la cosa común en exclusiva siempre y cuando respete los límites del artículo 394 del CC, esto es, que disponga de ellas conforme a su destino, no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, por lo que el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo; el mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro, u otros comuneros, de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito, sino que el uso, para ser ilícito, ha de ser excluyente y que dicha exclusión venga determinada por la existencia de un requerimiento del comunero reclamando asimismo su derecho de uso, bien solidario o bien sucesivo, resultando perjudicado en su derecho si ante el requerimiento de uso se despliegan actos obstativos, limitativos o impeditivos por parte del requerido, impidiendo o negando hacer efectiva esa facultad de uso; si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, pues para ello es necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento - caso de no existir aquella - del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. Y no existe una reglamentación específica o pacto entre las partes de no usar de forma exclusiva la vivienda, de proceder a la venta de la misma o de alquilarla con obtención de beneficios. Pudo la Sra. Africa solicitar la administración del inmueble a tales efectos en la fase de inventario de la liquidación de gananciales, y no lo hizo. No ha existido, por parte de la Sra. Africa, un requerimiento expreso y previo hacia el Sr. Patricio para que desocupe el inmueble por estar lesionando su derecho o porque ese uso sea incompatible con su derecho o perjudique a la comunidad post ganancial. No ha existido por parte del Sr. Patricio actuación alguna que haya impedido a la Sra. Africa, en cuanto que comunera, utilizar el inmueble según su derecho, no habiéndose acreditado tampoco perjuicio alguno a la comunidad, pues no podemos olvidar que la resolución del contrato de arrendamiento se instó por propia actora y para su propio interés, ocupando el demandado el piso cuando llevaba siete meses vacío, sin ocupar y sin explotar. Aunque pudiera entenderse que este uso por parte del demandado es incompatible con el de la otra comunera, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, ya que para ello debe acreditarse que se ha infringido una reglamentación específica o un acuerdo previo de ambas partes sobre el uso, o un requerimiento del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. Por lo tanto, el mero hecho de que el demandado esté usando el inmueble que pertenece a la sociedad post ganancial no justifica el ejercicio por la otra comunera de remedios procesales para poner fin al mismo, en este caso una acción de precario, pues no concurren los requisitos legalmente exigidos para ello. Por lo que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el uso que viene desarrollando el Sr. Patricio no es ilegítimo. En base a todo lo expuesto es totalmente improcedente calificar la situación del demandado de precarista, ya que el Sr. Patricio: tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis; por lo tanto, no está realizando una utilización gratuita de un bien ajeno; al ser propietario del mismo, le corresponde la posesión jurídica que actualmente ostenta del inmueble; y todo ello, precisamente, derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda; y realiza un uso amparado en el artículo 394 del CC, esto es, está realizando un uso conforme a su destino, sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho. Es por todo ello por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación y con ello la desestimación de la demanda de precario interpuesta de contrario.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del Recurso de Apelación en su integridad y ello con expresa imposición en costas al recurrente, añadiendo que la parte apelante está planteando en esta segunda instancia, y por tanto de forma extemporánea, una excepción procesal; en concreto la falta de legitimación de la actora para la interposición de la demanda. Esta cuestión por tanto no puede plantearse como materia a debatir en esta segunda instancia, ya que de ser así colocaría a esta parte en una situación de indefensión y se iría frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción al privarnos de la posibilidad de haber podido rebatirlo en el momento procesal oportuno. En este sentido, la doctrina jurisprudencial excluye la posibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa en cuanto no pudieron ser refutadas por ésta. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron; de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Una vez expuesto lo anterior; nada impide a la demandante haber acudido en defensa de sus intereses al procedimiento de desahucio por precario; ya que, extinguida la comunidad de gananciales (que solo pende de su liquidación), la Sra. Africa acciona en defensa de la comunidad de la que forma parte y así consta en el encabezamiento de la demanda. No puede ser discutible el carácter beneficioso que para la comunidad tiene la acción ejercitada; resultando claro que, de prosperar el precario, siempre cabe la posibilidad de que todos los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por el demandado en este caso, sin pagar renta o merced alguna (mediante arrendamiento o transmisión a terceros); todo ello en lugar de consentirse la actual situación de abuso por parte del apelante en el ejercicio exclusivo del derecho con su ocupación, la cual perjudica en su derecho al resto de los comuneros. También nuevamente hemos de discrepar con el criterio de la parte apelante, mostrando a la vez nuestra plena conformidad con lo fundamentado por la juzgadora en la sentencia; así como con la fundamentación jurisprudencial invocada por el Tribunal y que esta parte aludió en el acto del juicio. Sabemos que las partes se encuentran en fase de liquidación de la sociedad de gananciales y se partía de un derecho de uso previamente atribuido a la esposa por sentencia de divorcio y posteriormente extinguido por otra resolución judicial. En el caso que nos ocupa, el Sr. Patricio no ha partido de ningún derecho concedido previamente; sino que ha procedido de forma unilateral y en contra de la voluntad de la demandante a tomar posesión exclusiva y excluyente de la vivienda y anejos objeto de litis. Continúa el apelante invocando una serie de resoluciones respecto a lo que jurisprudencialmente se viene considerando como precario; trasladándolas al caso concreto para justificar su ocupación, la cual es contraria a derecho y por ende la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada. En este punto hemos de estar de acuerdo con lo fundamentado por la juzgadora; a lo que queremos añadir que la propia Exposición de Motivos de la LEC señala que la experiencia aconseja no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. Ello implica que el procedimiento de desahucio por precario puede y debe corresponder a fin de dirimir la existencia del título alegado. Pues bien, además de constar acreditado y reconocido de contrario que el Sr. Patricio no ha solicitado la administración ni el uso del inmueble que ocupa en precario (lo que también se desprende del acta de inventario aportada con la contestación de la demanda); se olvida de contrario el contenido del artículo 394 del Código Civil. Es obvio que, en el presente caso y en contra de lo argumentado de contrario, este uso exclusivo y abusivo de la vivienda y anejos por parte del demandado está perjudicando el interés de la comunidad, y ello al impedir a esta parte, como copartícipe, obtener unos rendimientos. Por lo que en base a toda la doctrina jurisprudencial invocada y a lo anteriormente expuesto ha de desestimarse la excepción planteada y estar a lo fundamentado por la juzgadora de instancia. Se alega como segunda causa del recurso de apelación y en relación al fondo del asunto, que debe entrarse a valorarlo de acuerdo a las alegaciones que el apelante realizó en su escrito de contestación. En realidad, lo que pretende el apelante es que el tribunal valore sus argumentos según su muy particular criterio, y esto obviamente no puede ser así. En este caso es obvio que al encontrarse el Sr. Patricio ocupando el inmueble de forma exclusiva y excluyente, sin pagar renta ni merced alguna, está impidiendo a la demandante, y por tanto a la comunidad post ganancial, obtener unos rendimientos con los que, por ejemplo, poder sufragar los gastos de la vivienda como son las cuotas de hipoteca, la Comunidad de Propietarios (de la que además sólo se está beneficiando el demandado), el IBI; etc. Parece claro que esta utilización exclusiva constituye un abuso de derecho en los términos del artículo 7º del Código Civil y que por lo tanto no puede ser asumido. Para justificar su ocupación la parte apelante argumenta que se le remitió un correo electrónico, con fecha 23 de marzo de 2022, a la Sra. Africa sobre que iba a ocupar la vivienda a partir del 1 de abril, y ésta le comunicó que cualquier comunicación relacionada con ello se hiciera a través de los abogados. Y lo cierto es que es obvio que la demanda (presentada al mes y medio de producirse la ocupación) constituye un claro requerimiento para que cese en la ocupación de la vivienda y anejos; y el demandado tras ella pudo abandonarla; pero en lugar de ello persiste en su ocupación, oponiéndose a la demanda y apelando la resolución que no le da la razón. Pero es que, además, ese correo electrónico no le otorga título alguno para la ocupación exclusiva de estos inmuebles. En otro orden de cosas y no por ello menos relevante, decir que con la sentencia de 30 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos, se condenó al Sr. Patricio a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Doña Africa durante un periodo de seis meses. En cuanto a que esta parte no haya solicitado ni una sola norma de administración respecto de estos inmuebles en el procedimiento de liquidación de gananciales, no es necesario para la prosperabilidad de esta acción; debiendo recordar que tampoco el apelante solicitó norma alguna sobre la administración de estos inmuebles en el referido procedimiento. El mero hecho de la ocupación exclusiva y excluyente por parte del demandado, perjudicando el interés de la comunidad e impidiendo a la Sra. Africa utilizarlos según su derecho, lo convierten en precarista. Se invoca de contrario para justificar su ocupación la sentencia del TS de 29 de marzo de 2022, pero basta una lectura de esta sentencia para comprobar que precisamente da la razón a esta parte. En este sentido, es un claro ejemplo de este uso excluyente e ilícito, el requerimiento que se le hace en nuestra demanda para que proceda al desalojo inmediato de la vivienda y sus anejos; unido a la contestación del hoy apelante oponiéndose a desocupar los mismos y sin acreditar título. El apelante extrae una serie de conclusiones completamente fuera de toda lógica, a la vez que contrarias a la doctrina jurisprudencial. Todo sin acreditar que el Sr. Patricio ostente título alguno con carácter exclusivo y excluyente sobre los inmuebles que ocupa. Los inmuebles no son solo suyos. En realidad, su ocupación es un claro abuso de derecho que se prolonga al dilatar con mala fe el presente procedimiento en su propio y único beneficio. Recordar al apelante que no existe obligación ni norma escrita alguna por la que previamente haya de requerir al precarista para que cese en su actitud, pero no puede haber requerimiento más obvio que la recepción de esta demanda y persiste en su actitud de ocupación ilícita después de recibirla. Es una obviedad que el sólo hecho de ocupar los inmuebles de forma exclusiva, comenzando con el cambio de cerradura e instalándose en la vivienda como si fuese su domicilio, constituye un abuso de derecho y constituye una forma de proceder impeditiva del derecho de esta parte a poder acceder a los mismos y/o poder arrendarlos. Añadir que es completamente incierto que la Sra. Africa instase la resolución del contrato de arrendamiento por propia solicitud y para su propio interés. Y es también completamente incierto que el contrato de arrendamiento del anterior inquilino haya sido resuelto; pues, como se desprende de los correos aportados de contrario, la duración de dicho contrato era del 2013 al 2018 que venció. Por ello en el año 2021 carecían de obligación de seguir renovándolo. El apelante entra en contradicción al manifestar (para justificar su ocupación) que la Sra. Africa nunca ha solicitado vivir en el piso o usarlo, y sin embargo en la anterior conclusión manifiesta que la Sra. Africa instó la resolución del contrato de arrendamiento para su propio interés. Parece evidente que quien tenía interés en no renovar el anterior contrato de arrendamiento es quien ha sido el único beneficiario de ello (el Sr. Patricio), quien ocupó por las bravas estos inmuebles cambiando la cerradura, convirtiéndose desde ese momento en precarista. Y parece ignorarse por el apelante el concepto de precarista, al concluir invocando una sentencia de la AP de Santander que no es aplicable al caso. Esta parte no actúa en este proceso en su beneficio exclusivo, acciona en su condición de titular del haber post ganancial o comunidad de bienes; y así se estima en el Fallo de la sentencia. Por lo tanto y en base a lo fundamentado por la juzgadora, lo argumentado por esta defensa y lo probado en autos, ha de concluirse que Don Patricio ocupa en precario la vivienda objeto de litis, haciendo uso y disfrute exclusivo y excluyente de la misma junto con sus anejos; concurriendo además un abuso de derecho en su forma de proceder.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que se ejercita por la parte demandante una acción de desahucio por precario dirigida frente al demandado, sobre el siguiente inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Málaga nº 8, libro NUM000, sección NUM001, tomo NUM002, folio NUM003, finca NUM004, que seguidamente describe. Añade el Juez que en la demanda se hace constar que las partes contrajeron matrimonio en Málaga, el 15 de noviembre de 2003, siendo su régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales. Con fecha 7 de mayo de 2012, las partes otorgaron capitulaciones matrimoniales modificando su régimen matrimonial por el de separación de bienes; posponiendo la liquidación de la sociedad de gananciales para un momento posterior. Las partes están en trámite de divorcio, el cual se inició ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torremolinos; si bien este Juzgado se ha inhibido al de Violencia por auto de 29 de abril. Con anterioridad, se había tramitado a instancia de la demandante un proceso de medidas previas, seguido igualmente ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torremolinos. En dicho proceso se dictó auto de fecha 6 de septiembre de 2021 fijando las medidas respecto a las hijas de las partes y al domicilio familiar. Nada se acordó respecto a la segunda vivienda propiedad de las partes, que hoy ocupa el esposo sin título y que es objeto de este proceso. Estas medidas son las vigentes actualmente hasta que sean sustituidas por las definitivas del divorcio. Que el demandado viene haciendo uso exclusivo de la vivienda y de sus anejos, actuando como si fuese el único propietario contra la voluntad de la otra única copropietaria; colocándose de esta forma en situación de precarista. La actitud del demandado denota un evidente abuso en el ejercicio del derecho, ocupando el inmueble y obteniendo un beneficio exclusivo (enriquecimiento injusto) en perjuicio de la comunidad post ganancial, y ello sin tan siquiera haber ofrecido una solución a la situación (como podría ser el abono de una renta acorde a la zona donde se encuentra situada). Añade el juzgador que el demandado alega la excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto no nos encontramos ante una situación de precario, pues el demandado tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis. Al ser propietario del inmueble le corresponde su posesión jurídica. Todo ello derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda. Cualquier decisión o actuación relativa a esta vivienda y su uso deberá adoptarse, no en un procedimiento de precario, sino en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, donde no solo puede efectuarse el inventario y reparto de bienes, sino también adoptarse las normas de administración que sean necesarias en relación con los bienes que componen la citada sociedad de gananciales y el uso de los mismos. La parte actora ya ha iniciado los trámites para dicha liquidación de gananciales, con la solicitud de formación de inventario, en la que ya se ha celebrado comparecencia, estándose a la espera de que se señale día y hora para la celebración de juicio verbal en el que discutir las partidas del inventario respecto de las que no hay conformidad. La Sra. Africa no ha solicitado ninguna norma de administración relativa al uso del inmueble que nos ocupa, que es donde realmente debió solicitarlo y no a través de un desahucio por precario, pues como se ha indicado el hoy demandado posee dicho inmueble en base al título que le otorga ser propietario del mismo, determinando ello que el cauce procedimental elegido de contrario no es el adecuado y que conlleva incluso una total falta de acción. Se acompaña, como documento nº 1 por el demandado, la solicitud de inventario presentada de contrario, señalamiento de comparecencia y el acta de inventario formalizada en la misma. Añade el Juez que en el presente procedimiento la prueba se limita a la documental aportada. Y que en el acto de la vista la parte actora aporta como más documental, entre otra, copia de la sentencia de 20 de noviembre de 2023 dictada en procedimiento de Formación de Inventario. La solución de la cuestión controvertida que se plantea pasa por tener en cuenta, entre otras, la sentencia núm. 657/23 dictada por la AP de Málaga (Sección Cuarta) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés. Y con fundamento en la anterior doctrina expuesta, considera el Juez que procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el demandado y estimar la demanda presentada, por cuanto nos encontramos ante una comunidad post ganancial y ambas partes son propietarios de la citada vivienda en los términos que resultan de la escritura de compraventa cuya copia se aporta con la demanda (doc. 4), y no puede mantenerse el uso y disfrute exclusivo y excluyente del demandado, beneficiándose por la mera liberalidad del otro cotitular, al concurrir un abuso de derecho. La estimación de la demanda comporta la imposición de costas procesales a la parte demandada, conforme al art. 394 LEC. En definitiva, estima el Juez la demanda presentada sobre el inmueble en cuestión y condena al demandado a que, dentro del plazo de un mes desde la firmeza de la resolución, desaloje y deje a la libre disposición de la comunidad post ganancial la citada vivienda, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Considerando que, comenzando por el análisis del motivo relativo a la inadecuación del procedimiento, la conclusión de la Sala es que debe ser rechazado. El artículo 250.1.2ª de la LEC señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca". La finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular. El Tribunal Supremo ha venido declarando que el precario consiste en una situación de hecho que implica la posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo. Con respecto a la naturaleza de este procedimiento, como bien se dice en el escrito de oposición al de recurso, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifica las razones para no considerar como sumario al juicio de precario, lo que hace de la forma siguiente: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Ahora bien, ello habrá de entenderse en el sentido de que en esta clase de juicios no existirán limitaciones con respecto a las alegaciones y pruebas propuestas por las partes y que la sentencia sobre el precario tendrá plena efectividad, pero siempre dentro de su ámbito propio de actuación que no es otro que constatar la concurrencia de una situación de precario, es decir, la existencia de un poseedor sin título. Esto significa que difícilmente cabría decidir en él cuestiones que deberán de ser resueltas en otros juicios específicos contemplados en la ley. De no ser ello así, se podrían por esta vía discutir auténticas acciones reivindicatorias o decidirse sobre la validez y eficacia de los contratos, es decir del título esgrimido por el demandado como justificante de su posesión, y máxime además con la dificultad añadida de que, por el tipo procedimental en la mayoría de los casos el demandado se vería privado de la posibilidad de reconvenir. No obstante, también, con la advertencia de que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquéllas que, por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio, cuyo ámbito, con eficacia de cosa juzgada, lo circunscribe el propio artículo 250.1.2ª de la LEC a "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario". Si para ello es preciso resolver el título esgrimido por el demandado, determinar la naturaleza de un bien, no es este juicio el propicio para ello, al no darse la mentada situación de precario. Centrada la cuestión litigiosa y objeto de recurso en determinar, primero, si la vivienda y anexos en cuestión se integra en el inventario formado en el procedimiento de liquidación de los bienes comunes a ambos litigantes, perteneciente, por tanto, por mitad y en principio en iguales partes a ambos litigantes; y, segundo, que viene siendo ocupada única y exclusivamente por el demandado por mera liberalidad sin pagar renta o merced alguna, debe traerse a colación la jurisprudencia aplicable al presente caso de comunidad post ganancial que la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2010, que se cita en la de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial que refiere el Juzgado, según la cual: "El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil) ". Así mismo, las sentencias del TS de 1 de mayo de 2008 y 26 de febrero, han declarado que "si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, y necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencia del TS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( sentencia del TS de 4 de mayo de 2005). Partiendo de lo expuesto, debemos traer a colación la sentencia del TS de 13 de julio de 2012 que expresa que "esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (...), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad". De esta sentencia resulta que en aquellos supuestos en que la demanda no sea interpuesta por todos los comuneros, sino por alguno o algunos de ellos - en este caso la Sra. Africa -, se estimaría su falta de legitimación "ad causam" cuando se acredite que el éxito de la acción ejercitada no supondrá necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando conste oposición a la estimación de la demanda por parte del comunero no accionante; ahora bien, en este caso la acción ejercitada supone, en principio, un beneficio para la comunidad: distribución de gastos y uso no exclusivo de uno de los copropietarios en perjuicio del otro, por lo que, en el supuesto enjuiciado, la demanda habría sido interpuesta para la recuperación de la posesión de la vivienda también por la demandante, que, en principio, redundaría en beneficio de la comunidad, y consideramos que, aunque se asumiesen las alegaciones de la parte apelante, la actora tendría legitimación "ad causam". Por lo que se refiere a la alegación relativa a la suficiencia del título invocado por la parte demandada apelante, ha sido también resuelta de manera adecuada en la sentencia de instancia. Tal título consiste en la copropiedad sobre el inmueble en cuestión, y ello debe matizarse citando la sentencia del Tribunal Supremo nº 1890/2016, de 28 de abril. En ella, - con cita de la sentencia del Pleno del Alto Tribunal de 18 de enero de 2010 -, se recoge que "Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación". Y se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia. Ahora bien, cuando no exista acuerdo, o un contrato, o una sentencia, que legitime el uso exclusivo de la vivienda, la relación entre los cónyuges - el copropietario que la usa en exclusiva sin acuerdo previo, y el que por ello ve impedido su uso - es la de un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio. La regla será, por tanto, que los derechos del copropietario para recuperar el inmueble ocupado en exclusiva por el otro dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que lo ocupa; si se prueba la existencia de convenio o contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia inicialmente tolerada por el otro copropietario, se trata de un precario y el así privado de ella puede recuperarla en cualquier momento. Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia relativo a la insuficiencia del título esgrimido por el demandado para continuar en la posesión de la vivienda común. Por tanto, debe la Sala confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la condición de precarista del demandado y a la ausencia de derecho de retención que se vislumbra declarada en la sentencia ahora revisada. En cuanto a lo primero, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la condición de precarista no se pierde por el hecho de abonar los gastos correspondientes a suministros del inmueble. Y ello porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario. El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (así las sentencias del TS de 6 de abril de 1962, de 30 de noviembre de 1964 y de 21 de noviembre de 1967, entre otras). Además, la ya más reciente sentencia del TS de 28 de febrero de 2013 razona que "no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler", y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...". La sentencia de esta Audiencia Provincial citada por el Juez, a la que se ha referido también esta Sala en esta fundamentación, cita la sentencia nº 691/2020, de 27 de diciembre, que expresamente reconoce que las mismas soluciones jurisprudenciales propias de las comunidades hereditarias son aplicables a las comunidades post gananciales no liquidadas, cual aquí acontece. Así mismo, "...debe traerse igualmente a colación que la sentencia del TS de 19 de febrero de 2016, y como recuerda la sentencia del TS de 8 de mayo de 2008, en cuanto al régimen del uso del bien por los comuneros: "El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( sentencias de 18 de febrero de 1987 y de 7 de mayo de 2007. La facultad de uso que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 del CC". Pues bien, en el caso que examinamos, no ofrece duda que un copropietario que posee una cuota abstracta del 50% de una vivienda no puede pretender mantenerse en el uso y disfrute de la misma, cuando se ha beneficiado de ella por la mera liberalidad del otro cotitular, sin pagar renta o merced alguna, y más cuando ha sido requerido, al menos, a través de la interposición de la demanda, pues sin duda su actuación se encuadraría dentro de un posible abuso de derecho proscrito por el artículo 7º del CC y la jurisprudencia aplicable. Nada impide, por tanto, conforme a la jurisprudencia precedente, que la actora acuda en defensa de sus intereses al procedimiento instado ni, tampoco, por lo expuesto, que quepa apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento, ni la - extemporánea - también alegada de falta de legitimación activa, ya que, extinguida la comunidad de gananciales que solo pende de su liquidación, no es discutible que la actora acciona en defensa de la comunidad de que forma parte y lo que es importante es el carácter beneficioso que para la comunidad tiene la acción ejercitada, pues a juicio de la Sala resulta claro que, de prosperar el precario ejercitado, siempre cabe la posibilidad de que todos los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por un precarista sin pagar renta o merced alguna, mediante su arrendamiento o transmisión a terceros. Procede, pues, desestimar el recurso analizado y confirmar la sentencia apelada, que estima la demanda origen de este proceso en los términos interesados en el suplico de la misma. Manteniendo incluso lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimándose la demanda interpuesta con expresa condena en costas de la parte actora. Subsidiariamente, en caso de desestimarse dicha excepción, se desestime la demanda por no encontrarse el demandado apelante en situación de precarista al amparo de todo lo indicado en este escrito, del artículo 394 del CC y de la propia jurisprudencia que lo interpreta, y ello con expresa condena en costas de la parte actora. Y todo ello con expresa condena en costas del presente recurso a la parte apelada si se opusiere al mismo. Alegó que la juzgadora parte del hecho de considerar que existe título de propiedad o legitimación en la actora, cuando ni actora ni demandado tienen título o son copropietarios en sentido estricto. Cabe recordar que la sociedad de gananciales, a la que pertenece el inmueble como la parte actora concreta en su demanda, se concibe en nuestro derecho como una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son dueños conjuntos del patrimonio común y no de la mitad de los bienes que lo integran. Ello implica que ninguno de los cónyuges tiene una cuota sobre bienes concretos ni puede, por tanto, trasmitirla a terceros. La sociedad de gananciales es una comunidad en la que ambos consortes son dueños conjuntamente de todo, pero no de bienes concretos. Y esa naturaleza no solo actúa mientras la sociedad de gananciales está vigente, sino que se refleja incluso después de su terminación, hasta tanto no se hayan liquidado los gananciales. En el caso que nos ocupa, al estar disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Es decir, estando pendiente de liquidar la disuelta sociedad de gananciales ambos son los administradores de los bienes, pues así lo establece el art. 1375 del Código Civil. Por lo que deberá estarse al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales. Dicho lo anterior, y en cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, la misma se desestima al amparo de la sentencia nº 657/2023 de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 24 de octubre de 2023, siendo éste el único argumento fáctico y jurídico que utiliza la juzgadora para desestimar dicha excepción. Pues bien, realizando una lectura de la citada sentencia, podemos constatar que los hechos enjuiciados en dicha sentencia son distintos a los que ahora nos ocupan. En el caso que nos ocupa, no estamos ante la vivienda familiar cuyo uso y disfrute fuera en su día atribuido al Sr. Patricio ni que éste haya seguido ocupando el inmueble a pesar de haberse acordado con posterioridad la extinción de dicho uso. Estamos ante un inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales de ambos, que está siendo objeto de liquidación en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, y en el que la Sra. Africa, pudiendo, no solicitó ninguna norma de administración al respecto. Esta parte no lo ha hecho, pero tampoco la actora que es la que, a la postre, está ejercitando el precario y reclamando la posesión del inmueble. Para apreciar la aplicación de la citada excepción de inadecuación de procedimiento, en este caso, es necesario partir del artículo 250.1.2 de la LEC. La jurisprudencia, entre la que podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 que recoge pacífica doctrina jurisprudencial, ha definido el "precario" identificándolo con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material; se basa, pues, en la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, bien porque nunca se tuvo, bien porque, habiendo existido, se pierda o devenga ineficaz, de modo que comprende tanto la posesión sin título, como la posesión tolerada y la posesión concedida. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título, bien porque no exista o porque sea inválido, y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquella sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. En definitiva, y atendiendo a la jurisprudencia alegada, para poder ejercitar la acción de precario se necesitarían los siguientes elementos: utilización gratuita de un bien inmueble ajeno; falta de título que justifique la posesión; que la posesión jurídica no le corresponde al demandado; y que entre las partes no medie relación alguna que justificase la posesión de la finca por el demandado. Pues bien, en el presente caso no concurre ninguno de los citados elementos, y por lo tanto no se da una situación de precario, ya que, como consta en las actuaciones, el demandado es propietario de la vivienda objeto de litis y, aunque se encuentren en una sociedad post ganancial, tanto uno como otro son propietarios del 100% del inmueble hasta que se produzca la liquidación de dicho régimen económico, propiedad sobre el inmueble. A este respecto ha de tenerse en cuenta que la Sra. Africa interpone la demanda en su propio nombre y derecho y no en nombre de la comunidad post ganancial. Ello determina que el Sr. Patricio tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis; por lo tanto no está realizando una utilización gratuita de un bien ajeno; al ser propietario del mismo, le corresponde la posesión jurídica que actualmente ostenta del inmueble; y todo ello, precisamente, derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda. Es por ello por lo que entiende esta parte que cualquier decisión o actuación relativa a esta vivienda y su uso debe adoptarse, no en un procedimiento de precario, sino en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, donde no solo puede efectuarse el inventario y reparto de bienes, sino también adoptarse las normas de administración que sean necesarias en relación con los bienes que componen la citada sociedad de gananciales y el uso de los mismos. Y, no habiendo las partes solicitado normas especiales de administración, rige el citado artículo 1375 CC, esto es, que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges. Por lo que deberá estarse al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales y a las adjudicaciones que en la misma se realicen. Se citan algunas sentencias que dan solución, en trámite de liquidación de gananciales y como solicitud de normas de administración, a la situación en la que nos encontramos, en cuanto al uso de una vivienda común. Es por ello por lo que ha de ser estimada la excepción planteada, debiendo desestimarse íntegramente la demanda presentada y ello con expresa condena en costas de la parte actora. El segundo motivo del recurso, que se alega para el caso de que no sea estimada la anterior excepción, es que se entre y valore el fondo del asunto atendiendo a las alegaciones que esta parte ya realizó en el escrito de contestación a la demanda, examen que la juzgadora no ha realizado pues se ha limitado únicamente a entender que procede el desahucio por precario al ser desestimada la excepción de inadecuación de procedimiento, no resultando por lo tanto congruente dicha sentencia con la oposición formulada por esta parte, lo que conlleva una evidente indefensión. Puede rechazarse dicha excepción, pero ello no impide que se entre a valorar el fondo del asunto, esto es, si el uso que está realizando uno de los comuneros, en este caso el Sr. Patricio, es ilegítimo y excluyente, es decir, si se está llevando a cabo o no conforme establece el artículo 394 del Código Civil que es el que ha de aplicarse al encontrarnos en una sociedad post ganancial, tal y como la propia parte actora indica en su demanda. Se produce una clara infracción del art. 394 del CC que supone que cualquier comunero podrá usar la cosa común siempre que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarla según su derecho, circunstancias y elementos que no concurren en el presente caso, ya que la posesión de la vivienda por parte del demandado ni está perjudicando el interés de la comunidad ni está impidiendo a la hoy actora utilizarla conforme al derecho que ésta posee en el inmueble. Es totalmente incierto que el demandado decidiera de forma unilateral no renovar el contrato de arrendamiento de la vivienda objeto de litis, como se manifiesta en la demanda faltando a la verdad. Por acuerdo de ambas partes hoy litigantes se acordó no prorrogar el mismo porque la intención de la Sra. Africa era precisamente quedarse con esta vivienda para irse a vivir allí cuando vendieran el inmueble que había constituido domicilio familiar, sito en Benalmádena. Así puede deducirse claramente de los emails que las partes se cruzaron en el mes de febrero de 2021. Igualmente, las partes se cruzaron wasaps en julio de 2021, en los que dejan constancia de que el inquilino dejará el inmueble el 31 de agosto de ese año y que cada cual ha de devolver un mes de fianza para que éste entregue las llaves y deje libre el inmueble. Tras la entrega de la vivienda por el inquilino, los meses fueron pasando y la Sra. Africa finalmente no ocupó la vivienda ni planteó al Sr. Patricio quedarse con ella, ni tampoco adoptaron ninguna decisión de volver a arrendar el inmueble. Ante ello, el hoy demandado, que tras la ruptura matrimonial se encontraba viviendo en el inmueble de un conocido abonando renta, pero sin contrato de alquiler firmado y del que se le había comunicado que tenía que desalojar, comunicó a la hoy actora con fecha 23 de marzo de 2022, y a través de email, que a partir del día 1 de abril iba a trasladar su domicilio al piso de DIRECCION000, el cual se encontraba vacío y sin mantenimiento alguno. A dicho email la Sra. Africa contestó, no oponiéndose a que el demandado ocupara el domicilio, sino que manifestó que cualquier comunicación relacionada con el patrimonio común se hiciera a través de los abogados. Por lo tanto, el Sr. Patricio no ocupó la vivienda contra la voluntad de la Sra. Africa, por lo que en modo alguno se ha colocado en condición de precarista: en primer lugar, porque es propietario del inmueble; y, en segundo lugar, porque comunicó debidamente que se trasladaba a vivir a dicho inmueble sin que de contrario se manifestara en ningún momento, desde el 22 de marzo de 2022, oposición a ello. Por otra parte, esta situación no está causando perjuicio a la sociedad post ganancial, pues se llevó a cabo la resolución anticipada del contrato de arrendamiento porque era la Sra. Africa la que quería quedarse con el inmueble y ocuparlo tras la venta de la casa familiar, a lo que en su día esta parte no se opuso. Poco perjuicio, además, puede alegarse cuando desde septiembre de 2021, en que se marcha el inquilino, hasta abril de 2022, en que entra el demandado, el piso quedó desocupado y libre, sin intención de las partes ni de venderlo ni de volverlo a alquilar. Nada de esto, desde luego, ha acreditado la actora. Y en modo alguno la actitud del demandado, a la vista de las comunicaciones aportadas, denota abuso en el ejercicio del derecho, pues el arrendamiento anterior se resolvió de forma anticipada, porque era la Sra. Africa la que tenía intención de trasladarse a vivir a este inmueble, es decir, ocuparlo en beneficio propio y además sin oposición del hoy demandado; no lo hizo, pasó el tiempo y tras siete meses en que el mismo se encontraba vacío y desocupado, sin intención alguna de las partes de volver a alquilarlo para obtener beneficio, el demandado que, tras la ruptura matrimonial, necesitaba una vivienda en la que poder vivir, comunica que se traslada a este piso sin recibir oposición ni requerimiento de desalojo por parte de la Sra. Africa. En cuanto a la calificación de ocupación ilegítima que la parte actora menciona en su demanda al amparo de la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2020, por analogía de las comunidades hereditarias, esta parte viene a alegar otra sentencia de nuestro Alto Tribunal, más reciente que la alegada de contrario, cuya aplicación nos lleva rechazar de plano que nos encontremos ante una ocupación ilegítima o ilícita. Es la sentencia de 29 de marzo de 2022. Y de dicha resolución podemos extraer las siguientes conclusiones aplicables al caso que nos ocupa: un comunero puede usar la cosa común en exclusiva siempre y cuando respete los límites del artículo 394 del CC, esto es, que disponga de ellas conforme a su destino, no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, por lo que el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo; el mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro, u otros comuneros, de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito, sino que el uso, para ser ilícito, ha de ser excluyente y que dicha exclusión venga determinada por la existencia de un requerimiento del comunero reclamando asimismo su derecho de uso, bien solidario o bien sucesivo, resultando perjudicado en su derecho si ante el requerimiento de uso se despliegan actos obstativos, limitativos o impeditivos por parte del requerido, impidiendo o negando hacer efectiva esa facultad de uso; si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, pues para ello es necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento - caso de no existir aquella - del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. Y no existe una reglamentación específica o pacto entre las partes de no usar de forma exclusiva la vivienda, de proceder a la venta de la misma o de alquilarla con obtención de beneficios. Pudo la Sra. Africa solicitar la administración del inmueble a tales efectos en la fase de inventario de la liquidación de gananciales, y no lo hizo. No ha existido, por parte de la Sra. Africa, un requerimiento expreso y previo hacia el Sr. Patricio para que desocupe el inmueble por estar lesionando su derecho o porque ese uso sea incompatible con su derecho o perjudique a la comunidad post ganancial. No ha existido por parte del Sr. Patricio actuación alguna que haya impedido a la Sra. Africa, en cuanto que comunera, utilizar el inmueble según su derecho, no habiéndose acreditado tampoco perjuicio alguno a la comunidad, pues no podemos olvidar que la resolución del contrato de arrendamiento se instó por propia actora y para su propio interés, ocupando el demandado el piso cuando llevaba siete meses vacío, sin ocupar y sin explotar. Aunque pudiera entenderse que este uso por parte del demandado es incompatible con el de la otra comunera, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, ya que para ello debe acreditarse que se ha infringido una reglamentación específica o un acuerdo previo de ambas partes sobre el uso, o un requerimiento del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. Por lo tanto, el mero hecho de que el demandado esté usando el inmueble que pertenece a la sociedad post ganancial no justifica el ejercicio por la otra comunera de remedios procesales para poner fin al mismo, en este caso una acción de precario, pues no concurren los requisitos legalmente exigidos para ello. Por lo que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el uso que viene desarrollando el Sr. Patricio no es ilegítimo. En base a todo lo expuesto es totalmente improcedente calificar la situación del demandado de precarista, ya que el Sr. Patricio: tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis; por lo tanto, no está realizando una utilización gratuita de un bien ajeno; al ser propietario del mismo, le corresponde la posesión jurídica que actualmente ostenta del inmueble; y todo ello, precisamente, derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda; y realiza un uso amparado en el artículo 394 del CC, esto es, está realizando un uso conforme a su destino, sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho. Es por todo ello por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación y con ello la desestimación de la demanda de precario interpuesta de contrario.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del Recurso de Apelación en su integridad y ello con expresa imposición en costas al recurrente, añadiendo que la parte apelante está planteando en esta segunda instancia, y por tanto de forma extemporánea, una excepción procesal; en concreto la falta de legitimación de la actora para la interposición de la demanda. Esta cuestión por tanto no puede plantearse como materia a debatir en esta segunda instancia, ya que de ser así colocaría a esta parte en una situación de indefensión y se iría frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción al privarnos de la posibilidad de haber podido rebatirlo en el momento procesal oportuno. En este sentido, la doctrina jurisprudencial excluye la posibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa en cuanto no pudieron ser refutadas por ésta. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron; de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Una vez expuesto lo anterior; nada impide a la demandante haber acudido en defensa de sus intereses al procedimiento de desahucio por precario; ya que, extinguida la comunidad de gananciales (que solo pende de su liquidación), la Sra. Africa acciona en defensa de la comunidad de la que forma parte y así consta en el encabezamiento de la demanda. No puede ser discutible el carácter beneficioso que para la comunidad tiene la acción ejercitada; resultando claro que, de prosperar el precario, siempre cabe la posibilidad de que todos los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por el demandado en este caso, sin pagar renta o merced alguna (mediante arrendamiento o transmisión a terceros); todo ello en lugar de consentirse la actual situación de abuso por parte del apelante en el ejercicio exclusivo del derecho con su ocupación, la cual perjudica en su derecho al resto de los comuneros. También nuevamente hemos de discrepar con el criterio de la parte apelante, mostrando a la vez nuestra plena conformidad con lo fundamentado por la juzgadora en la sentencia; así como con la fundamentación jurisprudencial invocada por el Tribunal y que esta parte aludió en el acto del juicio. Sabemos que las partes se encuentran en fase de liquidación de la sociedad de gananciales y se partía de un derecho de uso previamente atribuido a la esposa por sentencia de divorcio y posteriormente extinguido por otra resolución judicial. En el caso que nos ocupa, el Sr. Patricio no ha partido de ningún derecho concedido previamente; sino que ha procedido de forma unilateral y en contra de la voluntad de la demandante a tomar posesión exclusiva y excluyente de la vivienda y anejos objeto de litis. Continúa el apelante invocando una serie de resoluciones respecto a lo que jurisprudencialmente se viene considerando como precario; trasladándolas al caso concreto para justificar su ocupación, la cual es contraria a derecho y por ende la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada. En este punto hemos de estar de acuerdo con lo fundamentado por la juzgadora; a lo que queremos añadir que la propia Exposición de Motivos de la LEC señala que la experiencia aconseja no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. Ello implica que el procedimiento de desahucio por precario puede y debe corresponder a fin de dirimir la existencia del título alegado. Pues bien, además de constar acreditado y reconocido de contrario que el Sr. Patricio no ha solicitado la administración ni el uso del inmueble que ocupa en precario (lo que también se desprende del acta de inventario aportada con la contestación de la demanda); se olvida de contrario el contenido del artículo 394 del Código Civil. Es obvio que, en el presente caso y en contra de lo argumentado de contrario, este uso exclusivo y abusivo de la vivienda y anejos por parte del demandado está perjudicando el interés de la comunidad, y ello al impedir a esta parte, como copartícipe, obtener unos rendimientos. Por lo que en base a toda la doctrina jurisprudencial invocada y a lo anteriormente expuesto ha de desestimarse la excepción planteada y estar a lo fundamentado por la juzgadora de instancia. Se alega como segunda causa del recurso de apelación y en relación al fondo del asunto, que debe entrarse a valorarlo de acuerdo a las alegaciones que el apelante realizó en su escrito de contestación. En realidad, lo que pretende el apelante es que el tribunal valore sus argumentos según su muy particular criterio, y esto obviamente no puede ser así. En este caso es obvio que al encontrarse el Sr. Patricio ocupando el inmueble de forma exclusiva y excluyente, sin pagar renta ni merced alguna, está impidiendo a la demandante, y por tanto a la comunidad post ganancial, obtener unos rendimientos con los que, por ejemplo, poder sufragar los gastos de la vivienda como son las cuotas de hipoteca, la Comunidad de Propietarios (de la que además sólo se está beneficiando el demandado), el IBI; etc. Parece claro que esta utilización exclusiva constituye un abuso de derecho en los términos del artículo 7º del Código Civil y que por lo tanto no puede ser asumido. Para justificar su ocupación la parte apelante argumenta que se le remitió un correo electrónico, con fecha 23 de marzo de 2022, a la Sra. Africa sobre que iba a ocupar la vivienda a partir del 1 de abril, y ésta le comunicó que cualquier comunicación relacionada con ello se hiciera a través de los abogados. Y lo cierto es que es obvio que la demanda (presentada al mes y medio de producirse la ocupación) constituye un claro requerimiento para que cese en la ocupación de la vivienda y anejos; y el demandado tras ella pudo abandonarla; pero en lugar de ello persiste en su ocupación, oponiéndose a la demanda y apelando la resolución que no le da la razón. Pero es que, además, ese correo electrónico no le otorga título alguno para la ocupación exclusiva de estos inmuebles. En otro orden de cosas y no por ello menos relevante, decir que con la sentencia de 30 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos, se condenó al Sr. Patricio a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Doña Africa durante un periodo de seis meses. En cuanto a que esta parte no haya solicitado ni una sola norma de administración respecto de estos inmuebles en el procedimiento de liquidación de gananciales, no es necesario para la prosperabilidad de esta acción; debiendo recordar que tampoco el apelante solicitó norma alguna sobre la administración de estos inmuebles en el referido procedimiento. El mero hecho de la ocupación exclusiva y excluyente por parte del demandado, perjudicando el interés de la comunidad e impidiendo a la Sra. Africa utilizarlos según su derecho, lo convierten en precarista. Se invoca de contrario para justificar su ocupación la sentencia del TS de 29 de marzo de 2022, pero basta una lectura de esta sentencia para comprobar que precisamente da la razón a esta parte. En este sentido, es un claro ejemplo de este uso excluyente e ilícito, el requerimiento que se le hace en nuestra demanda para que proceda al desalojo inmediato de la vivienda y sus anejos; unido a la contestación del hoy apelante oponiéndose a desocupar los mismos y sin acreditar título. El apelante extrae una serie de conclusiones completamente fuera de toda lógica, a la vez que contrarias a la doctrina jurisprudencial. Todo sin acreditar que el Sr. Patricio ostente título alguno con carácter exclusivo y excluyente sobre los inmuebles que ocupa. Los inmuebles no son solo suyos. En realidad, su ocupación es un claro abuso de derecho que se prolonga al dilatar con mala fe el presente procedimiento en su propio y único beneficio. Recordar al apelante que no existe obligación ni norma escrita alguna por la que previamente haya de requerir al precarista para que cese en su actitud, pero no puede haber requerimiento más obvio que la recepción de esta demanda y persiste en su actitud de ocupación ilícita después de recibirla. Es una obviedad que el sólo hecho de ocupar los inmuebles de forma exclusiva, comenzando con el cambio de cerradura e instalándose en la vivienda como si fuese su domicilio, constituye un abuso de derecho y constituye una forma de proceder impeditiva del derecho de esta parte a poder acceder a los mismos y/o poder arrendarlos. Añadir que es completamente incierto que la Sra. Africa instase la resolución del contrato de arrendamiento por propia solicitud y para su propio interés. Y es también completamente incierto que el contrato de arrendamiento del anterior inquilino haya sido resuelto; pues, como se desprende de los correos aportados de contrario, la duración de dicho contrato era del 2013 al 2018 que venció. Por ello en el año 2021 carecían de obligación de seguir renovándolo. El apelante entra en contradicción al manifestar (para justificar su ocupación) que la Sra. Africa nunca ha solicitado vivir en el piso o usarlo, y sin embargo en la anterior conclusión manifiesta que la Sra. Africa instó la resolución del contrato de arrendamiento para su propio interés. Parece evidente que quien tenía interés en no renovar el anterior contrato de arrendamiento es quien ha sido el único beneficiario de ello (el Sr. Patricio), quien ocupó por las bravas estos inmuebles cambiando la cerradura, convirtiéndose desde ese momento en precarista. Y parece ignorarse por el apelante el concepto de precarista, al concluir invocando una sentencia de la AP de Santander que no es aplicable al caso. Esta parte no actúa en este proceso en su beneficio exclusivo, acciona en su condición de titular del haber post ganancial o comunidad de bienes; y así se estima en el Fallo de la sentencia. Por lo tanto y en base a lo fundamentado por la juzgadora, lo argumentado por esta defensa y lo probado en autos, ha de concluirse que Don Patricio ocupa en precario la vivienda objeto de litis, haciendo uso y disfrute exclusivo y excluyente de la misma junto con sus anejos; concurriendo además un abuso de derecho en su forma de proceder.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que se ejercita por la parte demandante una acción de desahucio por precario dirigida frente al demandado, sobre el siguiente inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Málaga nº 8, libro NUM000, sección NUM001, tomo NUM002, folio NUM003, finca NUM004, que seguidamente describe. Añade el Juez que en la demanda se hace constar que las partes contrajeron matrimonio en Málaga, el 15 de noviembre de 2003, siendo su régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales. Con fecha 7 de mayo de 2012, las partes otorgaron capitulaciones matrimoniales modificando su régimen matrimonial por el de separación de bienes; posponiendo la liquidación de la sociedad de gananciales para un momento posterior. Las partes están en trámite de divorcio, el cual se inició ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torremolinos; si bien este Juzgado se ha inhibido al de Violencia por auto de 29 de abril. Con anterioridad, se había tramitado a instancia de la demandante un proceso de medidas previas, seguido igualmente ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torremolinos. En dicho proceso se dictó auto de fecha 6 de septiembre de 2021 fijando las medidas respecto a las hijas de las partes y al domicilio familiar. Nada se acordó respecto a la segunda vivienda propiedad de las partes, que hoy ocupa el esposo sin título y que es objeto de este proceso. Estas medidas son las vigentes actualmente hasta que sean sustituidas por las definitivas del divorcio. Que el demandado viene haciendo uso exclusivo de la vivienda y de sus anejos, actuando como si fuese el único propietario contra la voluntad de la otra única copropietaria; colocándose de esta forma en situación de precarista. La actitud del demandado denota un evidente abuso en el ejercicio del derecho, ocupando el inmueble y obteniendo un beneficio exclusivo (enriquecimiento injusto) en perjuicio de la comunidad post ganancial, y ello sin tan siquiera haber ofrecido una solución a la situación (como podría ser el abono de una renta acorde a la zona donde se encuentra situada). Añade el juzgador que el demandado alega la excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto no nos encontramos ante una situación de precario, pues el demandado tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis. Al ser propietario del inmueble le corresponde su posesión jurídica. Todo ello derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda. Cualquier decisión o actuación relativa a esta vivienda y su uso deberá adoptarse, no en un procedimiento de precario, sino en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, donde no solo puede efectuarse el inventario y reparto de bienes, sino también adoptarse las normas de administración que sean necesarias en relación con los bienes que componen la citada sociedad de gananciales y el uso de los mismos. La parte actora ya ha iniciado los trámites para dicha liquidación de gananciales, con la solicitud de formación de inventario, en la que ya se ha celebrado comparecencia, estándose a la espera de que se señale día y hora para la celebración de juicio verbal en el que discutir las partidas del inventario respecto de las que no hay conformidad. La Sra. Africa no ha solicitado ninguna norma de administración relativa al uso del inmueble que nos ocupa, que es donde realmente debió solicitarlo y no a través de un desahucio por precario, pues como se ha indicado el hoy demandado posee dicho inmueble en base al título que le otorga ser propietario del mismo, determinando ello que el cauce procedimental elegido de contrario no es el adecuado y que conlleva incluso una total falta de acción. Se acompaña, como documento nº 1 por el demandado, la solicitud de inventario presentada de contrario, señalamiento de comparecencia y el acta de inventario formalizada en la misma. Añade el Juez que en el presente procedimiento la prueba se limita a la documental aportada. Y que en el acto de la vista la parte actora aporta como más documental, entre otra, copia de la sentencia de 20 de noviembre de 2023 dictada en procedimiento de Formación de Inventario. La solución de la cuestión controvertida que se plantea pasa por tener en cuenta, entre otras, la sentencia núm. 657/23 dictada por la AP de Málaga (Sección Cuarta) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés. Y con fundamento en la anterior doctrina expuesta, considera el Juez que procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el demandado y estimar la demanda presentada, por cuanto nos encontramos ante una comunidad post ganancial y ambas partes son propietarios de la citada vivienda en los términos que resultan de la escritura de compraventa cuya copia se aporta con la demanda (doc. 4), y no puede mantenerse el uso y disfrute exclusivo y excluyente del demandado, beneficiándose por la mera liberalidad del otro cotitular, al concurrir un abuso de derecho. La estimación de la demanda comporta la imposición de costas procesales a la parte demandada, conforme al art. 394 LEC. En definitiva, estima el Juez la demanda presentada sobre el inmueble en cuestión y condena al demandado a que, dentro del plazo de un mes desde la firmeza de la resolución, desaloje y deje a la libre disposición de la comunidad post ganancial la citada vivienda, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Considerando que, comenzando por el análisis del motivo relativo a la inadecuación del procedimiento, la conclusión de la Sala es que debe ser rechazado. El artículo 250.1.2ª de la LEC señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca". La finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular. El Tribunal Supremo ha venido declarando que el precario consiste en una situación de hecho que implica la posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo. Con respecto a la naturaleza de este procedimiento, como bien se dice en el escrito de oposición al de recurso, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifica las razones para no considerar como sumario al juicio de precario, lo que hace de la forma siguiente: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Ahora bien, ello habrá de entenderse en el sentido de que en esta clase de juicios no existirán limitaciones con respecto a las alegaciones y pruebas propuestas por las partes y que la sentencia sobre el precario tendrá plena efectividad, pero siempre dentro de su ámbito propio de actuación que no es otro que constatar la concurrencia de una situación de precario, es decir, la existencia de un poseedor sin título. Esto significa que difícilmente cabría decidir en él cuestiones que deberán de ser resueltas en otros juicios específicos contemplados en la ley. De no ser ello así, se podrían por esta vía discutir auténticas acciones reivindicatorias o decidirse sobre la validez y eficacia de los contratos, es decir del título esgrimido por el demandado como justificante de su posesión, y máxime además con la dificultad añadida de que, por el tipo procedimental en la mayoría de los casos el demandado se vería privado de la posibilidad de reconvenir. No obstante, también, con la advertencia de que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquéllas que, por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio, cuyo ámbito, con eficacia de cosa juzgada, lo circunscribe el propio artículo 250.1.2ª de la LEC a "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario". Si para ello es preciso resolver el título esgrimido por el demandado, determinar la naturaleza de un bien, no es este juicio el propicio para ello, al no darse la mentada situación de precario. Centrada la cuestión litigiosa y objeto de recurso en determinar, primero, si la vivienda y anexos en cuestión se integra en el inventario formado en el procedimiento de liquidación de los bienes comunes a ambos litigantes, perteneciente, por tanto, por mitad y en principio en iguales partes a ambos litigantes; y, segundo, que viene siendo ocupada única y exclusivamente por el demandado por mera liberalidad sin pagar renta o merced alguna, debe traerse a colación la jurisprudencia aplicable al presente caso de comunidad post ganancial que la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2010, que se cita en la de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial que refiere el Juzgado, según la cual: "El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil) ". Así mismo, las sentencias del TS de 1 de mayo de 2008 y 26 de febrero, han declarado que "si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, y necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencia del TS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( sentencia del TS de 4 de mayo de 2005). Partiendo de lo expuesto, debemos traer a colación la sentencia del TS de 13 de julio de 2012 que expresa que "esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (...), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad". De esta sentencia resulta que en aquellos supuestos en que la demanda no sea interpuesta por todos los comuneros, sino por alguno o algunos de ellos - en este caso la Sra. Africa -, se estimaría su falta de legitimación "ad causam" cuando se acredite que el éxito de la acción ejercitada no supondrá necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando conste oposición a la estimación de la demanda por parte del comunero no accionante; ahora bien, en este caso la acción ejercitada supone, en principio, un beneficio para la comunidad: distribución de gastos y uso no exclusivo de uno de los copropietarios en perjuicio del otro, por lo que, en el supuesto enjuiciado, la demanda habría sido interpuesta para la recuperación de la posesión de la vivienda también por la demandante, que, en principio, redundaría en beneficio de la comunidad, y consideramos que, aunque se asumiesen las alegaciones de la parte apelante, la actora tendría legitimación "ad causam". Por lo que se refiere a la alegación relativa a la suficiencia del título invocado por la parte demandada apelante, ha sido también resuelta de manera adecuada en la sentencia de instancia. Tal título consiste en la copropiedad sobre el inmueble en cuestión, y ello debe matizarse citando la sentencia del Tribunal Supremo nº 1890/2016, de 28 de abril. En ella, - con cita de la sentencia del Pleno del Alto Tribunal de 18 de enero de 2010 -, se recoge que "Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación". Y se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia. Ahora bien, cuando no exista acuerdo, o un contrato, o una sentencia, que legitime el uso exclusivo de la vivienda, la relación entre los cónyuges - el copropietario que la usa en exclusiva sin acuerdo previo, y el que por ello ve impedido su uso - es la de un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio. La regla será, por tanto, que los derechos del copropietario para recuperar el inmueble ocupado en exclusiva por el otro dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que lo ocupa; si se prueba la existencia de convenio o contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia inicialmente tolerada por el otro copropietario, se trata de un precario y el así privado de ella puede recuperarla en cualquier momento. Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia relativo a la insuficiencia del título esgrimido por el demandado para continuar en la posesión de la vivienda común. Por tanto, debe la Sala confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la condición de precarista del demandado y a la ausencia de derecho de retención que se vislumbra declarada en la sentencia ahora revisada. En cuanto a lo primero, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la condición de precarista no se pierde por el hecho de abonar los gastos correspondientes a suministros del inmueble. Y ello porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario. El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (así las sentencias del TS de 6 de abril de 1962, de 30 de noviembre de 1964 y de 21 de noviembre de 1967, entre otras). Además, la ya más reciente sentencia del TS de 28 de febrero de 2013 razona que "no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler", y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...". La sentencia de esta Audiencia Provincial citada por el Juez, a la que se ha referido también esta Sala en esta fundamentación, cita la sentencia nº 691/2020, de 27 de diciembre, que expresamente reconoce que las mismas soluciones jurisprudenciales propias de las comunidades hereditarias son aplicables a las comunidades post gananciales no liquidadas, cual aquí acontece. Así mismo, "...debe traerse igualmente a colación que la sentencia del TS de 19 de febrero de 2016, y como recuerda la sentencia del TS de 8 de mayo de 2008, en cuanto al régimen del uso del bien por los comuneros: "El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( sentencias de 18 de febrero de 1987 y de 7 de mayo de 2007. La facultad de uso que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 del CC". Pues bien, en el caso que examinamos, no ofrece duda que un copropietario que posee una cuota abstracta del 50% de una vivienda no puede pretender mantenerse en el uso y disfrute de la misma, cuando se ha beneficiado de ella por la mera liberalidad del otro cotitular, sin pagar renta o merced alguna, y más cuando ha sido requerido, al menos, a través de la interposición de la demanda, pues sin duda su actuación se encuadraría dentro de un posible abuso de derecho proscrito por el artículo 7º del CC y la jurisprudencia aplicable. Nada impide, por tanto, conforme a la jurisprudencia precedente, que la actora acuda en defensa de sus intereses al procedimiento instado ni, tampoco, por lo expuesto, que quepa apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento, ni la - extemporánea - también alegada de falta de legitimación activa, ya que, extinguida la comunidad de gananciales que solo pende de su liquidación, no es discutible que la actora acciona en defensa de la comunidad de que forma parte y lo que es importante es el carácter beneficioso que para la comunidad tiene la acción ejercitada, pues a juicio de la Sala resulta claro que, de prosperar el precario ejercitado, siempre cabe la posibilidad de que todos los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por un precarista sin pagar renta o merced alguna, mediante su arrendamiento o transmisión a terceros. Procede, pues, desestimar el recurso analizado y confirmar la sentencia apelada, que estima la demanda origen de este proceso en los términos interesados en el suplico de la misma. Manteniendo incluso lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase la excepción de inadecuación de procedimiento, desestimándose la demanda interpuesta con expresa condena en costas de la parte actora. Subsidiariamente, en caso de desestimarse dicha excepción, se desestime la demanda por no encontrarse el demandado apelante en situación de precarista al amparo de todo lo indicado en este escrito, del artículo 394 del CC y de la propia jurisprudencia que lo interpreta, y ello con expresa condena en costas de la parte actora. Y todo ello con expresa condena en costas del presente recurso a la parte apelada si se opusiere al mismo. Alegó que la juzgadora parte del hecho de considerar que existe título de propiedad o legitimación en la actora, cuando ni actora ni demandado tienen título o son copropietarios en sentido estricto. Cabe recordar que la sociedad de gananciales, a la que pertenece el inmueble como la parte actora concreta en su demanda, se concibe en nuestro derecho como una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son dueños conjuntos del patrimonio común y no de la mitad de los bienes que lo integran. Ello implica que ninguno de los cónyuges tiene una cuota sobre bienes concretos ni puede, por tanto, trasmitirla a terceros. La sociedad de gananciales es una comunidad en la que ambos consortes son dueños conjuntamente de todo, pero no de bienes concretos. Y esa naturaleza no solo actúa mientras la sociedad de gananciales está vigente, sino que se refleja incluso después de su terminación, hasta tanto no se hayan liquidado los gananciales. En el caso que nos ocupa, al estar disuelta la sociedad de gananciales, pero no liquidada, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes gananciales, sino que la participación de aquellos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo. Únicamente cuando concluyan las operaciones encaminadas a su liquidación, aquella cuota sobre aquella masa patrimonial será sustituida por las titularidades singulares y concretas que a cada uno de los ex cónyuges o sus herederos se adjudique en la liquidación. Es decir, estando pendiente de liquidar la disuelta sociedad de gananciales ambos son los administradores de los bienes, pues así lo establece el art. 1375 del Código Civil. Por lo que deberá estarse al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales. Dicho lo anterior, y en cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, la misma se desestima al amparo de la sentencia nº 657/2023 de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 24 de octubre de 2023, siendo éste el único argumento fáctico y jurídico que utiliza la juzgadora para desestimar dicha excepción. Pues bien, realizando una lectura de la citada sentencia, podemos constatar que los hechos enjuiciados en dicha sentencia son distintos a los que ahora nos ocupan. En el caso que nos ocupa, no estamos ante la vivienda familiar cuyo uso y disfrute fuera en su día atribuido al Sr. Patricio ni que éste haya seguido ocupando el inmueble a pesar de haberse acordado con posterioridad la extinción de dicho uso. Estamos ante un inmueble perteneciente a la sociedad de gananciales de ambos, que está siendo objeto de liquidación en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, y en el que la Sra. Africa, pudiendo, no solicitó ninguna norma de administración al respecto. Esta parte no lo ha hecho, pero tampoco la actora que es la que, a la postre, está ejercitando el precario y reclamando la posesión del inmueble. Para apreciar la aplicación de la citada excepción de inadecuación de procedimiento, en este caso, es necesario partir del artículo 250.1.2 de la LEC. La jurisprudencia, entre la que podemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 que recoge pacífica doctrina jurisprudencial, ha definido el "precario" identificándolo con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material; se basa, pues, en la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, bien porque nunca se tuvo, bien porque, habiendo existido, se pierda o devenga ineficaz, de modo que comprende tanto la posesión sin título, como la posesión tolerada y la posesión concedida. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título, bien porque no exista o porque sea inválido, y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquella sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. En definitiva, y atendiendo a la jurisprudencia alegada, para poder ejercitar la acción de precario se necesitarían los siguientes elementos: utilización gratuita de un bien inmueble ajeno; falta de título que justifique la posesión; que la posesión jurídica no le corresponde al demandado; y que entre las partes no medie relación alguna que justificase la posesión de la finca por el demandado. Pues bien, en el presente caso no concurre ninguno de los citados elementos, y por lo tanto no se da una situación de precario, ya que, como consta en las actuaciones, el demandado es propietario de la vivienda objeto de litis y, aunque se encuentren en una sociedad post ganancial, tanto uno como otro son propietarios del 100% del inmueble hasta que se produzca la liquidación de dicho régimen económico, propiedad sobre el inmueble. A este respecto ha de tenerse en cuenta que la Sra. Africa interpone la demanda en su propio nombre y derecho y no en nombre de la comunidad post ganancial. Ello determina que el Sr. Patricio tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis; por lo tanto no está realizando una utilización gratuita de un bien ajeno; al ser propietario del mismo, le corresponde la posesión jurídica que actualmente ostenta del inmueble; y todo ello, precisamente, derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda. Es por ello por lo que entiende esta parte que cualquier decisión o actuación relativa a esta vivienda y su uso debe adoptarse, no en un procedimiento de precario, sino en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, donde no solo puede efectuarse el inventario y reparto de bienes, sino también adoptarse las normas de administración que sean necesarias en relación con los bienes que componen la citada sociedad de gananciales y el uso de los mismos. Y, no habiendo las partes solicitado normas especiales de administración, rige el citado artículo 1375 CC, esto es, que en defecto de pacto en capitulaciones la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges. Por lo que deberá estarse al resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales y a las adjudicaciones que en la misma se realicen. Se citan algunas sentencias que dan solución, en trámite de liquidación de gananciales y como solicitud de normas de administración, a la situación en la que nos encontramos, en cuanto al uso de una vivienda común. Es por ello por lo que ha de ser estimada la excepción planteada, debiendo desestimarse íntegramente la demanda presentada y ello con expresa condena en costas de la parte actora. El segundo motivo del recurso, que se alega para el caso de que no sea estimada la anterior excepción, es que se entre y valore el fondo del asunto atendiendo a las alegaciones que esta parte ya realizó en el escrito de contestación a la demanda, examen que la juzgadora no ha realizado pues se ha limitado únicamente a entender que procede el desahucio por precario al ser desestimada la excepción de inadecuación de procedimiento, no resultando por lo tanto congruente dicha sentencia con la oposición formulada por esta parte, lo que conlleva una evidente indefensión. Puede rechazarse dicha excepción, pero ello no impide que se entre a valorar el fondo del asunto, esto es, si el uso que está realizando uno de los comuneros, en este caso el Sr. Patricio, es ilegítimo y excluyente, es decir, si se está llevando a cabo o no conforme establece el artículo 394 del Código Civil que es el que ha de aplicarse al encontrarnos en una sociedad post ganancial, tal y como la propia parte actora indica en su demanda. Se produce una clara infracción del art. 394 del CC que supone que cualquier comunero podrá usar la cosa común siempre que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarla según su derecho, circunstancias y elementos que no concurren en el presente caso, ya que la posesión de la vivienda por parte del demandado ni está perjudicando el interés de la comunidad ni está impidiendo a la hoy actora utilizarla conforme al derecho que ésta posee en el inmueble. Es totalmente incierto que el demandado decidiera de forma unilateral no renovar el contrato de arrendamiento de la vivienda objeto de litis, como se manifiesta en la demanda faltando a la verdad. Por acuerdo de ambas partes hoy litigantes se acordó no prorrogar el mismo porque la intención de la Sra. Africa era precisamente quedarse con esta vivienda para irse a vivir allí cuando vendieran el inmueble que había constituido domicilio familiar, sito en Benalmádena. Así puede deducirse claramente de los emails que las partes se cruzaron en el mes de febrero de 2021. Igualmente, las partes se cruzaron wasaps en julio de 2021, en los que dejan constancia de que el inquilino dejará el inmueble el 31 de agosto de ese año y que cada cual ha de devolver un mes de fianza para que éste entregue las llaves y deje libre el inmueble. Tras la entrega de la vivienda por el inquilino, los meses fueron pasando y la Sra. Africa finalmente no ocupó la vivienda ni planteó al Sr. Patricio quedarse con ella, ni tampoco adoptaron ninguna decisión de volver a arrendar el inmueble. Ante ello, el hoy demandado, que tras la ruptura matrimonial se encontraba viviendo en el inmueble de un conocido abonando renta, pero sin contrato de alquiler firmado y del que se le había comunicado que tenía que desalojar, comunicó a la hoy actora con fecha 23 de marzo de 2022, y a través de email, que a partir del día 1 de abril iba a trasladar su domicilio al piso de DIRECCION000, el cual se encontraba vacío y sin mantenimiento alguno. A dicho email la Sra. Africa contestó, no oponiéndose a que el demandado ocupara el domicilio, sino que manifestó que cualquier comunicación relacionada con el patrimonio común se hiciera a través de los abogados. Por lo tanto, el Sr. Patricio no ocupó la vivienda contra la voluntad de la Sra. Africa, por lo que en modo alguno se ha colocado en condición de precarista: en primer lugar, porque es propietario del inmueble; y, en segundo lugar, porque comunicó debidamente que se trasladaba a vivir a dicho inmueble sin que de contrario se manifestara en ningún momento, desde el 22 de marzo de 2022, oposición a ello. Por otra parte, esta situación no está causando perjuicio a la sociedad post ganancial, pues se llevó a cabo la resolución anticipada del contrato de arrendamiento porque era la Sra. Africa la que quería quedarse con el inmueble y ocuparlo tras la venta de la casa familiar, a lo que en su día esta parte no se opuso. Poco perjuicio, además, puede alegarse cuando desde septiembre de 2021, en que se marcha el inquilino, hasta abril de 2022, en que entra el demandado, el piso quedó desocupado y libre, sin intención de las partes ni de venderlo ni de volverlo a alquilar. Nada de esto, desde luego, ha acreditado la actora. Y en modo alguno la actitud del demandado, a la vista de las comunicaciones aportadas, denota abuso en el ejercicio del derecho, pues el arrendamiento anterior se resolvió de forma anticipada, porque era la Sra. Africa la que tenía intención de trasladarse a vivir a este inmueble, es decir, ocuparlo en beneficio propio y además sin oposición del hoy demandado; no lo hizo, pasó el tiempo y tras siete meses en que el mismo se encontraba vacío y desocupado, sin intención alguna de las partes de volver a alquilarlo para obtener beneficio, el demandado que, tras la ruptura matrimonial, necesitaba una vivienda en la que poder vivir, comunica que se traslada a este piso sin recibir oposición ni requerimiento de desalojo por parte de la Sra. Africa. En cuanto a la calificación de ocupación ilegítima que la parte actora menciona en su demanda al amparo de la sentencia del TS de 2 de diciembre de 2020, por analogía de las comunidades hereditarias, esta parte viene a alegar otra sentencia de nuestro Alto Tribunal, más reciente que la alegada de contrario, cuya aplicación nos lleva rechazar de plano que nos encontremos ante una ocupación ilegítima o ilícita. Es la sentencia de 29 de marzo de 2022. Y de dicha resolución podemos extraer las siguientes conclusiones aplicables al caso que nos ocupa: un comunero puede usar la cosa común en exclusiva siempre y cuando respete los límites del artículo 394 del CC, esto es, que disponga de ellas conforme a su destino, no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, por lo que el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo; el mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro, u otros comuneros, de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito, sino que el uso, para ser ilícito, ha de ser excluyente y que dicha exclusión venga determinada por la existencia de un requerimiento del comunero reclamando asimismo su derecho de uso, bien solidario o bien sucesivo, resultando perjudicado en su derecho si ante el requerimiento de uso se despliegan actos obstativos, limitativos o impeditivos por parte del requerido, impidiendo o negando hacer efectiva esa facultad de uso; si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, pues para ello es necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento - caso de no existir aquella - del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. Y no existe una reglamentación específica o pacto entre las partes de no usar de forma exclusiva la vivienda, de proceder a la venta de la misma o de alquilarla con obtención de beneficios. Pudo la Sra. Africa solicitar la administración del inmueble a tales efectos en la fase de inventario de la liquidación de gananciales, y no lo hizo. No ha existido, por parte de la Sra. Africa, un requerimiento expreso y previo hacia el Sr. Patricio para que desocupe el inmueble por estar lesionando su derecho o porque ese uso sea incompatible con su derecho o perjudique a la comunidad post ganancial. No ha existido por parte del Sr. Patricio actuación alguna que haya impedido a la Sra. Africa, en cuanto que comunera, utilizar el inmueble según su derecho, no habiéndose acreditado tampoco perjuicio alguno a la comunidad, pues no podemos olvidar que la resolución del contrato de arrendamiento se instó por propia actora y para su propio interés, ocupando el demandado el piso cuando llevaba siete meses vacío, sin ocupar y sin explotar. Aunque pudiera entenderse que este uso por parte del demandado es incompatible con el de la otra comunera, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, ya que para ello debe acreditarse que se ha infringido una reglamentación específica o un acuerdo previo de ambas partes sobre el uso, o un requerimiento del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho. Por lo tanto, el mero hecho de que el demandado esté usando el inmueble que pertenece a la sociedad post ganancial no justifica el ejercicio por la otra comunera de remedios procesales para poner fin al mismo, en este caso una acción de precario, pues no concurren los requisitos legalmente exigidos para ello. Por lo que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el uso que viene desarrollando el Sr. Patricio no es ilegítimo. En base a todo lo expuesto es totalmente improcedente calificar la situación del demandado de precarista, ya que el Sr. Patricio: tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis; por lo tanto, no está realizando una utilización gratuita de un bien ajeno; al ser propietario del mismo, le corresponde la posesión jurídica que actualmente ostenta del inmueble; y todo ello, precisamente, derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda; y realiza un uso amparado en el artículo 394 del CC, esto es, está realizando un uso conforme a su destino, sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho. Es por todo ello por lo que procede la estimación del presente recurso de apelación y con ello la desestimación de la demanda de precario interpuesta de contrario.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del Recurso de Apelación en su integridad y ello con expresa imposición en costas al recurrente, añadiendo que la parte apelante está planteando en esta segunda instancia, y por tanto de forma extemporánea, una excepción procesal; en concreto la falta de legitimación de la actora para la interposición de la demanda. Esta cuestión por tanto no puede plantearse como materia a debatir en esta segunda instancia, ya que de ser así colocaría a esta parte en una situación de indefensión y se iría frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción al privarnos de la posibilidad de haber podido rebatirlo en el momento procesal oportuno. En este sentido, la doctrina jurisprudencial excluye la posibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa en cuanto no pudieron ser refutadas por ésta. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron; de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Una vez expuesto lo anterior; nada impide a la demandante haber acudido en defensa de sus intereses al procedimiento de desahucio por precario; ya que, extinguida la comunidad de gananciales (que solo pende de su liquidación), la Sra. Africa acciona en defensa de la comunidad de la que forma parte y así consta en el encabezamiento de la demanda. No puede ser discutible el carácter beneficioso que para la comunidad tiene la acción ejercitada; resultando claro que, de prosperar el precario, siempre cabe la posibilidad de que todos los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por el demandado en este caso, sin pagar renta o merced alguna (mediante arrendamiento o transmisión a terceros); todo ello en lugar de consentirse la actual situación de abuso por parte del apelante en el ejercicio exclusivo del derecho con su ocupación, la cual perjudica en su derecho al resto de los comuneros. También nuevamente hemos de discrepar con el criterio de la parte apelante, mostrando a la vez nuestra plena conformidad con lo fundamentado por la juzgadora en la sentencia; así como con la fundamentación jurisprudencial invocada por el Tribunal y que esta parte aludió en el acto del juicio. Sabemos que las partes se encuentran en fase de liquidación de la sociedad de gananciales y se partía de un derecho de uso previamente atribuido a la esposa por sentencia de divorcio y posteriormente extinguido por otra resolución judicial. En el caso que nos ocupa, el Sr. Patricio no ha partido de ningún derecho concedido previamente; sino que ha procedido de forma unilateral y en contra de la voluntad de la demandante a tomar posesión exclusiva y excluyente de la vivienda y anejos objeto de litis. Continúa el apelante invocando una serie de resoluciones respecto a lo que jurisprudencialmente se viene considerando como precario; trasladándolas al caso concreto para justificar su ocupación, la cual es contraria a derecho y por ende la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento planteada. En este punto hemos de estar de acuerdo con lo fundamentado por la juzgadora; a lo que queremos añadir que la propia Exposición de Motivos de la LEC señala que la experiencia aconseja no configurar como sumarios los procesos en los que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad. Ello implica que el procedimiento de desahucio por precario puede y debe corresponder a fin de dirimir la existencia del título alegado. Pues bien, además de constar acreditado y reconocido de contrario que el Sr. Patricio no ha solicitado la administración ni el uso del inmueble que ocupa en precario (lo que también se desprende del acta de inventario aportada con la contestación de la demanda); se olvida de contrario el contenido del artículo 394 del Código Civil. Es obvio que, en el presente caso y en contra de lo argumentado de contrario, este uso exclusivo y abusivo de la vivienda y anejos por parte del demandado está perjudicando el interés de la comunidad, y ello al impedir a esta parte, como copartícipe, obtener unos rendimientos. Por lo que en base a toda la doctrina jurisprudencial invocada y a lo anteriormente expuesto ha de desestimarse la excepción planteada y estar a lo fundamentado por la juzgadora de instancia. Se alega como segunda causa del recurso de apelación y en relación al fondo del asunto, que debe entrarse a valorarlo de acuerdo a las alegaciones que el apelante realizó en su escrito de contestación. En realidad, lo que pretende el apelante es que el tribunal valore sus argumentos según su muy particular criterio, y esto obviamente no puede ser así. En este caso es obvio que al encontrarse el Sr. Patricio ocupando el inmueble de forma exclusiva y excluyente, sin pagar renta ni merced alguna, está impidiendo a la demandante, y por tanto a la comunidad post ganancial, obtener unos rendimientos con los que, por ejemplo, poder sufragar los gastos de la vivienda como son las cuotas de hipoteca, la Comunidad de Propietarios (de la que además sólo se está beneficiando el demandado), el IBI; etc. Parece claro que esta utilización exclusiva constituye un abuso de derecho en los términos del artículo 7º del Código Civil y que por lo tanto no puede ser asumido. Para justificar su ocupación la parte apelante argumenta que se le remitió un correo electrónico, con fecha 23 de marzo de 2022, a la Sra. Africa sobre que iba a ocupar la vivienda a partir del 1 de abril, y ésta le comunicó que cualquier comunicación relacionada con ello se hiciera a través de los abogados. Y lo cierto es que es obvio que la demanda (presentada al mes y medio de producirse la ocupación) constituye un claro requerimiento para que cese en la ocupación de la vivienda y anejos; y el demandado tras ella pudo abandonarla; pero en lugar de ello persiste en su ocupación, oponiéndose a la demanda y apelando la resolución que no le da la razón. Pero es que, además, ese correo electrónico no le otorga título alguno para la ocupación exclusiva de estos inmuebles. En otro orden de cosas y no por ello menos relevante, decir que con la sentencia de 30 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torremolinos, se condenó al Sr. Patricio a la prohibición de aproximarse y comunicarse con Doña Africa durante un periodo de seis meses. En cuanto a que esta parte no haya solicitado ni una sola norma de administración respecto de estos inmuebles en el procedimiento de liquidación de gananciales, no es necesario para la prosperabilidad de esta acción; debiendo recordar que tampoco el apelante solicitó norma alguna sobre la administración de estos inmuebles en el referido procedimiento. El mero hecho de la ocupación exclusiva y excluyente por parte del demandado, perjudicando el interés de la comunidad e impidiendo a la Sra. Africa utilizarlos según su derecho, lo convierten en precarista. Se invoca de contrario para justificar su ocupación la sentencia del TS de 29 de marzo de 2022, pero basta una lectura de esta sentencia para comprobar que precisamente da la razón a esta parte. En este sentido, es un claro ejemplo de este uso excluyente e ilícito, el requerimiento que se le hace en nuestra demanda para que proceda al desalojo inmediato de la vivienda y sus anejos; unido a la contestación del hoy apelante oponiéndose a desocupar los mismos y sin acreditar título. El apelante extrae una serie de conclusiones completamente fuera de toda lógica, a la vez que contrarias a la doctrina jurisprudencial. Todo sin acreditar que el Sr. Patricio ostente título alguno con carácter exclusivo y excluyente sobre los inmuebles que ocupa. Los inmuebles no son solo suyos. En realidad, su ocupación es un claro abuso de derecho que se prolonga al dilatar con mala fe el presente procedimiento en su propio y único beneficio. Recordar al apelante que no existe obligación ni norma escrita alguna por la que previamente haya de requerir al precarista para que cese en su actitud, pero no puede haber requerimiento más obvio que la recepción de esta demanda y persiste en su actitud de ocupación ilícita después de recibirla. Es una obviedad que el sólo hecho de ocupar los inmuebles de forma exclusiva, comenzando con el cambio de cerradura e instalándose en la vivienda como si fuese su domicilio, constituye un abuso de derecho y constituye una forma de proceder impeditiva del derecho de esta parte a poder acceder a los mismos y/o poder arrendarlos. Añadir que es completamente incierto que la Sra. Africa instase la resolución del contrato de arrendamiento por propia solicitud y para su propio interés. Y es también completamente incierto que el contrato de arrendamiento del anterior inquilino haya sido resuelto; pues, como se desprende de los correos aportados de contrario, la duración de dicho contrato era del 2013 al 2018 que venció. Por ello en el año 2021 carecían de obligación de seguir renovándolo. El apelante entra en contradicción al manifestar (para justificar su ocupación) que la Sra. Africa nunca ha solicitado vivir en el piso o usarlo, y sin embargo en la anterior conclusión manifiesta que la Sra. Africa instó la resolución del contrato de arrendamiento para su propio interés. Parece evidente que quien tenía interés en no renovar el anterior contrato de arrendamiento es quien ha sido el único beneficiario de ello (el Sr. Patricio), quien ocupó por las bravas estos inmuebles cambiando la cerradura, convirtiéndose desde ese momento en precarista. Y parece ignorarse por el apelante el concepto de precarista, al concluir invocando una sentencia de la AP de Santander que no es aplicable al caso. Esta parte no actúa en este proceso en su beneficio exclusivo, acciona en su condición de titular del haber post ganancial o comunidad de bienes; y así se estima en el Fallo de la sentencia. Por lo tanto y en base a lo fundamentado por la juzgadora, lo argumentado por esta defensa y lo probado en autos, ha de concluirse que Don Patricio ocupa en precario la vivienda objeto de litis, haciendo uso y disfrute exclusivo y excluyente de la misma junto con sus anejos; concurriendo además un abuso de derecho en su forma de proceder.

TERCERO.- Considerando que expresa el Juez "a quo" que se ejercita por la parte demandante una acción de desahucio por precario dirigida frente al demandado, sobre el siguiente inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Málaga nº 8, libro NUM000, sección NUM001, tomo NUM002, folio NUM003, finca NUM004, que seguidamente describe. Añade el Juez que en la demanda se hace constar que las partes contrajeron matrimonio en Málaga, el 15 de noviembre de 2003, siendo su régimen económico matrimonial el de sociedad de gananciales. Con fecha 7 de mayo de 2012, las partes otorgaron capitulaciones matrimoniales modificando su régimen matrimonial por el de separación de bienes; posponiendo la liquidación de la sociedad de gananciales para un momento posterior. Las partes están en trámite de divorcio, el cual se inició ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torremolinos; si bien este Juzgado se ha inhibido al de Violencia por auto de 29 de abril. Con anterioridad, se había tramitado a instancia de la demandante un proceso de medidas previas, seguido igualmente ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Torremolinos. En dicho proceso se dictó auto de fecha 6 de septiembre de 2021 fijando las medidas respecto a las hijas de las partes y al domicilio familiar. Nada se acordó respecto a la segunda vivienda propiedad de las partes, que hoy ocupa el esposo sin título y que es objeto de este proceso. Estas medidas son las vigentes actualmente hasta que sean sustituidas por las definitivas del divorcio. Que el demandado viene haciendo uso exclusivo de la vivienda y de sus anejos, actuando como si fuese el único propietario contra la voluntad de la otra única copropietaria; colocándose de esta forma en situación de precarista. La actitud del demandado denota un evidente abuso en el ejercicio del derecho, ocupando el inmueble y obteniendo un beneficio exclusivo (enriquecimiento injusto) en perjuicio de la comunidad post ganancial, y ello sin tan siquiera haber ofrecido una solución a la situación (como podría ser el abono de una renta acorde a la zona donde se encuentra situada). Añade el juzgador que el demandado alega la excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto no nos encontramos ante una situación de precario, pues el demandado tiene un título válido y suficiente para ocupar la vivienda objeto de litis. Al ser propietario del inmueble le corresponde su posesión jurídica. Todo ello derivado de la relación de ganancialidad que une a ambas partes con la referida vivienda. Cualquier decisión o actuación relativa a esta vivienda y su uso deberá adoptarse, no en un procedimiento de precario, sino en el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, donde no solo puede efectuarse el inventario y reparto de bienes, sino también adoptarse las normas de administración que sean necesarias en relación con los bienes que componen la citada sociedad de gananciales y el uso de los mismos. La parte actora ya ha iniciado los trámites para dicha liquidación de gananciales, con la solicitud de formación de inventario, en la que ya se ha celebrado comparecencia, estándose a la espera de que se señale día y hora para la celebración de juicio verbal en el que discutir las partidas del inventario respecto de las que no hay conformidad. La Sra. Africa no ha solicitado ninguna norma de administración relativa al uso del inmueble que nos ocupa, que es donde realmente debió solicitarlo y no a través de un desahucio por precario, pues como se ha indicado el hoy demandado posee dicho inmueble en base al título que le otorga ser propietario del mismo, determinando ello que el cauce procedimental elegido de contrario no es el adecuado y que conlleva incluso una total falta de acción. Se acompaña, como documento nº 1 por el demandado, la solicitud de inventario presentada de contrario, señalamiento de comparecencia y el acta de inventario formalizada en la misma. Añade el Juez que en el presente procedimiento la prueba se limita a la documental aportada. Y que en el acto de la vista la parte actora aporta como más documental, entre otra, copia de la sentencia de 20 de noviembre de 2023 dictada en procedimiento de Formación de Inventario. La solución de la cuestión controvertida que se plantea pasa por tener en cuenta, entre otras, la sentencia núm. 657/23 dictada por la AP de Málaga (Sección Cuarta) de fecha veinticuatro de octubre de dos mil veintitrés. Y con fundamento en la anterior doctrina expuesta, considera el Juez que procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por el demandado y estimar la demanda presentada, por cuanto nos encontramos ante una comunidad post ganancial y ambas partes son propietarios de la citada vivienda en los términos que resultan de la escritura de compraventa cuya copia se aporta con la demanda (doc. 4), y no puede mantenerse el uso y disfrute exclusivo y excluyente del demandado, beneficiándose por la mera liberalidad del otro cotitular, al concurrir un abuso de derecho. La estimación de la demanda comporta la imposición de costas procesales a la parte demandada, conforme al art. 394 LEC. En definitiva, estima el Juez la demanda presentada sobre el inmueble en cuestión y condena al demandado a que, dentro del plazo de un mes desde la firmeza de la resolución, desaloje y deje a la libre disposición de la comunidad post ganancial la citada vivienda, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Todo ello con expresa condena del demandado al pago de las costas procesales causadas.

CUARTO.- Considerando que, comenzando por el análisis del motivo relativo a la inadecuación del procedimiento, la conclusión de la Sala es que debe ser rechazado. El artículo 250.1.2ª de la LEC señala que se decidirán por el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las acciones "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca". La finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular. El Tribunal Supremo ha venido declarando que el precario consiste en una situación de hecho que implica la posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo. Con respecto a la naturaleza de este procedimiento, como bien se dice en el escrito de oposición al de recurso, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifica las razones para no considerar como sumario al juicio de precario, lo que hace de la forma siguiente: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Ahora bien, ello habrá de entenderse en el sentido de que en esta clase de juicios no existirán limitaciones con respecto a las alegaciones y pruebas propuestas por las partes y que la sentencia sobre el precario tendrá plena efectividad, pero siempre dentro de su ámbito propio de actuación que no es otro que constatar la concurrencia de una situación de precario, es decir, la existencia de un poseedor sin título. Esto significa que difícilmente cabría decidir en él cuestiones que deberán de ser resueltas en otros juicios específicos contemplados en la ley. De no ser ello así, se podrían por esta vía discutir auténticas acciones reivindicatorias o decidirse sobre la validez y eficacia de los contratos, es decir del título esgrimido por el demandado como justificante de su posesión, y máxime además con la dificultad añadida de que, por el tipo procedimental en la mayoría de los casos el demandado se vería privado de la posibilidad de reconvenir. No obstante, también, con la advertencia de que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquéllas que, por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio, cuyo ámbito, con eficacia de cosa juzgada, lo circunscribe el propio artículo 250.1.2ª de la LEC a "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario". Si para ello es preciso resolver el título esgrimido por el demandado, determinar la naturaleza de un bien, no es este juicio el propicio para ello, al no darse la mentada situación de precario. Centrada la cuestión litigiosa y objeto de recurso en determinar, primero, si la vivienda y anexos en cuestión se integra en el inventario formado en el procedimiento de liquidación de los bienes comunes a ambos litigantes, perteneciente, por tanto, por mitad y en principio en iguales partes a ambos litigantes; y, segundo, que viene siendo ocupada única y exclusivamente por el demandado por mera liberalidad sin pagar renta o merced alguna, debe traerse a colación la jurisprudencia aplicable al presente caso de comunidad post ganancial que la sentencia del TS de 16 de septiembre de 2010, que se cita en la de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial que refiere el Juzgado, según la cual: "El artículo 1068 del Código Civil establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil) ". Así mismo, las sentencias del TS de 1 de mayo de 2008 y 26 de febrero, han declarado que "si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, y necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencia del TS de 25 de junio de 1995). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( sentencia del TS de 4 de mayo de 2005). Partiendo de lo expuesto, debemos traer a colación la sentencia del TS de 13 de julio de 2012 que expresa que "esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad (...), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embargo no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad". De esta sentencia resulta que en aquellos supuestos en que la demanda no sea interpuesta por todos los comuneros, sino por alguno o algunos de ellos - en este caso la Sra. Africa -, se estimaría su falta de legitimación "ad causam" cuando se acredite que el éxito de la acción ejercitada no supondrá necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando conste oposición a la estimación de la demanda por parte del comunero no accionante; ahora bien, en este caso la acción ejercitada supone, en principio, un beneficio para la comunidad: distribución de gastos y uso no exclusivo de uno de los copropietarios en perjuicio del otro, por lo que, en el supuesto enjuiciado, la demanda habría sido interpuesta para la recuperación de la posesión de la vivienda también por la demandante, que, en principio, redundaría en beneficio de la comunidad, y consideramos que, aunque se asumiesen las alegaciones de la parte apelante, la actora tendría legitimación "ad causam". Por lo que se refiere a la alegación relativa a la suficiencia del título invocado por la parte demandada apelante, ha sido también resuelta de manera adecuada en la sentencia de instancia. Tal título consiste en la copropiedad sobre el inmueble en cuestión, y ello debe matizarse citando la sentencia del Tribunal Supremo nº 1890/2016, de 28 de abril. En ella, - con cita de la sentencia del Pleno del Alto Tribunal de 18 de enero de 2010 -, se recoge que "Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación". Y se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia. Ahora bien, cuando no exista acuerdo, o un contrato, o una sentencia, que legitime el uso exclusivo de la vivienda, la relación entre los cónyuges - el copropietario que la usa en exclusiva sin acuerdo previo, y el que por ello ve impedido su uso - es la de un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio. La regla será, por tanto, que los derechos del copropietario para recuperar el inmueble ocupado en exclusiva por el otro dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que lo ocupa; si se prueba la existencia de convenio o contrato, se seguirán sus reglas, mientras que, si la posesión constituye una mera tenencia inicialmente tolerada por el otro copropietario, se trata de un precario y el así privado de ella puede recuperarla en cualquier momento. Aplicando estas consideraciones al caso que nos ocupa, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia relativo a la insuficiencia del título esgrimido por el demandado para continuar en la posesión de la vivienda común. Por tanto, debe la Sala confirmar los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la condición de precarista del demandado y a la ausencia de derecho de retención que se vislumbra declarada en la sentencia ahora revisada. En cuanto a lo primero, es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo que la condición de precarista no se pierde por el hecho de abonar los gastos correspondientes a suministros del inmueble. Y ello porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario. El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (así las sentencias del TS de 6 de abril de 1962, de 30 de noviembre de 1964 y de 21 de noviembre de 1967, entre otras). Además, la ya más reciente sentencia del TS de 28 de febrero de 2013 razona que "no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler", y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...". La sentencia de esta Audiencia Provincial citada por el Juez, a la que se ha referido también esta Sala en esta fundamentación, cita la sentencia nº 691/2020, de 27 de diciembre, que expresamente reconoce que las mismas soluciones jurisprudenciales propias de las comunidades hereditarias son aplicables a las comunidades post gananciales no liquidadas, cual aquí acontece. Así mismo, "...debe traerse igualmente a colación que la sentencia del TS de 19 de febrero de 2016, y como recuerda la sentencia del TS de 8 de mayo de 2008, en cuanto al régimen del uso del bien por los comuneros: "El art. 394 CC dispone que cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho. En consonancia con ello, esta Sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo ( sentencias de 18 de febrero de 1987 y de 7 de mayo de 2007. La facultad de uso que corresponde a los condóminos está además sujeta a las limitaciones derivadas del artículo 397 del CC". Pues bien, en el caso que examinamos, no ofrece duda que un copropietario que posee una cuota abstracta del 50% de una vivienda no puede pretender mantenerse en el uso y disfrute de la misma, cuando se ha beneficiado de ella por la mera liberalidad del otro cotitular, sin pagar renta o merced alguna, y más cuando ha sido requerido, al menos, a través de la interposición de la demanda, pues sin duda su actuación se encuadraría dentro de un posible abuso de derecho proscrito por el artículo 7º del CC y la jurisprudencia aplicable. Nada impide, por tanto, conforme a la jurisprudencia precedente, que la actora acuda en defensa de sus intereses al procedimiento instado ni, tampoco, por lo expuesto, que quepa apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento, ni la - extemporánea - también alegada de falta de legitimación activa, ya que, extinguida la comunidad de gananciales que solo pende de su liquidación, no es discutible que la actora acciona en defensa de la comunidad de que forma parte y lo que es importante es el carácter beneficioso que para la comunidad tiene la acción ejercitada, pues a juicio de la Sala resulta claro que, de prosperar el precario ejercitado, siempre cabe la posibilidad de que todos los copropietarios puedan obtener algún beneficio del inmueble ocupado por un precarista sin pagar renta o merced alguna, mediante su arrendamiento o transmisión a terceros. Procede, pues, desestimar el recurso analizado y confirmar la sentencia apelada, que estima la demanda origen de este proceso en los términos interesados en el suplico de la misma. Manteniendo incluso lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.