"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. José Luis Rivas Areales, en nombre y representación de D. Jesús, contra la entidad AMBERTMAR INVESTMENTS 2007 SL, con los siguientes pronunciamientos:
Primero: CONDENAR a la parte demandada a arrancar todos los árboles que se encuentran a menos de dos metros del lindero de la demandada con la propiedad del actor.
Segundo: ABSOLVER a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, previos los trámites legales pertinentes y en relación con los Fundamentos Jurídicos Segundo, Cuarto y Sexto de la misma y contra los Pronunciamientos Segundo y Tercero del Fallo, por las razones aducidas en el presente escrito, la dejase sin efecto con expresa condena al pago de las costas de ambas alzadas a la demandada, al constar acreditadas la mala fe y temeridad demostradas de contrario, y porque la estimación del presente recurso constituiría una estimación sustancial de las pretensiones del actor. Alegó la infracción de garantías procesales que han ocasionado indefensión, la errónea valoración de la actividad probatoria desarrollada en el proceso, y, por último, la vulneración de los preceptos legales sustantivos sobre los que se apoyan las pretensiones de la demanda, en particular el artículo 348 y el artículo 582 del Código Civil. En cuanto a la infracción de garantías procesales que han ocasionado indefensión al actor por indebida inadmisión como prueba del reconocimiento judicial y solicitud de práctica de dicha prueba en segunda instancia. De conformidad con el artículo 353.1 LEC, se acordará el reconocimiento judicial como medio de prueba para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sobre los que se apoyan las pretensiones del actor. De haberse realizado dicho reconocimiento, las dudas o la supuesta falta de prueba de los hechos denunciados por esta parte no hubiesen sido tales, y las conclusiones del juicio hubiesen sido favorables a las pretensiones de esta parte. La inadmisión de dicha prueba supone una flagrante infracción del derecho de defensa de esta parte, y una infracción de las garantías procesales, cuando además el motivo para inadmitir dicho medio de prueba es que con los informes aportados y las fotografías es suficiente para llegar a un convencimiento respecto de los hechos objeto de debate y la concurrencia o no de los requisitos para que sean de aplicación las acciones legales ejercitadas por esta parte. Por tanto, en virtud de lo previsto en el artículo 460.2 de la LEC, se solicita la práctica de dicha prueba en segunda instancia. En cuanto al análisis de los hechos que han resultado incontrovertidos y/o probados en el curso de los autos, en primer lugar, resulta incontrovertido que las partes son propietarias de sendas parcelas colindantes. Y que, a ras del lindero se ha construido un muro, que alcanza una altura máxima de entre cinco y siete metros de altura respecto del jardín del actor, cuya finalidad es la de hacer de contención de los rellenos para nivelación del jardín colindante, habiéndose construido sobre dichos rellenos el jardín y la piscina de la finca colindante propiedad de la demandada; y, todo ello, sin perjuicio de la normativa urbanística que estuviese en vigor respecto de muros de contención en la fecha de su construcción, y sin perjuicio de que dicha construcción se legalizara mediante la obtención en su momento de una licencia de primera ocupación otorgada por el Ayuntamiento de Benahavis. Desde dicha plataforma, sin barandillas, es posible acceder a la coronación del muro, al ser dicho muro y dicha plataforma transitables, y equiparables por tanto a un balcón o voladizo a los efectos previstos en el artículo 582 del Código Civil, y existiendo por tanto vistas directas e inmediatas sobre el fundo vecino, se produce un claro perjuicio por la privación de intimidad en la vivienda del actor, como la propia sentencia reconoce. A ras del muro y la plataforma mencionadas, con posterioridad a su construcción y en el punto más elevado del mismo, se ha construido una caseta para instalaciones auxiliares de la piscina, a la cual se accede a través de unas escaleras, que son las que a su vez permiten a los jardineros acceder a la coronación del muro para el mantenimiento de los árboles existentes a ras de la linde. En dicha caseta existen instalaciones que implican que el personal de mantenimiento de la finca colindante acceda a la misma. Dicha construcción no es habitable, pero sí transitable, al igual que el muro y la plataforma sobre las que se asienta. No consta en autos, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada, que exista una servidumbre a favor de la demandada en relación con las vistas directas sobre su propiedad. Existiendo una presunción "iuris tantum" de libertad de fundos, corresponde exclusivamente al demandante probar su derecho de propiedad y los perjuicios ocasionados, cosa que ha hecho, y a la demandada acreditar la existencia de una servidumbre por alguno de los medios admitidos en Derecho, cosa que no ha hecho. Respecto al error en la valoración de la prueba, a la luz de la interpretación jurisprudencial del artículo 24 de la Constitución Española, los hechos que se declaran como probados y las conclusiones y valoraciones que se extraen de los mismos son arbitrarios, ilógicos e irracionales, conllevando todo ello un nuevo examen de las actuaciones por esta Audiencia Provincial. Así resulta evidente lo siguiente: 1. En la sentencia recurrida se llega a conclusiones que chocan frontalmente con los hechos que han resultado acreditados, sin ningún género de dudas, con la prueba practicada, por cuanto que ha resultado acreditado tanto que el muro de contención como la plataforma construida sobre dicho muro, como la caseta, no respetan la separación a lindero y son elementos transitables. 2. El Juez confunde los conceptos habitable y transitable, ya que para que se aplique el artículo 582 para limitar las vistas sobre fundo ajeno no es necesario que sean elementos habitables, sino meramente transitables. En la propia sentencia se reconoce que, con el video aportado, se evidencia que los jardineros de la finca colindante transitan sobre dicho muro, privando de intimidad al jardín y la vivienda del actor, y, sin embargo, en otro punto se concluye que no han resultado acreditados los perjuicios derivados de la altura de dicho muro, ni que el mismo sea transitable. 3. Se reconoce y ha resultado evidente con la prueba practicada que la caseta se encuentra a ras de muro, que no respeta separación alguna a linderos, y que a la misma se accede a través de una escalera, lo cual permite transitar a cualquier persona por encima del muro. Y sin embargo el Juez concluye que no ha resultado acreditado que concurran los requisitos para hacer valer el artículo 582 del Código Civil. 4. Y lo que es peor, de una contradicción sobre la normativa urbanística de aplicación al muro, la plataforma y la caseta, el Juez concluye que se debería haber evacuado un tercer informe pericial para acreditar cuestiones urbanísticas, cuando con un reconocimiento judicial, se podría haber aclarado cualquier duda respecto de la concurrencia de los requisitos que se exigen jurisprudencialmente para que prospere una acción negatoria de servidumbre, a saber: que las construcciones no respetan la separación a linderos, y que implican unos claros perjuicios por el hecho de que son elementos claramente transitables, ya que, por una parte, privan de intimidad a la vivienda del actor por tener vistas directas sobre la misma, por otra permiten el tránsito de personas a una altura de hasta siete metros sobre el jardín del actor sin medida de seguridad alguna. Por tanto, la sentencia recurrida adolece de una serie de claras contradicciones respecto a lo que se ha de considerar acreditado y lo que no, y respecto de las consecuencias que los hechos acreditados tienen respecto de la aplicación de los fundamentos jurídicos en los que se basa la demanda en su momento presentada y las acciones ejercitadas en el presente procedimiento. Y el rechazo a la prueba fundamental en este procedimiento, cual es el reconocimiento judicial, además de ser ilógico, cuando resulta patente que es la prueba clave para fundamentar las pretensiones del actor, ha colocado de forma flagrante al demandante en una situación de clara indefensión. En cuanto a la vulneración de los artículos 348 y 582 del Código Civil, y la jurisprudencia que los desarrolla, la propiedad se presume libre y consecuencia de ello es que los tribunales hagan una interpretación restrictiva de la servidumbre. De esta manera. todos los supuestos que resulten dudosos se resolverán en favor de la libertad fundaria. Y la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de lo que establece la sentencia, establece con claridad que la regulación administrativa de las construcciones contempla aspectos distintos del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derechos como el de propiedad a los que eventualmente puedan afectar. Desde una perspectiva civil, esta parte ha acreditado lo que los tribunales exigen para que prospere una acción negatoria de servidumbre: su derecho de propiedad y los perjuicios causados por la construcción existente en la linde con la demandada. Todo lo que vaya más allá de esto supone hacer una interpretación irrazonable del artículo 348 del Código Civil. Por otra parte, el Juez, para considerar que no es de aplicación el artículo 582 del Código Civil, parte de dos premisas: 1. Que, al no tratarse de una ventana, un balcón o un voladizo, sino de un muro de contención sobre el que se asienta un relleno para crear una plataforma sobre la que se ha ajardinado la finca del vecino, no es de aplicación el artículo 582 del Código Civil. 2. Que, tanto el muro como la caseta "no están destinados a ser transitables", a pesar de que la prueba evidencia todo lo contrario, ya que, aunque no sean habitables, tanto la caseta, como la plataforma y el muro son transitables, y de hecho se transita sobre el muro, como ha reconocido el juzgador. Más aún si cabe, resulta obvio por la existencia de unas escaleras para acceso a la caseta, como consta acreditado. Pues bien, un balcón o un voladizo, por su propia definición, tampoco son elementos habitables, pero sí transitables, exactamente igual que la plataforma construida y dicho muro de contención. Y, por tanto, los efectos respecto de las posibles vistas directas sobre el fundo vecino sin guardar la distancia mínima han de ser exactamente iguales, como tiene reconocido nuestro Alto Tribunal en un caso similar al que nos ocupa, ( sentencia del Tribunal Supremo 675/1997, de 18 de julio). Procede la condena en las costas de ambas instancias a la parte demandada, ya que el presente recurso no se interpone contra la sentencia en su integridad, ya que acogemos la tesis de que los gastos devengados por la emisión del informe evacuado por Don Luciano con anterioridad a la presentación de la demanda podrían se subsumidos como gastos necesarios del proceso, y por tanto no serían reclamables como conceptos indemnizatorios. Es por dicha razón por la cual no hemos recurrido, y hemos acogido, dicho pronunciamiento absolutorio, que se argumenta en el fundamento quinto de la sentencia. Por tanto, de estimarse el presente recurso, no se obtendría una estimación total, pero si sustancial de la demanda presentada en su momento, dado el reducido porcentaje de lo rechazado respecto de los pedimentos recogidos en nuestra demanda. Por tanto, considera esta parte que, de estimarse el presente recurso, lo cual supondría una estimación sustancial de la demanda en su día presentada, atendiendo a criterios de equidad y a la temeridad demostrada por la contraparte, la condena a las costas ha de ser en ambas instancias.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, teniendo por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, acordando, tras los trámites legales oportunos, su íntegra desestimación, todo ello con condena en costas a la parte apelante en base al principio del vencimiento consagrado en los artículos 398.1 y 394 de la LEC, añadiendo que, previa remisión al escrito de contestación a la demanda y al informe sobre valoración de la prueba realizado en el acto de la vista del juicio oral, indicaba la inexistencia de infracción de garantías procesales por la inadmisión como prueba del reconocimiento judicial solicitado por la actora/apelante y, por tanto, entendía necesaria la denegación de su práctica en segunda instancia. Efectivamente, tal y como consta en su nota de prueba aportada en la audiencia previa, la parte actora solicitó el Reconocimiento Judicial. Y es que coincide esta parte con el criterio adoptado por el juzgador, ya que nada hubiera aportado el reconocimiento judicial en un pleito en el que se discuten aspectos meramente técnicos y en el que se han aportado hasta 4 informes periciales, conteniendo diversas fotografías de la zona en cuestión. Además, se aportaron tres vídeos, y en el plenario comparecieron dos peritos distintos para declarar en su calidad de técnicos en la materia. Se trataba así la petición de una prueba inútil, dado el abundante material existente, sin que el reconocimiento judicial, como bien indicó el Juez, contribuyera a esclarecer los hechos controvertidos en el procedimiento. Tanto es así que, tal y como se reconoce de contrario, esta parte no solo no impugnó los informes periciales presentados, sino que hizo suyo el aportado como documento nº 14 de la demanda. A mayor abundamiento, respecto a la supuesta infracción del derecho de defensa, así como de las garantías procesales de la apelante, cabe señalar que no consta la efectiva indefensión material de la parte que la alega, puesto que el reconocimiento judicial no se muestra como decisivo para la resolución del pleito. Por todo ello, debe inadmitirse el motivo de apelación y, por tanto, la solicitud de prueba en segunda instancia. Se refirió luego a la inexistencia de requisitos para realizar una valoración probatoria distinta de la realizada por el juzgador y, subsidiariamente, a la inexistencia de error en la valoración de la prueba. Según la más reciente doctrina jurisprudencial, para realizar una valoración probatoria distinta de la expuesta en sentencia, sería necesario que concurran los siguientes requisitos: que se trate de un error fáctico - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica. Sobre la inexistencia de error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador, se analizan por la parte apelante los hechos que, a su juicio, han resultado incontrovertidos - apartado segundo - y el supuesto error en la valoración de la prueba que se achaca al juzgador - apartado tercero -. A juicio de esta parte, resulta más lógica la unión de ambas alegaciones en una sola, por lo que es de ver que interesa la parte demandante, en definitiva, que se aplique la normativa actual sobre edificación a lo construido hace 18 años amparado por las preceptivas licencias de obra y de primera ocupación. Es decir, se solicita de contrario la aplicación retroactiva de un PGOU sin que ello se establezca en normativa alguna. Sobre el particular, se hace necesario exponer ordenadamente los hechos que, por estar plenamente documentados y reconocidos, no son objeto de debate y que, por tanto, no son controvertidos: 1. Que el desnivel entre las parcelas propiedad de los codemandados ya existía en el año 2000 (cuando adquirió su propiedad el actor) y el muro de contención ya existía cuando compró la vivienda esta parte en el año 2007. 2. Que la construcción de la vivienda propiedad de esta parte se realizó en el año 2004, disponiendo de licencia urbanística que expresa que el provecto se adapta a la legislación urbanística y a los reglamentos que la desarrollan. 3. Que, con fecha 7 de junio de 2007, el Ayuntamiento de Benahavís otorgó licencia de primera ocupación a la vivienda de esta parte previa solicitud y examen del certificado descriptivo de la obra y acreditativo de su estado constructivo, realizado por el arquitecto D. Obdulio. 4. Que el certificado final de obra expresa que la obra se acabó según el proyecto aprobado y la documental técnica que lo desarrolla, certificando la arquitecto municipal, Dª Noemi, que la ejecución de las obras se realizó según el proyecto, la documentación técnica y las normas de buena construcción. 5. Que cada uno de esos documentos está visado por el Colegio Oficial de aparejadores y arquitectos técnicos de Málaga. 6. Que esta parte no ha alterado en ningún momento ni la configuración de su vivienda ni la de su parcela. Teniendo en cuenta todo ello, el juzgador deniega la petición mediante una exhaustiva, objetiva y correcta valoración probatoria, cuya motivación encontramos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada y que la parte apelante pretende sustituir por su parcial y subjetiva valoración. Así, tras analizar los informes técnicos aportados a las actuaciones, el juzgador especifica que se hace imprescindible para el éxito de la acción civil en el que se solicite la demolición de obras o instalaciones no solo que se acredite un concreto perjuicio o daño en un interés privado protegible, sino también "la inobservancia de las distancias previstas por los reglamentos o usos del lugar", así como "el carácter peligroso o nocivo de la construcción o que sea causa de un daño o perjuicio que vulnere las normas de la buena vecindad', realizando un exhaustivo estudio de lo que se entiende en términos jurídicos por "relaciones de buena vecindad" según diversas Sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, concluyendo que "no se ha acreditado que la altura del muro sea causa de perjuicio alguno para la propiedad de la parte demandante". Poco más hay que añadir dada la claridad de la situación, que tampoco se rebate en el recurso de contrario. Es más, ni siquiera se indicaba en la demanda que se estuviera usando una acción negatoria de servidumbre, lo cual tan solo es deducido por el juzgador por el contenido del petitum. En cuanto a que "La propiedad de la parte actora se vería perjudicada por la caída de hojas, agua, tierra y piedras", indica el juzgador que "En el supuesto enjuiciado, el tránsito de jardineros y la caída de vegetación y otros materiales sobre la propiedad del actor no trae causa de la altura del muro, sino de su ajardinamiento (...)". Al respecto, ya indicaba el perito contratado por el actor que esta parte llevó a cabo una "poda de las especies arbóreas que invadían en vuelo la parcela de la vivienda nº NUM000, así como un desbroce parcial y limpieza de la zona próxima al lindero con la vivienda nº NUM000". Esa era la situación al momento de presentación de la demanda, la inexistencia de vegetación en el muro y el cuidado de la linde, lo cual evidencia que no existe el alegado perjuicio por la parte demandante. En cuanto a que "El muro facilitaría la entrada de cualquier persona a la finca del demandante con la consecuente pérdida de seguridad", dice la sentencia que "tal como señala la parte demandada, es contradictorio que el demandante solicite una rebaja en la altura del muro para luego afirmar que, a través del mismo, pueden acceder terceros a su vivienda, lo que carece de lógica". En cuanto a que "Se privaría al demandante de vistas", tiene que ver con el siguiente apartado: se pidió "Que se arranquen todos los árboles que se encuentras a menos de dos metros del lindero de la demandada con la propiedad de mi mandante, que están causando graves perjuicios a él y su familia por desprendimiento de piedras, por efecto de las raíces, debido a la diferencia de altura y a la caída constante de hojas y agua de riego". Y el pronunciamiento judicial derivado de esta petición no ha sido recurrido al ser favorable al recurrente. Esta parte, pese a no estar de acuerdo, se someterá al criterio judicial, cumpliendo lo dispuesto en la sentencia. En cuanto a la petición de la demolición de la caseta y remoción de la bomba de calor existentes en la esquina sureste de la parcela propiedad de esta parte, indica la sentencia que la petición ha de rechazarse por los siguientes motivos: "no consta que la caseta sea un elemento destinado a ser transitable, ni se tiene de aplicación el artículo 582 del CC". Y que "Esa caseta no consta que infrinja las distancias reglamentarias (y la bomba de calor habría sido desplazada)". La valoración probatoria va en consonancia con la prueba practicada, por cuanto no es controvertido que la maquinaria de depuración se construyó al tiempo que la piscina (lógicamente) y la caseta con la que se cubrió se construyó siempre antes de 2015 (puesto que constan en el procedimiento fotografías de ese año en el que ya existía dicha obra). El desplazamiento de la bomba de calor con anterioridad a la presentación de la demanda, a fin de evitar cualquier mínimo perjuicio al actor, es un hecho reconocido en el propio informe pericial emitido por el perito del demandante. Evidentemente, la total carencia probatoria debe dar lugar, como así ha sido, a la desestimación respecto del perjuicio alegado y, por tanto, de la petición realizada. En cualquier caso, no existiendo error en la valoración de la prueba, al ser ésta acorde con la legislación y la jurisprudencia que la desarrolla, el motivo debe ser rechazado. Sobre la inexistente vulneración de los artículos 348 y 582 CC y de la jurisprudencia que los desarrolla, decir que trata ahora la parte recurrente de desvincular las esferas civil y urbanística de nuestro supuesto de hecho cuando fue ella misma la que, en su propia demanda, incluía como cuestión básica la supuesta disconformidad de la construcción "con la normativa urbanística vigente", todo ello bajo la supuesta cobertura de los informes periciales aportados, que estudian esta cuestión. Evidentemente no se discute que la construcción de la vivienda de esta parte estaba dentro de ordenación, tanto en el momento de la obra como a su finalización, amparada por las licencias urbanística y de primera ocupación, sin que en la normativa vigente a esa fecha se indicaran alturas máximas o mínimas de los muros de contención. Como decimos, parece que la recurrente ya está de acuerdo con ello, centrándose tan solo en la inexistencia de limitaciones a su propiedad. Entiende el apelante vulnerado el art. 582 del Código Civil respecto del muro de construcción que priva de vistas al actor, asimilando el supuesto al de la sentencia del Tribunal Supremo nº 675/1997, de 18 de julio, que trata de un supuesto de hecho totalmente distinto al nuestro. Tras analizar el contenido de los artículos 582 y 583 del Código Civil, el juzgador señala que "aquí no se han abierto ventanas, balcones ni otros voladizos sobre la finca de la parte demandante, sino que se trata de un muro de contención de tierras que tampoco se pretende transitable, por lo que no es de aplicación el citado precepto del CC, sino en todo caso el art. 590. Cuestión distinta a la servidumbre de vistas sobre la finca del actor es que la construcción del muro prive al mismo de las vistas desde su finca, o de luz, pero tal daño tampoco ha sido concretado por la parte demandante. Por todo lo expuesto, el motivo deberá ser totalmente desestimado. Y sobre la absurda petición de condena en costas a esta parte, la parte recurrente, tras aceptar que no es posible una estimación íntegra del recurso de apelación (toda vez que existe un concreto pronunciamiento de la sentencia de instancia que no se ha recurrido), solicita que se declare por la Audiencia Provincial una estimación sustancial de su recurso y que, en base a ello, se condene en costas a la parte recurrida tanto en segunda como en primera instancia. Es imposible acoger tal pretensión si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, y es que la condena en costas que se solicita en base a ello - incluso aunque existiera una estimación íntegra del recurso de apelación - está vedada por la ley ( art. 398.2 LEC) , que solo impone tal posibilidad (la condena en costas) cuando se produzca una desestimación íntegra del recurso de apelación ( art. 398.1 LEC) . Y dicha condena en costas será favorable a la parte recurrida, en base al principio del vencimiento ( art. 394 LEC) , nunca a la parte recurrente. Tampoco cabría (aunque ni siquiera se solicita por la parte recurrente) la imposición de costas sólo en instancia en caso de estimación íntegra del recurso de apelación, por cuanto existiría una acción totalmente desestimada en primera instancia (la de reclamación de cantidad) que no habría sido recurrida, por lo que no habría posibilidad de estimación íntegra o sustancial de la demanda. Evidentemente, el motivo habrá de ser totalmente desestimado, sin ser necesarias mayores explicaciones.
TERCERO.- Considerando que señala el Juez "a quo" que afirma el demandante en su demanda ser propietario de una vivienda unifamiliar sita en la la DIRECCION000", parcela nº NUM001, la cual linda al este con la finca titularidad de la mercantil demandada. Alega el actor que la demandada ha modificado un muro de cerramiento que transcurre a lo largo de la linde y que ahora "genera actividades molestas y vulnera gravemente el derecho a la intimidad y la privacidad, y las condiciones de seguridad" en su vivienda. Y en concreto: el citado muro vulneraría la normativa urbanística vigente e incumpliría la licencia de edificación concedida, en cuanto que se eleva 7 metros sobre "la rasante natural del terreno" y se ha ajardinado su parte superior, colocando árboles y rellenos de piedras y tierra; tales árboles no respetarían la distancia de 2 metros de separación con el lindero legalmente establecida; la propiedad del actor vendría sufriendo la caída constante de hojas y piedras, así como vertidos de aguas pluviales y de riego, desde esa zona ajardinada; los jardineros que se encargan del mantenimiento del muro transitan sobre el mismo, con vista directa sobre la finca del demandante; el acceso al muro desde la propiedad de la demandada facilita a su vez la entrada de cualquier persona a la finca del actor; y la demandada habría así mismo construido una caseta para los motores de su piscina, "a la que se accede a través de una escalinata, lo cual permite a cualquiera que acceda a la misma tener vistas directas sobre la vivienda propiedad del Sr. Jesús, y junto a tal instalación se habría colocado una bomba de calor que provoca una continua emisión de ruidos". Por todo ello, interesa la parte actora en el suplico de su demanda la condena de la entidad demandada a realizar las siguientes actuaciones: que se arranquen todos los árboles que se encuentran a menos de 2 metros del lindero; que se reponga el muro separador entre ambas fincas, mediante obras de demolición, retranqueo y edificación de otros muros con arreglo a la normativa aplicable, de conformidad con el informe técnico suscrito por D. Luciano con fecha 17 de agosto de 2018; que se proceda a la demolición de la caseta y remoción de la bomba de calor existentes en la esquina sureste de la parcela propiedad de la demandada, al estar ubicada la mismas junto a lindero privado sin guardar la distancia mínima de separación exigida, además de producir ruidos y atentar contra el derecho a la intimidad de mi mandante y su familia, por tener desde dicha caseta vistas directas sobre la vivienda del Sr. Jesús; se interesa así mimo la condena de la demandada al pago de la suma de 3.629 euros "en concepto de indemnización por el pago de los servicios profesionales y técnicos prestados al Sr. Jesús para el adecuado estudio de la situación e intento de una solución extrajudicial". La parte actora invoca en fundamento de tales pedimentos los artículos 348, 582, 586 y 591 del Código Civil. Añade el Juez que la entidad demandada reconoce la construcción del muro y que su parte superior se ha ajardinado con árboles, así como la colocación de aquella caseta y bomba de calor, si bien se opone a las pretensiones de contrario alegando en esencia: que cuando adquirió su finca en el año 2007 ya estaba construido el muro, al tiempo que el actor es propietario desde fecha anterior, por lo que la acción ejercitada se presenta prescrita; que tal muro se ajusta a la licencia de edificación concedida y normativa urbanística; que los árboles no incumplen normativa alguna, ya estaban plantados en el año 2007 y los jardineros cuidan de que sus hojas no caigan a la finca colindante; y que la caseta y bomba de calor no incumplen normativa alguna y no producen ruidos que supongan inmisión no tolerable. Se refiere luego el Juez, en primer lugar, a la pretensión que persigue la condena de la demandada a "que se reponga el muro separador entre ambas fincas, mediante obras de demolición, retranqueo y edificación de otros muros con arreglo a la normativa aplicable, de conformidad con el informe técnico suscrito por D. Luciano con fecha 17 de Agosto de 2018". Y estudia el Juez ese dictamen y el del arquitecto D. Luis Carlos que se aportó por la demandada en un anterior procedimiento que concluyó por desistimiento de la parte actora. Y concluye, tras valorarlos, que la posible infracción de normas urbanísticas de naturaleza administrativa no supone de por sí la vulneración del derecho de propiedad. La parte actora afirma que las molestias que el muro estaría provocando serían: que el actor vería vulnerado su derecho a la intimidad en cuanto que los jardineros que se encargan del mantenimiento del muro transitan sobre el mismo con vistas a su vivienda; que la propiedad de la parte actora se vería perjudicada por la caída de hojas, agua, tierra y piedras; que el muro facilitaría la entrada de cualquier persona a la finca del demandante con la consecuente pérdida de seguridad; y que se privaría al demandante de vistas. Y señala el juzgador que: no se ha ejercitado una acción de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que requiere la intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, la acción ejercitada es la negatoria de servidumbre; en cuanto a las vistas, el artículo 582 del CC no es aplicable porque aquí no se han abierto ventanas, balcones ni otros voladizos sobre la finca de la parte demandante, sino que se trata de un muro de contención de tierras que tampoco se pretende transitable, por lo que no es de aplicación el citado precepto del CC, sino en todo caso el art. 590. Cuestión distinta a la servidumbre de vistas sobre la finca del actor es que la construcción del muro prive al mismo de las vistas desde su finca, o de luz, pero tal daño tampoco ha sido concretado por la parte demandante, que no señala qué se le oculta al disfrute de su vista y por qué tal falta de visión le supone un perjuicio, como nada se dice sobre una posible falta de luz. Con cita del referido artículo 590 del CC y de la jurisprudencia sobre el mismo, expresa el Juez que, si bien este precepto contempla un supuesto de hecho consistente en la construcción, instalación y montaje de toda una serie de obras, artefactos y fábricas, junto a la cercanía de una pared, ello no se ha interpretado por la jurisprudencia en sentido restrictivo, por lo que es aplicable a todo tipo de construcciones cercanas a la linde del vecino. En el caso presente, el muro se encuentra pegado a la linde, pero la parte actora no solicita su demolición por tal hecho, sino únicamente que "se reponga...con arreglo a la normativa aplicable". Conforme a lo anteriormente expuesto, a la vía civil únicamente se puede acudir para pedir la demolición de las obras e instalaciones que ocasionen un perjuicio o daño en un interés privado protegible. En el supuesto enjuiciado, el tránsito de jardineros y la caída de vegetación y otros materiales sobre la propiedad del actor no trae causa de la altura del muro, sino de su ajardinamiento, y tal como señala la parte demandada es contradictorio que el demandante solicite una rebaja en la altura del muro para luego afirmar que a través del mismo pueden acceder terceros a su vivienda, lo que carece de lógica. Es por ello que no se ha acreditado que la altura del muro sea causa de perjuicio alguno para la propiedad de la parte demandante. Así mismo, si bien se afirma que ese muro vulnera la normativa urbanística, lo que niega la demandada, no consta denuncia alguna en tal sentido ante las autoridades municipales ni que por las mismas se hayan iniciado cualesquiera expedientes dirigidos a la comprobación de tal circunstancia y la restauración de la legalidad urbanística. La carga de la prueba corresponde a la parte demandante, conforme al art. 217.1 LEC, pero no se ha interesado informe del servicio de urbanismo del Ayuntamiento de Benahavís ni la testifical de los técnicos competentes. Tampoco se alega ni acredita un supuesto de falta de seguridad en la estructura y ni tan siquiera un perjuicio estético, no consta que la parte demandada haya realizado obras de alteración en el muro en modificación de lo consignado en la licencia de edificación, y su vivienda cuenta con la preceptiva licencia de primera ocupación. Por todo ello, no se acredita un abuso de derecho, como tampoco la infracción de la normativa administrativa, ni consta que el muro por su altura sea causa de un daño o perjuicio que vulnere las normas de la buena vecindad. No ha lugar en consecuencia a estimar esta pretensión. Añade el Juez que la parte actora interesa así mismo la condena de la parte demandada a arrancar "todos los árboles que se encuentran a menos de 2 metros del lindero". En este caso - razona el Juez -, la pretensión formulada debe ser acogida, en cuanto que, atendido el art. 591 del CC, en el presente caso la plantación de tales árboles infringe claramente las disposiciones legales. La demandada alega que no se ha acompañado una medición de distancias, pero las fotografías aportadas reflejan con total claridad que los árboles no respetan esas distancias. Los perjuicios irrogados a la parte actora por tal incumplimiento son manifiestos, y se concretan en las hojas y materiales que necesariamente han de acabar dentro de su propiedad, dado que la vegetación no solo se ubica sobre la linde, sino que la rebasa, al tiempo que se han aportado videos en los que se observa a los jardineros de la demandada encaramados al muro, circunstancia que claramente priva de intimidad al actor en su vivienda y que, dado el mantenimiento continuado y habitual que requiere un jardín, se presenta como una molestia cierta. El abuso de derecho es por tanto claro en este punto y la demandada debe en consecuencia ser condenada a retirar los citados árboles. Por último, se solicita que se condene a la parte demandada a "la demolición de la caseta y remoción de la bomba de calor existentes en la esquina sureste de la parcela propiedad de la demandada, al estar ubicadas las mismas junto a lindero privado sin guardar la distancia mínima de separación exigida, además de producir ruidos y atentar contra el derecho a la intimidad de mi mandante y su familia, por tener desde dicha caseta vistas directas sobre la vivienda del Sr. Jesús". De nuevo el Juez analiza la pericial y entiende que tal pedimento ha de ser rechazado, por cuanto: una vez más, no consta que aquella caseta sea un elemento destinado a ser transitable, ni se tiene de aplicación el artículo 582 del CC; esa caseta no consta que infrinja las distancias reglamentarias (y la bomba de calor habría sido desplazada). Ambos dictámenes son plenamente contradictorios, sin que exista un tercer elemento de prueba que permita inclinarse por uno u otro, lo que, conforme al art 217.1 LEC, conduce a afirmar que no consta acreditada la vulneración de la normativa aplicable. Así mismo, tampoco ha sido objeto de prueba el perjuicio que la proximidad a la linde de la construcción causaría al actor, ni se ha acreditado que se produzcan inmisiones acústicas provenientes de tales instalaciones, dado que no se han aportado mediciones de decibelios, que habrían sido en su caso definitivas, ni testigos que hayan afirmado las molestias sufridas por el ruido. No ha lugar en consecuencia a estimar estas pretensiones ejercitadas. Finalmente, en cuanto a lo pagado por dictámenes e informes al Sr. perito de la parte actora, no es discutido que el actor interpuso anterior demanda por los mismos hechos frente al administrador de la demandada, y que, opuesta la excepción procesal de falta de legitimación pasiva, el demandante desistió de su acción, siendo manifiesto que aquel dictamen fue elaborado con la finalidad de preparar el proceso judicial en su día sustanciado, al tiempo que el mismo informe se ha vuelto a presentar ahora en sustento de los pedimentos de la demanda origen del presente procedimiento. Aquel pago responde por tanto a gastos del proceso, y no puede sino ser reintegrado en su caso mediante la correspondiente condena en costas, las cuales fueron impuestas en el anterior juicio al actor, siendo así que en este no procede tal imposición. La demandada ha de ser por tanto absuelta de tal pretensión de condena. Dado que las pretensiones de la parte actora han sido parcialmente estimadas no ha lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes, en atención a lo prevenido en el artículo 394.1 de la LEC. En definitiva, estima parcialmente la demanda interpuesta con los siguientes pronunciamientos: Primero, condena a la parte demandada a arrancar todos los árboles que se encuentran a menos de dos metros del lindero de la demandada con la propiedad del actor. Segundo, absuelve a la demandada de los demás pedimentos efectuados en su contra. Tercero, no hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
CUARTO.- Considerando que, respecto de la prueba propuesta para su práctica en esta alzada, ciertamente en el escrito de interposición del recurso se solicitó el reconocimiento judicial denegado en la primera instancia, y ello en base a que se habían infringido garantías procesales que han ocasionado indefensión al actor por su indebida inadmisión en la primera instancia. Tras referirse esta Sala a las alegaciones de las partes, razonó en el auto de inadmisión dictado en el trámite del recurso que "...en el sistema de la LEC, conocido como de "apelación limitada", la prueba en la segunda instancia tiene carácter excepcional, ya que sólo resulta admisible la práctica de las diligencias probatorias por alguna de las causas excepcionalmente previstas en el artículo 460 de la misma Ley Procesal. Por la parte apelante, como se ha visto, se interesa la admisión como prueba del reconocimiento judicial propuesto en la instancia y que no fue admitido por el juzgador. Tal y como dispone el artículo 460.2 de la LEC, podrá interesarse en la alzada, concretamente en el escrito de formalización del recurso, la práctica de aquellas pruebas que en la instancia hubieran sido indebidamente denegadas, o bien, las propuestas y admitidas que no hubieran podido practicarse, y aquellas que se refieran a hechos de relevancia en la decisión del pleito que hubieran ocurrido después del plazo para dictar sentencia, o antes, si la parte hubiera tenido conocimiento de ellos con posterioridad. En este supuesto, si bien el reconocimiento judicial que se interesa podría, en principio, reunir éstas condiciones, habida cuenta de la cuestión objeto de litis, lo cierto es que, a la vista de las pruebas practicadas en la instancia y sin perjuicio de la valoración que pueda realizar la Sala sobre las mismas, no se considera necesario para el esclarecimiento de las cuestiones controvertidas la referida prueba, pues no puede olvidarse que el artículo 283 de la LEC - aplicable también a la segunda instancia - bajo la rúbrica "Impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria", expresa con claridad meridiana que "no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente", pero que "tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos". Lo que sería una redundancia en el material probatorio - centrado en diversas periciales técnicas, así como fotografías y planos - lleva a la Sala a desestimar la pretensión de practicar el reconocimiento en cuanto se trataría de una prueba que reflejaría un hecho constatado ya a través de abundante pericial que podrá y deberá ser de nuevo valorada, en el conjunto de la prueba practicada, en esta segunda instancia, ahora bien, sin que el Tribunal esté obligado a valorar dichas pruebas en el sentido querido por una u otra parte en litigio, sino en el marco de las reglas de la sana crítica. Por ello debe desestimarse la petición de reconocimiento y, en definitiva, de práctica de prueba en esta alzada. En base a que no ha de practicarse prueba y entendiendo esta Sala que no es necesaria la celebración de vista en el marco del número 2 del artículo 464 de la Ley Procesal, habrá de quedar el Rollo pendiente exclusivamente de deliberación y votación previas al dictado de la resolución procedente". Y la Sala ratifica ahora en la sentencia dicho pronunciamiento.
QUINTO.- Considerando que, rechazando la Sala por lo expuesto el argumento del recurso referido a la infracción de garantías procesales por la no admisión en la primera instancia de la prueba de reconocimiento judicial, ha de entrar seguidamente en el fondo del asunto estudiando la prueba practicada en autos. Y tras ello la conclusión no es otra que la sentencia de instancia valora acertadamente las pruebas practicadas, y en especial los diversos dictámenes periciales presentados. Entiende que no existen vistas desde el relleno de tierra que equilibra la parcela de la demandada hacia la del demandante, debido a la construcción o instalación del muro que en su día se levantó entre ambas parcelas; y considera de forma correcta que el desnivel entre ambas parcelas ya existía en el año 2000, cuando adquirió su propiedad el actor, y que el muro de contención ya existía cuando compró su propiedad la entidad demandada en el año 2007. Consta que la construcción de la vivienda propiedad de la demandada se realizó en el año 2004, y que disponía de la licencia urbanística expresando que el proyecto se adaptaba a la legislación urbanística y a los reglamentos que la desarrollaban entonces. Consta igualmente que, en fecha 7 de junio de 2007, el Ayuntamiento de Benahavís otorgó licencia de primera ocupación a la vivienda de la demandada, "...previa solicitud y examen del certificado descriptivo de la obra y acreditativo de su estado constructivo, realizado por el arquitecto D. Obdulio". Y que "el certificado final de obra expresa que la obra se acabó según el proyecto aprobado y la documental técnica que lo desarrolla, certificando la arquitecto municipal, Dª Noemi, que la ejecución de las obras se realizó según el proyecto, la documentación técnica y las normas de buena construcción". Siendo que cada uno de esos documentos está visado por el Colegio Oficial de aparejadores y arquitectos técnicos de Málaga. No consta, en cambio, que la parte demandada alterase en algún momento la configuración de su vivienda ni la de su parcela. De ahí que desestime la demanda en este punto y considere que la pretensión del demandante en relación con el relleno de la parcela de la demandada sea desproporcionada y, de conseguirse, constitutiva de un abuso de derecho. El recurso del demandante cuestiona, en este punto, la modificación del muro de cerramiento que transcurre a lo largo de la linde - lo que no se ha probado - y que genera actividades molestas y vulnera gravemente su derecho a la intimidad y a la privacidad, sin perjuicio de que altera las condiciones de seguridad de su vivienda. Ya se ha dicho que el citado muro no vulnera la normativa urbanística vigente en el momento de su construcción - anterior a las respectivas compras de una y otra parte litigante - y no incumple la licencia de edificación concedida en su día. En cuanto que se ha ajardinado su parte superior, colocando árboles y rellenos de piedras y tierra, el juzgador lo constata y ordena a la demandada, en base a los perjuicios irrogados al actor por las hojas y materiales que necesariamente caen en su propiedad, "dado que la vegetación no solo se ubica sobre la linde, sino que la rebasa, al tiempo que se han aportado videos en los que se observa a los jardineros de la demandada encaramados al muro", la retirada de los citados arboles, lo que implica acoger parcialmente la demanda al tiempo que redundaría en la intimidad del actor, dado que se suprimiría el mantenimiento continuado y habitual del "jardín", con lo que se evitaría la molestia de la caída de hojas y piedras al tiempo que negaría la actuación de los jardineros encargados del mantenimiento y su tránsito sobre el muro. En cuanto a la caseta para los motores de la piscina, el acceso a la misma no implica tener vistas directas sobre la vivienda propiedad del demandante y la bomba de calor no se acredita que provoque "una continua emisión de ruidos". Por tanto, el análisis de los motivos que en la demanda sustentan la petición en ella contenida - reproducida en el recurso respecto a los concretos puntos que el Juez desestima - pasa, como se ha dicho, por valorar las pruebas que obran en autos, y del resultado de dicha valoración no puede aceptarse, como pretende la parte apelante, que el juzgador llegue a lo contrario de lo que resulta probado. Así es incuestionable que no consta que la caseta sea un elemento desde el que se tengan vistas a la parcela del actor, por lo que no le sería de aplicación el artículo 582 del CC que se usa en la demanda, y en el recurso, como argumento legal a favor de lo pedido en ella; y es que no consta que la caseta - que no mirador ni ventana - infrinja las distancias reglamentarias, siendo su uso para el mantenimiento de la piscina obrante en el terreno de la demandada. Y sobre la bomba de calor, que consta desplazada, no se acredita tampoco la vulneración de la normativa aplicable, sin que haya sido objeto de prueba el supuesto perjuicio que "la proximidad a la linde de la construcción causaría al actor, ni se ha acreditado que se produzcan inmisiones acústicas provenientes de tales instalaciones, dado que no se han aportado mediciones de decibelios, que habrían sido en su caso definitivas, ni testigos que hayan afirmado las molestias sufridas por el ruido". Tampoco constan ventanas o huecos en el muro, que es de contención, y es significativo que no se prueban, ni con las periciales ni con las fotografías aportadas, ni las vistas sobre la parcela del actor, ni los ruidos molestos que también se alegan; circunstancias ambas que, junto a la cuestión de los árboles, se pretenden por el demandante como lesivas de su derecho, luego la consecuencia necesaria es la desestimación de su demanda en estos puntos y, en definitiva, la del recurso. En consecuencia, procede el íntegro rechazo de la apelación pues la prueba ha sido acertadamente valorada por el juzgador de instancia, no existiendo infracción del artículo 582 y concordantes del Código Civil por las razones expuestas. Procede confirmar íntegramente la sentencia ahora revisada, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
SEXTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
