PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Florencia alegando los siguientes motivos de impugnación:
1.) Vulneración de las normas sobre la prueba, arts. 24 de la Constitución Española y 281 y ss . LEC 1/2000 debido a la falta de práctica y posterior valoración de parte de la prueba propuesta por la parte y admitida por el órgano a quo, consistente en requerimiento a la demandada a fin de que aporte la relación de las llamadas realizadas a la actora, así como las grabaciones de las mismas, dado que el artículo 16.7 de la Directiva UE 2014/65 (MiFID II), establece la obligación de que las empresas de inversión mantengan un registro de grabaciones de las conversaciones telefónicas o comunicaciones electrónicas relativas a las operaciones realizadas cuando se negocia por cuenta propia y la prestación de servicios que estén relacionados con la recepción, transmisión y ejecución de órdenes de clientes. Y es que la demandada aportó las grabaciones pero de forma sesgada, omitiendo las llamadas claves, como la llamada en la que se realiza la contratación del producto (que se realizó telefónicamente) y aquellas realizadas con el gestor en los que presta sus servicios, encajando el supuesto en las causas previstas en el artículo 460 de la LEC . - Oficio a la CNMV solicitando a la misma que indique si ha recibido reclamaciones y /o quejas interpuestas contra la demandada ; asi como consultas sobre la demandada respecto de su actuación ; aviso emitido por la CNMV ante las irregularidades detectadas en la demandada ; suspensión licencia por parte del regulador chipriota de fecha 28 de julio de 2021 y su traducción ,Testifical del gestor de la cuenta del demandante que deberá aportar la demandada pues desconoce los datos del mismo e interrogatorio de parte .
2) Infracción del Art.218.2 de la LEC en relación con el Art. 24 CE , por considerar que la Sentencia incurre en un error patente y notorio en la valoración de la prueba, según lo señalado en los fundamentos de derecho segundo y respecto del que presentamos el presente recurso de manera correlativa a los fundamentos señalados. Y es que la demandada en aplicación de los principios de la carga de la prueba para acreditar las pretensiones de falta de información y transparencia se basa en la aportación de capturas web, adhesión a condiciones generales de la contratación predispuestas en la página web y una serie de documentos privados consistentes en tablas en las que ni siquiera se puede comprobar si pertenecen efectivamente a los movimientos supuestamente efectuados por la demandada ya que en ningún momento se explicita nada. El proceso se realizó principalmente telefónicamente, insistiendo en las bondades del producto y carencia de riesgo, materializándose la perfección del contrato con el ingreso de las cantidades invertidas, todo ello, al amparo de tratarse de una empresa regulada lo que otorgaba una imagen de seguridad y seriedad. Estas empresas que prestan servicios de inversión tienen la obligación de informar debidamente a sus clientes de los riesgos asociados a los productos que comercializa, información que ha de ser comprensible, adecuada las características del producto (complejo) y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación, obligación que ha de ser cumplida con antelación suficiente a la firma del contrato y que no puede suponer una información sobre lo obvio. Y sobre el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, debe tenerse en cuenta legislación MIDIF I, MIDID II Y MIFIR, sobre protección del consumidor contra los posibles abusos que pudieran cometer los agentes del mercado, exigiéndose una información precontractual completa y adecuda son suficiente antelación a la firma. Y sobre el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la demandada, debe tenerse en cuenta las decisiones que junto con el informe del CNMV acreditan las irregularidades en las que viene incurriendo la demandada que llevaron al cierre de su actividad en España. 3) Subsidiariamente debe considerarse el incumplimiento del contrato al no haber recibido el reembolso de la cantidad cuando solicitó la misma (y pese a que tal y como se señala en el interrogatorio de parte, se confirma que entre los requerimientos dimanantes de la última suspensión emitida por la Cysec la empresa tenía la obligación de devolver los fondos a los clientes, cosa que en ningún caso se llevó a cabo) así como el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.
Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de DEPAHO LTD, en base a: 1) .No es licito alterar los hechos probados de la sentencia ni tratar de sustituir sin mas la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo por la del propio recurrente , 2 .-El recurso de apelación pretende modificar los términos del debate planteados en primera instancia , lo que esta vedado en Apelación ·.3 - Inexistencia de vulneración del derecho a la prueba .Falta de interposición de recurso de reposición y falta de formulación de protesta .4Con independencia de que las llamadas telefónicas aportadas son las registradas por DEPAHO, sin que se aporte evidencia de lo contrario, lo cierto es que no se ha producido ninguna vulneración del derecho de la adversa a la utilización de medios de prueba, dado que nada solicitó en el acto del juicio oral para la práctica completa de las supuestas grabaciones que faltaban, ni solicito su práctica como diligencia final y alegó la infracción en trámite de alegaciones. En cuanto a las resoluciones de CySEc de 2021 no es absoluto prueba fehaciente de supuestas irregularidades " y carece de utilidad para la resolución del recurso. En cuanto al interrogatorio y testifical peses a referirse a ambos las alegaciones carece de sentido puesto que la testifical se practicó y se celebró , y además no fue recurada . 4) La valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia es coherente con el resultado de la prueba practicada, sin que pueda apreciarse error o arbitrariedad Su mandante es una firma de inversión chipriota autorizada para determinados servicios de inversión en los Estados Europeos, incluida España. La Compañía ofrecía a sus clientes una plataforma en línea para que los mismos pudieran realizar operaciones, de modo que, tanto el proceso de contratación como las inversiones eran realizadas por los clientes a través de Internet, en el caso a través de contratos por diferencias, producto complejo, apalancado y volátil. La actora se dio se alta en la plataforma de forma voluntaria y se le remitió el contrato o acuerdo de servicios con antelación que fue aceptado. Antes de empezar a invertir se le realizó un test de conveniencia cuyo resultado fue que el producto era inapropiado, comunicándoselo junto con la advertencia del alto riesgo del producto, aprobándola y aceptándola indicando que sabía que el producto era complejo e inadecuado para el mismo. Tras ello, realizó su primea inversión el 24 de enero de 2017 , realizando durante más de un año mas de 800 operaciones en el que experimentó ganancias (sustancialmente) y pérdidas no haciendo ninguna reclamación ni queja alguna de falta de información. De modo que estuvo la demandante continuamente informado de las características y complejidad del producto cumpliendo su mandante sus obligaciones legales de información. Y es que su mandante no negocia con cada uno de los clientes los contratos de servicios y la información y advertencias tras el test de conveniencia se pueden realizar en formato normalizado, como permite el artículo 77.3 y 81.1 del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero . Y todos los clientes, como el demandante, deben aceptar el Acuerdo de Servicios para empezar a invertir (documento 9 no impugnado mediante un Link y mensaje en pantalla posterior en el que se le remite de nuevo al Acuerdo de Servicios ) .La documentación contractual facilitada a la Sra. Florencia y firmada por esta es totalmente válida y eficaz. La documentación obrante en autos , tiene valor probatorio, no siendo su autenticidad impugnada de contrario. La actora además no acreditó que Depaho prestara asesoramiento porque efectivamente dicho asesoramiento jamás se prestó ; alega que no concurre ninguno de los requisitos que pudiera determinar la nulidad del contrato ni ha resultado acreditado que Depaho incumpliera la normativa aplicable . La sentencia también desestima la acción subsidiaria de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, dado que la consecuencia de la vulneración de una norma imperativa es la nulidad de pleno derecho y no la resolución ni se justifica el supuesto daño que se hubiese causado debido al incumplimiento de los deberes de información. Por todo ello interesa la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia por su propia fundamentación .
SEGUNDO.- Concretados así los términos del debate, analizaremos por separado los distintos motivos del recurso alegados.
En el primer motivo del recurso se alega infracción de normas y garantías procesales, en relación a su derecho a la práctica de la prueba pedida y admitida y que no ha sido cumplimentada debidamente por la demanda. Y al respecto ha de indicarse, que es a través del recurso de apelación cuando puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo). Y es que la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubre ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ).
En el caso enjuiciado, la parte no ha interpuesto recurso alguno en la instancia ni ha interesado la prueba como diligencia final; tampoco solicitada la nulidad de actuaciones. Realmente de la lectura del motivo las alegaciones se realizan para justificar la procedencia de ampliación de la prueba en esta alzada al amparo del artículo 460 de la LEC ., como se justifica al final del mismo. Pretensión que no es de recibo a juicio de esta Sala que no aprecia merma en su derecho de prueba, que se basa en meras justificaciones y alegaciones sin prueba sobre (no) asesoramiento recibido, máxime cuando en la demanda ya se alega que no se ha contratado asesoramiento de servicio de financiación ( ni contrato previo). Por tanto, al no ejercer sus derechos en la instancia mediante los recursos a su alcance la prueba no encaja en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que además exige su petición expresa de práctica ( que tampoco se ha realizado), por lo que el motivo ha de ser desestimado.
A mayor abundamiento hemos de rechazar las alegaciones que se efectúan por la apelante en cuanto a la información solicitada por la actora y demás alegaciones sobre el particular al referirse a unos hechos nuevos que antes no se han mencionado , siendo cuestiones que han sido introducidas ex novo en el recurso , y que precisamente por este motivo no pueden examinadas al resultar extemporáneas , y debieron ser alegadas en la demanda , o bien como dispone el articulo 426 de la LEC en la audiencia previa en tramite de alegaciones complementarias o aclaratorias , y al no hacerlo no pueden entrarse en su análisis pues vulneraria el derecho de defensa Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación"). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. Así lo ha destacado la sentencia STS, del 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5727 ) Sentencia: 718/2014 Recurso: 1001/2013.
No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir con la planteada en la primera. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que la Audiencia Provincial entienda que era la solución jurídicamente correcta. Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo. Declara al efecto la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.005 que: "Es cierto que, por el respeto debido a la congruencia, la preclusión y la contradicción, en cuanto principios informadores del proceso civil, la jurisprudencia rechaza, como nuevas, las cuestiones planteadas después de la fase procesal destinada a definir el objeto del proceso, en la primera instancia. Así lo declaró esta Sala en las Sentencias invocadas en el motivo. Concretamente, en la de 15 de abril de 1.991 se definieron las cuestiones nuevas como aquellas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradicción y correspondiente prueba.
A mayor abundamiento en cuanto a la inadmisión de las pruebas practicadas y el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos, que como bien conoce la defensa letrada de la parte apelante, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por conocida, no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes que obligue al Juzgador a practicar, necesariamente, todas las pruebas propuestas por las partes, sino un derecho que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad , juicio que compete, no a la parte, sino al Tribunal Sentenciador y, en base al cual, la juzgadora a quo denegó la practica de determinados medios de prueba que propuso el hoy apelante, al que le permitió formular la oportuna protesta legalmente prevista en la L.E.C, actuación judicial que no comporta infracción procesal alguna, ni genera indefensión del recurrente. Además es de señalar que el hecho de que en la Instancia se le deniegue a alguna de las partes la práctica de un determinado medio de prueba, no confiere a la parte que estime que la denegación ha sido indebida, más derecho que el de poder reproducir la solicitud de práctica del medio denegado en las segunda instancia, como claramente se infiere del artículo 460 de la LEC , y a obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de Alzada, pero no confiere derecho a que, apelada la resolución definitiva, automáticamente, la misma sea revocada por el mero hecho de que en la instancia, al apelante se le denegase la práctica de un determinado medio de prueba, denegación que el mismo estime indebida y, en el caso que nos ocupa, el apelante, ni utilizó los recursos pertinentes tras la denegación ni haciendo uso del cauce procesal que la brinda el artículo 460 de la LEC y además en cuanto a las grabaciones telefónicas que tuvieran haber tenido lugar entre la demandada y la actora , es necesario poner de relieve como se hacia referencia de forma genérica a las llamadas telefónicas por ello de forma razonada y aceptada fue inadmitida por el juzgador , ante la falta de concreción específica de las circunstancias de la contratación en los termino requeridos , sin que insistimos interpusiera la parte recurso contra su inadmisión , al entender infringidos los artículos 270 , 217,2 y 281 LEC y art 24 CE , por cuanto ninguna infracción de precepto se realizó.
En cuanto a los oficios a la CNMV, sanción de 2020, aviso de la CNMV y resolución de la CySEC de 2021 relativa a la suspensión de licencia, hemos de coincidir que han de considerarse inútiles e impertinentes, puesto que no servían ni resultan de interés para la resolución del procedimiento, pues en todo caso las supuestas irregularidades alegadas nada tienen que ver con la actividad inversora de la actora llevada a cabo en 2017, esto es cinco años antes de que se dictara la resolución y a mayor abundamiento únicamente se recurrió en reposición la inadmisión del oficio no el resto de la documentación.
En cuanto a la inadmisión del interrogatorio de parte y la testifical, tal y como alega la entidad apelada del texto del recurso no se constata ninguna alegación con respecto al interrogatorio, solo con respecto a la testifical, lo cual carece además de sentido al haberse procedido en el acto del juicio a la declaración del testigo propuesto (gestor o agente de la Sra Florencia, prueba que si bien no se admitió a propuesta de la actora, si se hizo a propuesta de la demandada, sin que ningún reparo se hiciera al respecto , pudiendo ser por tanto interrogado por la parte actora hoy apelante.
Ninguna indefensión causa la denegación de la pruebas de ahí la procedencia de la desestimación por parte del juzgador máxime cuando en el escrito de interposición de recurso y solicitud de pruebas, reitera que el testigo propuesto explicaría detalladamente la forma en que se procedería a la adecuación de los huecos y ventanas, con el uso de materiales alternativos y modernos, preservando así la intimidad de la actora y el derecho a recibir luz y ventilación la demandada, resultando asimismo injustificada la afirmación de que la practica de la prueba hubiera motivado un resultado distinto y por tanto la inadmisión no solo es debidamente justificada a la vista del procedimiento que nos ocupa , y por cuanto resultaba innecesaria y poco iba aportar al procedimiento que nos ocupa.
Por otra parte se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión." O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".
Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso relacionados con la inadmisión de pruebas .
TERCERO.- Como ya se ha dicho en las recientes resoluciones de SAP, Civil sección 5 del 17 de junio de 2025 ( ROJ: SAP MA 2602/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:2602) Sentencia: 432/2025 Recurso: 1233/2022 ; SAP, Civil sección 5 del 10 de abril de 2025 ( ROJ: SAP MA 1834/2025 - ECLI:ES:APMA:2025:1834) Sentencia: 277/2025 Recurso: 1208/2022 a propósito de supuestos similares al hoy analizado : "Los contratos financieros por diferencias -CFDs- son un producto financiero derivado que consiste en un acuerdo entre dos partes para intercambiar, mediante las correspondientes liquidaciones diarias, la diferencia entre el precio de compra o de venta inicial y el precio de compra o de venta final de unas acciones de referencia, siendo estas acciones el activo subyacente de renta variable especificado en cada confirmación de CFDs, sin que quien invierte en estos productos llegue a ser titular de estas acciones, que solo son referencia para determinar las pérdidas o ganancias a la vista de su valor, de forma que el cliente en estos productos si adopta una posición compradora (posición larga) obtendrá beneficios si el precio de compra inicial de estas acciones de referencia es inferior al precio de venta final de las mismas, resultando que si el cliente adopta la posición de vendedor (posición corta), aquél obtiene beneficios si el precio de venta inicial es superior al precio de venta final.al y como señala esta Audiencia Provincial en Sentencia de 8 de marzo de 2017 ,Sección 12, en un supuesto similar , "El producto financiero contratado por el demandante es un CFDs, abreviatura de "contracts for difference", es decir, contratos por diferencias, a los cuales hace referencia el artículo 2.7 de la Ley de Mercado de Valores . El contrato concertado entre las partes, se desprende de lo actuado, se caracteriza por los siguientes rasgos esenciales:
-Por virtud del mismo las partes intercambian la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta de acciones u otros activos subyacentes.
-No se adquiere la propiedad del activo subyacente. El producto actúa replicando el precio del activo subyacente, de tal manera que el resultado del producto, si bien depende del valor que tengan determinadas acciones u otros activos subyacentes en los mercados en que coticen, no implica que se hayan adquirido dichos activos, sino que se utiliza su valor al objeto de determinar el resultado,/positivo negativo, de la operación realizada.
-Es un producto apalancado. El cliente, para operar con un determinado activo, no debe depositar la totalidad del importe que debería desembolsar para adquirir el activo subyacente sobre el que opera, sino tan sólo un porcentaje determinado. Esto conlleva la posibilidad de aumentar las ganancias, pero igualmente la de multiplicar las pérdidas, incluso por encima del capital depositado inicialmente,
-Conlleva riesgo de liquidación de posiciones. Si el cliente no tiene depositado dinero suficiente para cubrir el requerimiento de garantías para sus posiciones- es decir los activos sobre los que haya actuado-, éstas son liquidadas si el saldo de la cuenta cayera por debajo del nivel de cierre, pudiendo provocar con ello la consiguiente pérdida en la posición o posiciones canceladas."
Tratándose de un producto complejo, ha de indicarse que "La comercialización de productos de inversión complejos exige de las entidades que intervienen en la misma el cumplimiento de unos especiales, exigentes e intensos deberes de información cuando de la contratación de clientes minoristas se trata...En el momento de contratar los productos al objeto de litis ya estaba traspuesta la normativa MiFID puesto que la Directiva 2004/39/CE se introdujo mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio nueva redacción a los art. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores siendo de destacar también el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión (normativa MiFID), normativa que corno señala la reciente STS n° 673/2019 de 16 de diciembre , obliga a clasificar a los clientes en minoristas o profesionales acentuando en el primer caso el deber de las entidades financieras de informar adecuadamente a los clientes sobre los riesgos de los productos de inversión evaluando la conveniencia e idoneidad del producto para el cliente de acuerdo a sus circunstancias económicas y personales.
Posteriormente el RD Legislativo 4/2015 de 23 de octubre aprobó el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, vigente en la fecha del presente contrato, que dedica el Título VII a las normas de conducta exigibles a las empresas de servicios de inversión, clasificando la Ley en el art. 203 a los clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, considerando el art. 204 minoristas por defecto a todos los que no sean profesionales, mientras que el art. 209 regula el deber general de información de las entidades que prestan servicios y actividades de inversión, las cuales deben mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en dicha ley , sus disposiciones de desarrollo y el Reglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016 , y añade que toda información incluida la de carácter publicitario, debe ser imparcial, clara y no engañosa de modo que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les debe proporcionar con suficiente antelación información conveniente con respecto a la empresa de servicios y actividades de inversión, los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas, los centros de ejecución de órdenes y todos los costes y gastos asociados,
Por otro lado, es copiosa, constante y reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de nulidad por error en el consentimiento de contratos bancarios complejos en la que se han detallado con precisión las obligaciones de las entidades financieras tanto en el momento que se ha venido a denominar "pre-MiFID" como en el "post-MiFID", cuyo punto de inflexión fue la reforma operada en la LMV por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que traspuso la citada normativa comunitaria. Los deberes de información de las entidades financieras en la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 se recogen en la sentencia de Pleno 244/2013 de 18 de abril y en otras muchas que siguen su doctrina y los deberes de información en la legislación posterior, se exponen en la sentencia también de Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014 y posteriores que la reiteran, aplicable a fecha de contratación. Porque lo relevante para determinar la existencia de error vicio no es la naturaleza compleja o no de los productos financieros desde el punto de vista de la normativa del Mercado de Valores, sino el riesgo que el cliente está dispuesto a asumir a cambio de expectativas de mayor rentabilidad de su inversión, y concretamente, si este alcanza a la posible pérdida del capital inicial invertido, esto es si tuvo información o conocimiento previo de los riesgos inherentes del producto y más concretamente del carácter claramente aleatorio o netamente especulativo de la inversión ( auto TS de de 17 Jul. 2019, Rec. 1986/2017 ).
CUARTO.- En el caso, tras la revisión por esta Sala de las pruebas practicadas en la instancia, se llega a idéntica conclusión que la Juzgadora de Instancia, pues ningún error ha incurrido esta en su valoración conforme a las reglas de la sana crítica: intentando sustituir la apelante, tras hacer un relato factico y particular de las pruebas practicadas, el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el personal e interesado de la propia parte, efectuando un análisis de las pruebas en su recurso, negando incluso el valor probatorio de algunos documentos que en su día no impugnó.
Tal y como se recoge en la sentencia de instancia consta acreditado de las pruebas practicadas y esta Sala comparte dicha valoración al no constatar ningún error de valoración o conclusión ilógica por la juzgadora a quo contraria a la lógica o al buen criterio así como la inexistencia de arbitrariedad, incongruencia, error, contradicción o apreciación .Asi de las pruebas practicadas, hemos de concluir al igual que la juzgadora que el demandante tenía conocimiento suficiente del producto financiero y de los riesgos asociados a su inversión y se le informó de los riesgos de la inversión reiteradamente. Como señala la Juzgadora, la entidad demandada Depaho está autorizada en España para la prestación de los servicios que le son propios (en concreto, en materia de inversión: recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros; ejecución de órdenes por cuenta de clientes y negociación por cuenta propia), y opera en España bajo las marcas FXGM, GTCM y TRADEAPP (documentos 2 a 4 del escrito de contestación a la demanda), prestando sus servicios a través del trading en línea, por medio de una plataforma denominada PROFIT, tanto a clientes minoristas como profesionales (Documento nº 7 de la contestación a la demanda) sin que ninguna objeción pueda hacerse a la operativa de la demandada en su actividad autorizada. Y de la prueba practicada (documentos 8 y siguientes del escrito de contestación a la demanda, y declaración testifical de don Juan Manuel) se desprende que el demandante utilizó la plataforma con la que opera en España la entidad demandada para la realización de inversiones en un producto denominado CFDs, no recibió servicio de asesoramiento de inversión específico, sino únicamente información generalizada de funcionamiento de la plataforma y del mercado. Así, "el demandante se dio de alta en la plataforma en la que opera la demandada el día 17 de enero de 2017 con la que no existía vinculación anterior tras lo cual se le facilitó por ésta el Acuerdo de Servicios (en el que se informa de modo profuso y extenso sobre todos los aspectos de ejecución de órdenes y de los grandes riesgos) explica profusamente con anterioridad a la firma, decidiendo el formulado online de información personal, e información para proceder , en el que se le realizó un test de conveniencia conforme a la normativa MIFID "para saber su nivel de conocimientos y experiencia en servicios de inversiones con CFDs; firmando electrónicamente el Acuerdo de Servicios - tras su envío, siendo informado de que se le calificaba como cliente minorista, e informándole que el servicio de inversión no era adecuado para él, advirtiéndole expresamente que los CFDs eran productos complejos, que conllevaban un alto nivel de riesgo para el capital debido al apalancamiento, recomendándole obtener mejor comprensión de los mercados financieros con operaciones con CFDs ante de abrir su cuenta (documento 15 del escrito de contestación a la demanda), pese a lo cual decidió continuar con la solicitud de una cuenta de CFDs, máxime cuando la misma no tenia formación ni conocimiento financieros, no teniendo experiencia, salvo en bonos y acciones, remitiendo un correo a la entidad demandada, constando en la ultima pagina del documento nº 10 la verificación de que la actora ha aceptado la declaración de no experiencia inversora, cuando utilizó la web a las 16,16 horas del 17 de enero de 2017, y se verifica a través del citado documento, entre otros además de presentado formulario de registro de cliente y la aceptación de los términos y condiciones que se relacionan, asi como que los servicios y productos de inversión no son apropiados para ella, siendo que la cliente aprobó la declaración de no conveniencia, así consta mediante el documento nº 11 la verificación de que se había remitido el contrato a la actora y que este dijo haber entendido los términos de la contratación y que la asume con todos sus riesgos y condiciones, política de ejecución de órdenes; categorización de clientes; declaración general de riesgos; política de conflicto de intereses y fondo de compensación para inversores, y todo ello en un texto que se aporta y que hemos de calificarlo de asequible.
Consta, por tanto de la documentación recibidas obre los riesgos de la inversión son adecuados (se reitera que no realiza servicio de asesoramiento recibiendo órdenes del inversor) información fue acorde con la naturaleza y efectos del productos contratado, señalándose en la página WEB (documento nº 2 del escrito de demanda), que "Los CFDs son instrumentos complejos y vienen con un alto riesgo de perder dinero rápidamente debido al apalancamiento. 81% de las cuentas de los inversores minoristas pierden dinero al operar CFDs con este proveedor. Usted debe considerar si comprende como funcional los CFDs y si puede permitirse asumir el alto riesgo de perder el dinero ",expresamente y de modo reiterado, riesgo que la actora conoció y aceptó en su condición de cliente minorista , o , sin lo cual le hubiera sido imposible comenzar a operar a través de la plataforma de la demandada, continuando operando el actor durante más de año aproximadamente, llegando a abrir y cerrar un total de 800 posiciones, el tiempo que aproximadamente duró la actividad a través de la entidad demandada (documentos nº 18 y 19), llevando a cabo un numero e operaciones suficientes para concluir de forma lógica que la actora no solo conocía sino que tuvo la oportunidad efectiva y reiterada en el tiempo para conocer que las ordenes de inversión entrañaban riesgo de margen de ganancia o margen de pérdida, aleatoriedad inherente a los contratos por diferencia que entrañaban el objeto de la inversión. Extremos estos que han quedado probados en la instancia con la documental aportada adverada por la testifical de Don Heraclio.
Es por ello que la apelante en modo alguno ha logrado desvirtuar las conclusiones probatorias contenidas en la sentencia, pues no obstante del lo afirmado consta probado que la actora tenia conocimiento bastante del servicio de inversión concreto que se ofrecía, quedando expresamente excluido el servicio de asesoramiento en la inversión, asi como consta acreditado que el acceso a la demandada. FXGM a través de la web fue por iniciativa de la actora.
Por tanto tal y como mantiene la parte recurrida a la vista de todo lo expuesto hemos de concluir que: La documental contractual facilitada por la actora Sra. Florencia a que hemos hecho referencia, documental que además esta firmada por esta es plenamente válida y eficaz. Aun cuando nos encontremos ante una plataforma on line, en la que el proceso de registro, método de informar y realizar el test de conveniencia se halla informatizado y sistematizado y se aplica del mismo modo a todos los clientes, ello no impide que la demandada en el supuesto que nos ocupa haya dado cumplimiento a los deberes de diligencia, transparencia e información que pesan sobre la misma, y que hayan mantenido a sus clientes debidamente informados, remitiéndole información necesaria para que los mismos puedan comprender la naturaleza y los riesgos de los servicios de inversión y tomar decisiones con conocimiento de cays como efectivamente hace y quedó acreditado en la instancia, y por tanto han de rechazarse las alegaciones en cuanto a la falta de remisión de un documento individual, personalizado y con clausulas negociadas.
Por otra parte han de rechazarse asimismo la alegaciones en cuanto al valor probatorio de los documentos 4, 5,7, 8 (documentos estos aportados para explicar el funcionamiento de DEPAHO como plataforma de trading en línea; documentos 13, 14 (relativos al producto financiero y 16 (pantallazo de videos formativos ofrecidos, documentos todos de la contestación; Documento nº 10 de la contestación test de conveniencia; Documento nº 12 de la Contestación relativa al Acuerdo de Servicios, documento completo de fácil entendimiento, con 6 anexos donde se recoge las condiciones de los servicios ofrecidos por DEPAHO, Centros de ejecución de órdenes, costes asociados, depósitos y retiros, instrumentos financieros y sus riesgos. Documento 11 donde aparece el historial del sistema del actor que acredita que la Sra.. Florencia firmó electrónicamente el 17 de enero de 2017 15;46:11. Acuerdo firmado por medios electrónico en cumplimiento de la Ley 22/2007 de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros. Documentos 17, 18 y 19 de la contestación relativos a la actividad inversora de la actora, asi como los documento 19 relativo a la actividad inversora, todos estos documentos tienen virtualidad plena probatoria y ello por las razones que la juzgadora expone y que aquí damos por reproducidos, son documentos además cuya virtualidad probatoria no ha sido impugnada de contrario, que además han quedado adverada por el resto de las pruebas practicadas, acreditando en todo momento, tal y como ha quedado expuesto que la actora estuvo en todo momento suficientemente informada gracias a la información activa remitida por DEPAHO. Además toda esta documentos descartan la existencia de cualquier error en el consentimiento tal y como se razona en la sentencia dictada cuyos argumentos por ser íntegramente compartidos damos por reproducidos.
La actora, no acreditó en ningún momento que Depaho, prestara asesoramiento, asesoramiento que por la parte contraria hoy apelada ha mantenido no se presto. Este asesoramiento al ser por ser alegado por la apelante le corresponde su prueba a tenor de las reglas de la carga de la prueba conforme dispone el articulo 217 LEC sin que lo haya llevado a cabo y por tanto ha de cagar con las consecuencias que esta falta de pruebas conlleva. Tal y como consta Depaho cuenta con una plataforma on line y son los clientes quienes realizan las operaciones a través de internet, siendo el agente o gestos quen le ayuda con las funcionalidades de la plataforma, por cuanto, y asi lo concluye la sentencia los agentes no tienen la obligación de informar acerca de los riesgos del producto, habida cuenta de que la referida obligación es cumplida con la entidad demandada con anterioridad a la contratación y por escrito en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 209 y el art. 77 RD 217/2008 , sin perjuicio de alguna información ocasional que de forma ocasional pueda realizar el agente, en nuestro supuesto el agente que como testigo ha depuesto afirma que la primera interacción con la cliente fue después de que la mima hubiera realizado el test de conveniencia, hubiera sido informada de los riesgos y características, hubiera aceptado los riesgos u de haber firmado el Acuerdo de Servicios, y por tanto cuando este interviene ya había recibido la información y conoce el funcionamiento del mercado financiero. No cabe por tanto hacer ningún reproche a la valoración que efectúa la juzgadora en cuanto al citado testigo y las conclusiones que extrae puesta en relación con el resto de las pruebas practicadas siendo preciso traer a colación como como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, lo cual no acontece en el supuesto que nos ocupa . pues conforme dispone la LEC en su artículo 376 de la LEC , los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. Por ello, para poder apreciar la credibilidad de los testigos según dicha doctrina, deben tenerse en cuenta los siguientes factores: 1º) Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo; 2º) Su razón de ciencia; aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el por qué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho; 3º) La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas; 4º) Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos; 5º) El resultado del resto de las pruebas; 6º) Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana; 7º) No está sujeta a reglas legales de valoración; y 8º) El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios .Y eso es precisamente lo que realiza el juzgador de instancia ,considerándose asimismo por este Tribunal de la segunda instancia, tras una valoración de toda las pruebas practicadas que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda alguna, que el juzgador a quo, no ha incurrido en error valorativo alguno, ni en infracción del artículo 217 de la L.E.C , ni, lo que es más importante, en error a la hora de aplicar el derecho a las pretensiones de las partes y hechos alegados por las mismas en apoyo de las mismas. La testifical practicada por tanto es valoradas por la juzgadora de instancia en la sentencia, y esta valoración es compartida íntegramente por esta Sala sin que sea de apreciar ningún error , o conclusión arbitraria o ilógica de las mismas
QUINTO.- Por ultimo solo cabe añadir que no concurre en el supuesto que nos ocupa ninguno de los requisitos que pudiera determinar la nulidad del contrato ni ha resultado acreditado que DEPAHO incumpliera la normativa aplicable. A lo largo de esta resolución y dando respuesta a distintas cuestiones planteadas hemos concluido, que la Sra. Florencia estuvo informada de forma clara, transparente y veraz de las características y riesgos asociados al producto financiero, pues se comunicó a la Sra. Florencia que el produzco era complejo y que conllevaba un alto riesgo debido al apalancamiento, que no era adecuado para la misma y que podía perder todo el capital, por tanto a la vista de estas pruebas resulta no creible que la actora hoy apelante emitiera una declaración no querida, contratando un producto seguro, que no podía tener pérdidas, asimismo resulta relevante el historial de operaciones de la Sra. Florencia, que nos hace rechazar el alegado error en el consentimiento, y no podemos obviar que la Sra Florencia estuvo casi un año realizando operaciones, mas de 800 operaciones, resultando ilógico creer que después de tantas operaciones desconociera que el producto era arriesgado y el hecho de que pudiera dar lugar a pérdidas de capital, teniendo en cuenta este historial, y las inversiones realizadas.
Por ultimo cabe afirmar que la actora no justifica con la demanda, ni con el recurso el concreto incumplimiento de normativa aplicable que habría llevado a DEPAHO, ni asimismo el supuesto daño que con ello habría causado, lo cual nos lleva al análisis de las ultimas pretensiones.
Por tanto en cuanto a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios que en la demanda se inserta en incumplimiento contractual del artículo 1.101 y 1.124 Código Civil , respecto de esta última, es improcedente pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de nº 491 de 13 de septiembre de 2013 , que niega la viabilidad de la misma. Así lo expresa "aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual". Doctrina de aplicación al caso, dado que los incumplimientos alegados por los demandantes afectarían a la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, exclusivamente, no alegando siquiera incumplimiento de obligación contractual con eficacia resolutoria.
Y en cuanto a la acción (que parece interponer) por daños y perjuicios ex artículo 1.100 CC , por incumplimiento contractual, éste se residencia ahora también indebidamente en incumplimiento no acreditado de la demandada en base al incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista (que se niega con anterioridad) o por la no devolución de fondos, declarada improcedente a tenor de la argumentación que antecede pues no se constata incumplimiento imputable.
Todo lo expuesto nos lleva a desestimar asimismo el ultimo motivo alegado, que no es otro que la infracción del art. 24.1 de la CE ,pues basta cuando se ha razonado para descartar la aplicación rigorista y protocaria del recurso, ni la apreciación de infracción de obstáculos procesales que hayan causado ningún indefensión a las partes, remitiéndonos a cuanto y hemos argumentado al nalizar los distintos motivos de recurso alegados.
En definitiva, el recurso de apelación habrá de ser desestimado.
SEXTO.- Costas de segunda instancia y depósito para recurrir-.
Dado el sentir de esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.
Por idéntica razón, y en aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L.O.P.J , procede dar destino legal al depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,
